דרישה, חושן משפט קנז:א
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 157:1
Open in the reader →1הלכתא היזק ראיה כו' ז"ל המשנה דפ"ק דב"ב השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע. ואיכא תרי לישני בגמרא לישנא קמא כו' מאי מחיצה גודא כדתנן מחיצת הכרם כו' וקמ"ל המשנה שאם רצו לבנות כותל בונים ואם אינן רוצים אין כופין זא"ז דהיזק ראיה לאו שמיה היזק ודחוה הרי"ף והרא"ש להאי לישנא ופסקו כלישנא בתרא דפי' מאי מחיצה פלוגתא דכתיב ותהי מחצת העדה (ופירש"י פלוגתא חלוקת חצר שהשוהו דעתן לחלקה) וכיון דרצו לחלוק בונין הכותל על כרחן אלמא היזק ראיה שמיה היזק א"ה מאי איריא רצו אפי' לא רצו נמי אמר ר' אסי אמר ר' יוחנן משנתינו כשאין בה דין חלוקה והוא דרצו וכי רצו מאי הוי להדרי בהו א"ר אסי אר"י כשקנו מידן כו' וכי קנו מידן מאי הוי הא קנין דברים בעלמא הוא כשקנו מידן ברוחות רב אשי אמר כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק וזה בתוך שלו והחזיק. וכתבו התוס' ז"ל כי רצו מאי הוי ניהדרינהו בהו למ"ד מחיצה גודא לא פריך דאיכא למימר דקנו ושעבדו נכסיהן לבנין הכותל אלא למ"ד פלוגתא ל"מ קנין דקנין דברים בעלמא הוא רב אשי אמר כגון שהלך וכו' תימא לר"י מאי בא רב אשי להוסיף וכי איצטריך לאשמועינן דחזקה מועלת כמו קנין. ונראה לר"י כו' [עב"ח שהביאו]. וכתבו עוד התוס' תימה לר"י למה נקט תנא דמתני' דינו באין בו דין חלוקה. וקתני רצו לא ליתני רצו וליהוי איירי ביש בו דין חלוקה. וי"ל דסלקא דעתך אמינא כשאין בה דין חלוקה מצי למימר כי אתרצי לך לחלוק על מנת שלא לעשות גודא אבל על מנת לעשות גודא לא אתרצי לך קא משמע לן ע"כ. וכל זה כתב גם הרא"ש וכתב עוד ז"ל רב אשי אמר כגון שהלך זה בשלו והחזיק כו' לא שיהיו שניהם צריכים להחזיק אלא כיון שהחזיק אחד מהן נסתלק מהחצי האחר ונקנית לחבירו כדרך ששנינו כו' ע"כ ובזה דברי רבינו עד סי"ג מבוארים. ומ"ש בס"ט בשם הרא"ש ואם חלקו ולא תבעו כו' כ"כ שם הרא"ש וכן מ"ש בס"ך נתבאר מדברי הרא"ש אלו ויתבאר עוד במקומו. ומ"ש בס"ג י"א הא דכופין כו' שם מסיק ותנא בהך מתניתא הנ"ל ז"ל וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו ואסיקנא בגמרא דה"ק סתם גינה כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבי' אותו וכתב הרא"ש ע"ז י"א דה"ה וכ"ש נמי חצר (פי' דתליא נמי במנהג ואם נהגו שלא לעשות מחיצה אין כופין אותו) דהא נפיש היזק דראייה בגינה מבחצר ללישנא קמא דמחיצה גודא דלית ליה היזק בחצר ומודה בגינה דאסור. וי"מ דודאי למאן דלית ליה היזק ראיה גרע גינה מחצר דבגינה איכא טעמא אחרינא שהעומד על קמת חבירו שליט ביה עינא בישא אבל למאן דאית ליה היזק ראיה שמיה היזק בחצר דתדירי ביה תשמיש צנוע וגם משמשים ביה בכניסה וביציאה נפיש היזקא מהיזק גינה וכן עיקר ע"כ. ומדברי הרמב"ם שהביא רבינו לקמן סי' קנ"ח ס"ב נראה דס"ל דבגינה אין איסור כלל אלא חסידות. וכמ"ש שם וזה כדעת הרא"ש ודו"ק: