דרישה, חושן משפט קנז:יג

1לפיכך כו' עד וכתב הר"ר יונה כו' אהא דתנן במתני' לפיכך כו' [עב"ח שהביאו] ע"ש בתוס' במשנה בד"ה לפיכך שהאריכו [והיוצא מכלל דבריהם הביא הב"ח]. אכן מדברי רבינו מוכח דגם במשתהה בידו זמן רב אינו נאמן לומר לקחתיה ממנו. מדכתב תחילה דהן ברשות שניהן אפי' שהו זמן רב כו' וכתב ע"ז דהר"י כתב דוקא שהאבנים ניכרים כו' ל"מ אם טוען לקחתי כו' דנאמן במיגו דאינם מאבני זה הכותל כו' דיש לדקדק מזה תרתי חדא דס"ל לרבינו דאם מכירין אינו נאמן לטעון לקוח אפי' שהו זמן רב דהא לפני זה איירי רבינו בשהו זמן רב ומייתי דברי ר"י וכתב עליו ודוקא כו' ור"ל הא דכתבתי דאפי' בשהו אינו נאמן דוקא במכירין אבל אינן מכירין ל"מ בלקוח דנאמן כו'. ועוד מדכתב ר"י דבאינן מכירין האבנים נאמן לטעון לקוח במיגו דהיה לומר אינם מאבני זה הכותל. ולא קאמר שנאמן מכח חזקתו שהם ברשותו ונשתהו בידו זמן רב ואף שי"ל דר"י בא ליתן טעם דאפי' לא נשתהה בידו זמן רב אפ"ה נאמן באינן מכירין. (דמדכתב אפי' שהו ש"מ דאיירי נמי בלא שהו) דאכתי ק"ל דהו"ל להר"י לכתוב גם זה כיון דבא לומר לא מיבעיא והו"ל לכתוב כ"ש בשהו דנוסף עליו ג"כ החזקה דנאמן לטעון לקוח. גם מריש דברי רבינו שכתב ושהו ברשותו זמן רב כו' מדסתם ולא כתב דהיינו דוקא בדטען אני בניתי הכותל הוא דהוה ברשות שניהן משמע דאפי' בטוען לקחתי הן המה ברשות שניהן אפי' שהו זמן רב וכן משמעין לי דברי הרי"ף בענין זה ע"ש שהעתיק לשון הגמרא וכתב עלה ושמעי' מהא דמילתא דידיע לתרי שותפי אע"ג דאיתא השתא ברשותא דחד מינייהו לא נפק מחזקתא דאידך מ"ט דשותפין לא קפדי אהדדי הלכך לית להו חזקה אלא בראיה או לאחר חלוקה ע"כ ביאור דבריו דהוא פירש המשנה והגמרא דמיירי שהאבנים הם לפנינו וידוע לנו שהאבנים הללו משל כותל השותפות היה אלא שזה טוען חזרתי ולקחתי ממך חלקך. והשתא א"ש דלמד מזה דה"ה כל מילתא דידוע לתרי שותפי פי' שברור לנו שאותה הסחורה היה מתחילה של שניהן אע"ג דהשתא לפנינו הסחורה ביד אחד מהן א"נ לומר לקחתיה ואע"ג דהוא מוחזק בה אמרי' שותפין לא קפדי ורבינו כתב דין זה בסי' קע"ט שמע מינה דה"נ איירי בידוע לנו שהאבנים היו של השותפין וטוען לקחתיה דא"נ וכן ביאר דבריו המ"מ בספ"ב דשכנים ע"ש הרי לפנינו דס"ל דא"צ לטעון לקחתים ואיירי אפילו בשהו בידו זמן רב וכמש"ר דין זה דמילתא דידיע' לתרי שותפי כו' לקמן סימן קע"ט דא"נ אפילו בשהו זמן רב. וכן מוכח מל' הרא"ש דכתבה בהאי עניינא [עב"ח שהביאו] מדסתם וכתב כל' הרי"ף והוסיף עליו דמיירי אפילו בנשתהו והרי"ף כתב בהדיא דאיירי הגמרא דא"נ אפי' לטעון לקוח ש"מ דהרא"ש ג"כ איירי בזה דאל"כ הו"ל לפרש נמצא למידין מדבריו שהן פליגי אהדין ואהסברא דתוס' הנ"ל וס"ל דאפילו נשתהה ברשותו זמן רב אפ"ה אמרינן שותפין ל"ק אהדדי ואף ע"ג דלא פי' הרא"ש דבריו לכתוב בהדיא נשתהה זמן רב מ"מ סתמא כפירושו דמי דאל"כ מאי אפילו דקאמר הא כבר כתב דנמצא ביד אחד מהן. וגם הא כ"ר בהדיא זמן רב כאן ובסימן קע"ט ודוחק לחלק בין סחורה דהתם דאינו עומד למכור אחד לשותפו אלא לאחרים ואדעתא דהכי נשתתפו לאבנים שהוא של שותפין דהכא גם מל' הרמב"ם משמע כן ע"ש בספ"ב דשכנים בדין נפל הכותל. גם בפ"ה דשותפין דין ח' בדין מילתא דידיע דהיה משל שותפין כו' דבשניהן כתב דא"נ לטעון לקוח הוא בידי עד שיביא ראייה ודו"ק. ואף שק' לומר שהרא"ש ורבינו סתמו דבריהן נגד התוס' מ"מ המדקדק בדברי הרא"ש יראה בעין שלא הלך בזו בשיטת התוס' שהרי הרא"ש התחיל לכתוב הקושיא בגמרא כל' התוס' במ"ש ז"ל פשיטא דהרי אפילו לא היה מוטל מתחילה על שניהן לבנות היו חולקין בשוה כו' והוא כל' התוס' הנ"ל שהתוס' כתבו ז"ל ומשני ל"צ דנפלה לרשותו דחד מינייהו פי' ושהו ברשותו הרבה מ"ד כיון דשהו ברשותו הרבה כו' הרי דשנה ושלש וגילה דעיקר התירוץ הוא במאי דשהו ברשותו הרבה. והרא"ש לא כתב מזה כלום אלא ז"ל ל"צ דנפל לרשותו דחד מינייהו כיון דהוא מוחזק באבנים כו' וע"כ צ"ל דמש"ה לא הזכיר הרא"ש האי דאפילו שהו ברשותו הרבה משום דס"ל בשותפין דל"ק אהדדי אין זה רבותא וגילה זה במ"ש בסוף דבריו הנ"ל שכתב דשותפין ל"ק אפי' נשתהה כו' ואין לו ראייה בעדים וק"ל והעולה מכלל דברינו דלהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וה"ה ורבי' כולהו ס"ל דאמרינן שותפין ל"ק אהדדי אפילו שהו ביד אחד מהן זמן רב והיינו דוקא דיש עדים שמכירין אבנים הללו שהיו משל שותפות וה"ה מידי אחרינא הידוע שהיה משל שותפין ואז א"נ לטעון לקוח הוא בידי ממנו שמכר לו חלקו וכ"ש דא"נ לטעון אני בניתי הכותל כולה דבסתמא על קרקעות שניהן ובהוצאות שניהן נבנה אבל אם אין מכירין שהאבנים הללו מן הכותל זה וכ"ש אם אין האבנים כלל לפנינו כל הני רבוואתא הנ"ל יכול להיות דמודים לסברת ר' יונה דנאמן אפילו לטעון אני בניתי במגו דלא באו ברשותי או החזרתיהו לך וכ"כ המ"מ בפ"י מה"ש שכן דעת הרי"ף והרמב"ם והרשב"א ואבן מאג"ש ולפני זה כתב שם המ"מ בד"ה לפיכך כו' ז"ל ופירשו אפילו אין האבנים יוצאים מתחת יד זה ואין אנו רואין אותן ברשותו וחבירו תבעו במקצת האבנים והלה טוען לא כי הכותל היה כולה שלי אינו נאמן ואע"פ שהיה יכול להכחיש ולומר אין בידי וכגון שיש זמן רב מן הנפילה דאפילו שותפין מקפידין זע"ז בזמן מרובה ה"ז מיגו במקום עדים דאנן סהדי דהכותל היא של שניהן ושיטה אחרת יש בהלכות כתב המחבר בסמוך עכ"ל המ"מ ור"ל בשיטה אחרת הוא מ"ש שם בס"פ וכתבינהו לעיל ומשמע לי מדבריו אלו דלשיטת התוס' א"נ לטעון אני בניתי הכותל כו' אפילו אין האבנים לפנינו מפני דהוי מגו במקום עדים וכמ"ש המ"מ כאן סברת המפרשים וכ"כ הב"י ואע"פ שאינו מוכרחת כולי האי די"ל כיון דאין שום דבר לפנינו לא שייך חזקה וכמ"ש לעיל ודו"ק וצ"ע דקצת דוחק דפליגי בהאי סברא אי שותפין קפדי אשהייה ברשותן זמן רב לטעון עי"ז לקוח הוא בידי וצ"ל דס"ל דאף שאמת הוא שגם שותפין אין מדרכן לשהות כ"כ זמן רב מ"מ כיון שהאבנים ניכרים הם שהן מזה הכותל וכל כותל עומדת לחצי ובחזקה הוא שכותל היתה של שניהן מהני החזקה לומר דלא קפדי מאיזה טעם שהיה או בשאלת מקום או בשכירות או משאר טעם ועיין בב"י שדבריו אינם נוחים לי במ"ש דהרא"ש ס"ל כשיטת התוס' והוכחתו אינה הוכחה ע"ש: