דרישה, חושן משפט רז:יד
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 207:14
Open in the reader →1כתב הרמב"ם ז"ל בד"א שקנה כו' כבר כתבתי ל' בפרישה ודע שאח"כ בדין ז' כתב הרמב"ם ז"ל כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה שאילו לא גמר להקנותו לא הקנה לו מעכשיו כיצד אם לא באתי מכאן עד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך ה"ז קנה כו' והביאו רבי' בסי"ט וע"ש בב"י דהקשה דדברי הרמב"ם הנ"ל סתרי אהדדי כו' והנה עין כל משכיל יראה שנדחק הב"י מאוד בתירוצים רחוקים קשה על הל' לאמרם ועל האזנים מלשמוע וע"ע מה שהקשה שם הב"י לפני זה למה הוצרכו לאוקמי בפא"נ כו' וע"ש מה שתירץ. עוד נדחק הב"י ונכנס לכמה דוחקים במ"ש בסעיפים הללו מסי"ד עד ס"ך תמצאם בדברי ב"י וג"כ אזכרם אחד לא' במקומן. והכל גרם לו באשר פירש ריש דברי הרמב"ם הנ"ל במ"ש בד"א כו' כשקנה באחד מן הדרכים כו' דמיירי אפי' בהקנה לו באם תעשה ואין חילוק בין שני הבבות אלא דברישא מיירי דעשה בו מיד חזקה או אחד מן שאר הקניינים המועילים לפי התירוצים שכתב וא"ל הרי אני מוסר זה לידך אם תקיים התנאי תזכה וכיון שעשה אחד מהקניינים מיד אף אם מסרו לידו באם תעשה כו' מ"מ הרי הוא כמחול לך מה שהוא בידך וכההיא דערבון דמייתי עליה דס"ל להרמב"ם דאפילו למאי דקיי"ל כרבי יודא דאסמכתא ל"ק מ"מ אם חזר הלוקח זכה המוכר במה שבידו משא"כ בבא שניה דלא קנה מידו מיד באחד מהקניינים הנ"ל אלא א"ל אחר שתקיים תעשה בו אחד מהקניינים ותזכה בו וה"ז כמ"ש אם תעשה לי זה אתן לך כו' ובאתן הויא אסמכתא וכ"כ ב"י בהדיא בסעיף זה סי"ד בפי' דברי הרמב"ם דרישא הוי כמו מחול לך וסיפא הוי כמו אתן לך וכתב שכ"כ הר"ן לפרש דברי הרמב"ם ע"ש ואני אומר דגם זולת קושיא דהוא דבר והיפוכו לסברת הב"י ע"ק דסיים וכתב ז"ל שסמך קנייתו לעשות כך וכך ולפי' ב"י הול"ל מפני שעשה הקנין אחר קיום התנאי לכ"נ שלא היתה כן כוונת הרמב"ם אלא כמ"ש בפרישה ובזה מיושב הכל דמש"ה כתב הרמב"ם שם בדין ז' הנ"ל דבעינן מעכשיו עם ק"ס משום דשם מיירי שהקנהו לו באם ומש"ה נמי הוצרך הגמרא לאוקמי המשנה דהלוהו על שדהו בא"ל מעכשיו והמ"מ כתב בר"פ י"א ליישב קושיית הרשב"א למה הוצרך הגמרא לאוקמי מתניתין דהלוהו על שדהו במעכשיו וכתב דע"כ לא אמרינן דאין דין אסמכתא במה שביד הקונה אלא כשהחזיקו המקנה על דעת לקנות הדבר אם יתקיים התנאי שזהו קנין חזקה ואין זה דין אסמכתא אבל בהלוהו על שדהו בעל השדה לא החזיקו בדבר אם לא יתקיים מה שהוא אומר (ר"ל אם לא ישלם לו תוך ג"ש) שהרי מוחזק הוא כבר מחמת מעותיו שהלוהו ונמצא שלא נוסף לו דבר מחמת מה שהוא נודר לו והרמב"ן גם כן כתב דאין ראיה משם דהתם המוכר אוכל פירות אבל מ"מ הוא ז"ל הודה כדברי האומרים דאפי' במה שבידו (אין) [שייך] דין האסמכתא כו' ע"ש משמע מהדברים הללו דהרמב"ן והרשב"א והמ"מ לא פירשו דברי הרמב"ם כמ"ש דטעם ריש דבריו הוא משום דכל דעתו להקנותו דאף שכתב המ"מ קצת כדברי במה שכתב דטעם הרמב"ם כשהחזיקו עד לקנות הדבר כו' מ"מ מדלא סיים וכתב משא"כ בהלוהו על השדה שלא היה כוונתו להקנותו השדה אלא לקיים התנאי לשלם לו וליקח השדה מידו משמע דג"כ פי' דברי הרמב"ם ברישא הוא משום דכבר הוא בידו וכההוא דמסיק בלפיכך הנותן ערבון כו' אבל קשה דא"כ יפלו בכל הדוחקים הנ"ל וגם משמע ומוכח מדברי רבינו דאף הראב"ד והרא"ש דפליגי עם הרמב"ם ל"פ אלא בסיפא במאי דלא חילק בין בידו ובין אינו בידו וגם למ"ש דאם חוזר הלוקח דזוכה המוכר בערבון שבידו אבל ברישא דדברי הרמב"ם הכל מודים וכמ"ש בפרישה לכן נראה לדחוק וליישב שעיקר קושיית רמב"ן ורשב"א הנ"ל וישוב דהמ"מ אינו אלא במ"ש הרמב"ם דזוכה המוכר בערבון דהלוקח אע"ג דלא היה כוונתו להקנותו דלא מסרו בידו כ"א באם (ואף שמציינים בדבריהם ריש דברי הרמב"ם ועל ההיא דערבון לא השיגו עליו) ורבינו והרא"ש והראב"ד מה"ט נמי לא השיגו על ריש דבריו וכמ"ש ודוק וכן מ"ש הר"ן בפ"ד דנדרים ז"ל שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה כלומר שהוא מוחל כל כח וזכות שיש לו באותן שטרות דכיון דמחילה היא לית בה אסמכתא דמיד זוכה בה חבירו וכן במוסר ליד חבירו וא"ל אם לא כך זכה מה שבידך קנה וליכא אסמכתא אלא באומר אתן או אשלם וכיוצא בהן כ"כ הרמב"ם ואין כן דעת רש"י ז"ל בפרק הזהב גבי הא דתניא התם הנותן ערבון לחבירו כולי עד אלמא אפי' במחילה שייכא אסמכתא עכ"ל והב"י הביא לדברי הר"ן הללו לראיה בריש סעיף זה גם בזה י"ל דלא כיון הר"ן לכתוב במ"ש שכ"כ הרמב"ם אלא בההוא דערבון וכדמסיק וכתב שאין כן דעת רש"י בההוא דערבון אבל בריש דברי הרמב"ם בלאה"נ לא שייך אסמכתא וגם רש"י מודה בו וממ"ש ב"י עוד שם ע"ז ז"ל כי אמר בתר הכי והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבד"ח לאו אהיכא דאמר ליבטלן זכוותי קאי דבהנהו ל"צ ב"ד ולא קנין אלא אהיכא דאמר אתן הוא דאסיק דבעי קנין בבד"ח עכ"ל נראה דלא כ"כ אלא לשיטת הר"ן ורשב"א ואינך גאונים דמפרשי דמ"ש הרי"ף בשם גאון אהאי דמסיק שם הגמרא והילכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבד"ח כו' דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכותיה בלחוד עכ"ל דר"ל דוקא היכא דמתפיס מכח הכרח דב"ד ולא מנפשיה ומדעתיה קא מתני מש"ה בעינן נמי קנין בד"ח אבל אי מתפיס מנפשיה ומדעתיה תו ל"צ קנין בבד"ח אלא באומר ליבטלן זכוותיה מעכשיו או זכה מעכשיו אם לא אקיים זה סגי וע"ש בר"ן דמסיק לפרשו עוד בע"א דר"ל היכא דאיכא אתפיס בב"ד א"צ מעכשיו אלא סגי בקנין בבד"ח לבד כו' וכל זה הביא ב"י ושם נתבאר דהרא"ש ורבינו לא פירשו לדברי הרי"ף בשם הגאון כן אלא בעינן התפסה שיאמר ליבטלן זכוותי וגם קנין בבד"ח ע"ש ועיין בתשובת הרא"ש כלל ע"ב דין ג' מה שכתב הרא"ש בכללי דין אסמכתא והביאו רבי' בקצרה לקמן ס"ס רמ"א ע"ש מזה נמי משמע לכאורה סתירת הדברים הנ"ל דהרי כאן התחיל באם וגם כוונתם היה שיקיים הקטן הפשרה ולא תהיה המתנה קיימת ואפ"ה לא חשוב אסמכתא מיהו י"ל דהתם הוא מטעם שכתב דל"ד לשאר אסמכתא דקיבל ביה הפסד אנפשיה משא"כ באם יהיה מתנה לבנה הגדול אי יחלוקו בפשרה דלא יעלה בידם חלקם עבורם: או נתן לו בית על תנאי שילך כו' כבר כתבתי בפרישה בשם ב"י שרבינו החליף תיבת ע"מ וכתב במקומה ע"ת וגם י"ל דהרמב"ם מש"ה כתב על מנת כדי לקצר לשונו שבכל תנאי בעינן תנאי קודם למעשה ותנאי כפול משא"כ במקנהו ע"מ דנראה דא"צ לכפול דבריו ורבינו שכתב ע"ת משום דקאי ארה"ס שהתחיל במקנה ע"ת ושם ביאר ג"כ דבריו דבעינן תנאי כפול וק"ל: