דרישה, חושן משפט רז:טו
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 207:15
Open in the reader →1זה תימה דבגמרא מחלק בזה ור"י חילק בו וכו' ז"ל הגמרא בפ' א"נ דף ע"ג ע"ב אמר רב חמא האי מאן דיהיב דמי לחבריה למזבן ליה חמרא ולא זבין ליה משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט אמר אמימר אמריתא לשמעתא קמיה דרב זביד מנהרדעי אמר כי קאמר רב חמא ה"מ ביין סתם אבל ביין זה לא מי יימר דמזבנ' ליה ניהליה רב אשי אמר אפילו יין סתם נמי לא מ"ט אסמכתא היא ואסמכתא ל"ק ורב אשי מ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא התם בידו הכא לאו בידו ע"כ (ופי' רש"י למזבן ליה חמרא לקנות לו יין בזמן הבציר משלם לו יין לפי דמסיק ליה שקונין אותו אפרוותא דזולשפט שם מקום שהיין ניקח ונמכר לשם לרוב הלוקחין יין בימות הבצירה אסמכתא היא אפילו הבטיחו ואמר אם אין אני קונה לך אפרע משלי אין זו אלא אסמכתא הואיל ולא קנו מידו לאו בידו הוא שמא לא ימכרו לו עכ"ל ובפ' ז"ב דף כ"ד מתניתין ואלו הן הפסולין משחק בקוביא כו' ובגמרא מאי קא עביד אמר רמי בר חמא משום דהוה אסמכתא ואסמכתא לא קניא רב ששת אמר כל כה"ג לאו אסמכתא היא אלא לפי שאין עסוקין בישובו של עולם מאי בינייהו א"ב דגמר אומנתא אחריתא עכ"ל והקשו בתוס' לפי פי' רש"י (דפי' שם אההיא דמשחק בקוביא לאו אסמכתא היא לפי שאינו בידו ע"ש) משמע דטפי חשוב אסמכתא מה שהוא בידו ממה שאינו בידו ומהך דפא"נ הנ"ל משמע איפכא דכשאינו בידו הוה טפי אסמכתא ורצה ר"ת לפרש כו' ע"ש בתוס' גם עיין בתוס' בפ' א"נ שהאריכו בדיני אסמכתא ולבסוף הסכימו לפירש"י ובא"נ כתבו עוד חילוק אחר בשם ר"ת ע"ש היטיב וכדבריהם כתב הרא"ש ז"ל וכללא דאסמכתא כל היכא דגזים אע"ג דבידו לעשות כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי הוה אסמכתא דכיון דאמר מילתא יתירתא לא כיון להקנות אלא להסמיכו על דבר אבל היכא דלא גזים ובידו לעשות כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא לא הוי אסמכתא והיכא דלא הוי בידו כלל כמו משחק בקוביא שאין דבר לתלות בו לומר אדעתא דהכי התנה שהיה סבור שלא יבוא לידי כך ודאי גמר ומקני ול"ד לאפרוותא דזולשפט דהתם מצוי הרבה יין לקנות אלא שאין בידו לגמרי שמא לא ירצו אחרים למכור לו והילכך מעיקרא לא גמר ומקני דסבור שמא אמצא שם הרבה יין לקנות הוה אסמכתא עכ"ל ובשני המקומות האלו לא הזכיר דברי ר"ת לא הראשונים ולא האחרונים וגם דחה אותן מההיא דערבוני מחול לך דגם שם תרווייהו בעי למקני ואפ"ה לא קני ואף דבתשובת הרא"ש הזכירו הביאו רבי' בסימן זה סכ"ד הא כתבתי שם דלא מה"ט דרבי' לחוד קנה ע"ש ועיין בתשובת הרא"ש כלל ע"ב שכתב ז"ל כל אסמכתא שבתלמוד זהו שנודר אדם לחבירו לעשות לו דבר זה ואם לא יעשה שמקבל עליו להפסיד כך וכך כגון אם אוביר ולא כו' ע"ש שהאריך ורבינו העתיק אותה תשובה בקיצור לקמן בס"ס רמ"א ומשם תראה שאף היכא דגזים לא מיקרי אסמכתא אא"כ איתא פסידא להמתנה בגוזמתו דהא באותה תשובה שהתנתה האם דאם לא יתרצה בנה הקטן בפשרה יהיה הכל לבנה הגדול דהוא גוזמא מ"מ כיון דהאם לא נפסדה לא מיחשב לגוזמא ודלא כב"י דכתב בסי"ח בד"ה ומצאתי שכתבו התוס' כו' שדברי הרא"ש בתשובה זו מסכימים לדברי ר"ת הנ"ל שהכל תולה בגוזמא כו' ע"ש ונראה שכ"כ משום דפירש מה שחילק הרא"ש בין האסמכתא היינו היכא דהוא בידו מקבל עליו שבאם לא יקיים התנאי יפסיד כך וכך ודבר שלא בידו לא מקבל עליו קיום התנאי בהפסד אלא אומר לחבירו אם תעשה זה אתן לך זה וזהו תשלומין מיקרי ולא הפסד ע"ש כן משמע מדכתב ויש לפרש כו' ולעד"נ פירושו כמ"ש והכלל העולה מדברי התוס' והרא"ש ורבי' דס"ל דמה שהוא בידו ולא גזים לית בה משום אסמכתא [ומה] שתולה התנאי בשכנגדו הבא לקנות מיחשב אסמכתא אבל להרמב"ן יש שיטה אחרת בזה דס"ל איפכא שכתב בחידושיו פ' ג"פ ד' ק"ה ז"ל (וב"י הביאו בד"ה נמצא ע"ש שהאריך ועמ"ש על דבריו בחידושים) ונתבאר לך מדבריו שהוא כמעט סברות הפוכות מדעת התוס' והרא"ש והב"י ריש ד' רי"א הביא כמה דיעות שהסכימו עם דברי הרמב"ן ומסיק וכתב ז"ל וכמ"ש הרמב"ן דדוקא בתולה בדעת עצמו הוי אסמכתא אבל לא בתולה בדעת אחרים כן דעת התוס' והרא"ש ורש"י שהרי לדעת רש"י כתבו התוס' בא"נ ובפ' ז"ב דכל היכא דלאו בידו כלל לא הוי אסמכתא וה"ט דמשחק בקוביא לאו אסמכתא הוא והסכים הרא"ש לדבריהם ותולה בדעת שכנגדו או בדעת אחרים לאו בידו כלל הוא אא"כ הוא דרך להיות מצוי בידו כגון ההיא דזולשפט שהיה מצוי יין הרבה וגם כי זה פשוט לדעתם אבל רבי' כתב כשיטת התוס' והרא"ש ועם כל זה כתב שאם המוכר מקנה ללוקח ע"ת אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיים התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח וכבר כתבתי שמתוך דבריהם לא משמע הכי עכ"ל ב"י גם לפני זה בדף ר"י אמצע ע"ד כתב ז"ל ותמיהני מרבי' שכתב לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח על תנאי כו' עד וק' דכיון דלאו בידו הוא לאו אסמכתא היא ואין לומר כו' ואפשר לומר כו' ע"ש ותראה שנדחק מאוד בקושייתו ובפירוקו דרבי' ולעניית דעתי נראה דלא קשה מידי לפי מה שכתבתי דהתוספות והרא"ש לא ס"ל כשיטת הרמב"ן אלא אדרבה התולה בדעת שכנגדו וסבר שיקיימו ומיהו אפשר שלא יקיימו זהו אסמכתא גמורה והתוס' והרא"ש כתבו בהדיא דדוקא היכא דלא הוה בידו כלל אינו אסמכתא דקדקו וכתבו אין בידו כלל ולאפוקי תולה בדעת שכנגדו ובעי לקנות ולקיים תנאו מיחשב קצת כאילו הוא בידו דזיל בתר טעמא דאסמכתא וה"ה היכא דשכיח דבר כגון ההיא דקיבל עליו לקנות יין ודוקא במשחק בקוביא או תולה בדעת אחרת שאין לו עסק בהקנאה מיקרי אין בידו כלל ודוק וגם הרמב"ם ס"ל בזה כרבינו שהתולה בדעת שכנגדו הוה אסמכתא שהרי גם הוא כתב אם תעשה כו' וכ"כ הנ"י עצמו ומהתימה על הב"י שכתב קרוב לסוף סעיף י"ח בד"ה ומצאתי שכתבו התוס' כו' דמדברי תשובת הרא"ש הנ"ל דכלל ע"ב דין ג' מוכח דס"ל כדעת הרמב"ן דתולה בדעת אחרים לא מיחשב אסמכתא שז"א שהרי נתבאר באותה תשובה בהדיא דבתולה בדעת אחרים ג"כ מיקרי אסמכתא שהרי נדון ההוא היה שאמרה אם לא יתרצה בני הקטן בפשרה כו' הרי שתלתה קיום הדבר בבנה ולא בידה הוה ואפ"ה משמע דאי הוה פסידא בתנאי הוי מיחשב אסמכתא ודוק וע"ע במ"ש הנמ"י פ' ג"פ בשם רבינו יונה בר יוסף (והביאו ב"י) וכתב עליו הב"י וז"ל אבל מתוך דברי הרמב"ן בפ' ג"פ משמע דבמתנה נמי אית בה משום אסמכתא וכן משמע מתוך דברי הרמב"ם בפי"א מה"מ עכ"ל וע"ש בב"י לפני זה ואחריו שכתב עוד טעמים אחרים על תנאי גיטין וקידושין ודומיהן ונלע"ד לחלק לטעם הר"ר יונה הנ"ל דאף דבמתנה יש אסמכתא ה"ט משום דשם אין טעם למתנתו ואיכא למימר דבאסמכתא קא"ל משא"כ בגיטין וקידושין דאיכא גם זולת התנאי טעם לגיטין וקידושין מש"ה מצרפינן טעם דרצון נפשו למימר דלית ביה משום אסמכתא וק"ל. הכלל העולה מדברי התוס' והרא"ש ורבי' שדין תולה דבריו באי ואם אתן אשלם נחלק לכמה חלקים שלפעמים לא מיחשב אסמכתא כגון תנאי בני גד ובני ראובן וכיוצא בו דבר שגלוי לכל שכוונתו ליתן וגמר בדעתו בשעת אמירתו אלא שמטיל תנאי ובשבאם לא יקוים אזי לא יתן או יחזור ממתנתו ומהמין הזה הוא תנאי גיטין וקידושין שהוא נותן לו מעצמו ומתנה על מנת שתתני ר' זוז דאנן סהדי שרוצה בקיום הגט וקידושין ולפעמים אף שאין אנו יודעין כוונתו מ"מ אומדן דעתא הוא שגמר ומקני כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דסברא הוא כיון שהוא בידו לעבוד ולעשות כדין אריס או פועל וגם גורם שחבירו סומך עליו בעבודת שדהו ומפסידהו גמר ומקני שבאם לא יעשה ישלם לו כפי הפסדו אבל אם גזים ליתן לו יותר מהפסדו אין כאן אומדן דעת שגמר להקנותו בכל הבטחתו אלא אדרבה אומדן הדעת הוא שלהסמיך את חבירו שיבטח עליו דיבר כן ומש"ה א"צ לשלם לו הכל אבל מ"מ כדי הפסדו צריך לשלם לו וכמ"ש הרי"ף והרא"ש אלא שמחולקים בטעם הדבר כמבואר באשר"י פ' המקבל ע"ש וכתבתיהו בפרישה בסי"ח ולפעמים אף אם לא גזים וגם הוא בידו וחבירו סומך עליו ומפסיד ואפ"ה א"צ לשלם לו כלל והיינו ההוא דמחייב נפשיה לקנות לחבירו יין אנהר דזולשפט ואם לא שיתן מיינו כשער הזול והטעם דאומדן דעתינו הוא דלא אמר כן אלא משום דסבר כיון שהיין מצוי לקנות שם הריני הולך ואקנהו לו שם אבל דעתו לא היה להקנותו עכ"פ אם לא ימצא לו יין דכיון דלאו בידו לגמרי מי יודע הסיבה שמא לא יוכל לקנות ומה שלא פירש דבריו כן מפני שסבר שודאי יקנה לו וכיון שלא גמר להקנות לו עכ"פ אף שפשע ולא קנה לו אין בידינו להוציא מידו כדי הפסדו של חבירו ודומיא דהכי הוא מש"ר והרמב"ם דאם מתנה מוכר עם לוקח שבאם יעשה לו כן יקנה לו שדהו דאף שאין אדם מוציא דבריו לבטלה וגם לא גזים לעשות לו מילתא יתירתא אלא חבירו עושה לו טובה בקיום תנאו כשיעור הקנאתו לו מ"מ כיון שבשעה שהתנה עמו היה תולה תנאי בקיום חבירו הקונה ולא ידוע וברור לו שיקיים התנאי עכ"פ לא גמר והקנה ומש"ה אף אם יקיים תנאו זה שכנגדו אין עליו ליתן לו הקנאתו כיון שמתחילה לא גמר והקנה עכ"פ וזהו דוקא בזה שהתנה המוכר עם הקונה שנוכל לומר שמש"ה התנה ואמר סתם משום שדעתו היה שבודאי יקיים זה תנאו שהרי רצונו לקנות בית זה בידו לקיים תנאו אלא שמ"מ אנן סהדי שלא גמר והקנה לו עכ"פ כיון שהמקנה הוא המתנה ואיך יגמור להקנות בדבר שאין ידוע לו שכנגדו יעשה תנאו ותולה הדבר באם יקיים והרי הוא אסמכתא והשתא א"ש מש"ר לפיכך כו' שקאי אמש"ר לפני זה במבטיח לחבירו לקנות לו יין דלשניהם חד טעמא דאחשביה אסמכתא כיון שתולה תנאו בדבר שהוא בידו ואין בידו וכמ"ש משא"כ בתולה בדעת אחרים כגון שאומר ראובן לשמעון אם יעשה לי לוי דבר זה אקנה לך ביתי כיון שלוי הוא איש נכרי אצליהן ומה לי בקנייתן ואין טעם לזה לתלות קנייתו בעשיית לו איש נכרי תנאו בודאי ענין כזה מיחשב לאין בידו לגמרי ואין כאן טעם לומר שהיה סומך דעתו שיקוים או שהיה דעתו להסמיך דעת הקונה ובודאי גמר ומקני ומעין זה הוא גם כן משחק בקוביא וכמו שכתבו התוספות והרא"ש ורבינו כנ"ל ומכלל דבריהן ודברינו גם כן נלמד שאין פי' אסמכתא בענין אחד אלא הכל לפי הענין דלפעמים פירש שסמך דעתו ולפעמים פירש שהיה כוונתו להסמיך דעת שכנגדו וג"כ נלמד מכלל דברינו דמה שנמצא בפוסקים גזים וקני לאו חדא מחתא מחתינהו דלפעמים פירושו גזים כמשמעו במילתא יתירתא כגון אשלם אלפא זוזי ולפעמים מיקרי גזים מה שאין דרך העולם למעבד כגון אם לא אשלם לך בג"ש יהא שדה זה שלך דאיכא מ"ד דאי לא אמר מעכשיו מיקרי אסמכתא אע"ג דאינו שוה יותר וה"ט משום דאין אדם מוכר שדהו מרצונו אף בשוויו אלא שסמך דעתו מתחילה שיוכל לפדותו וקניס נפשו בגוזמא נגד המלוה שבאם לא יפרענו יהא מוכר לו בדמים שהלוה לו. וכמעט כל מה שכתבתי מחלקי האסמכתא תמצא ג"כ מבואר בדברי נ"י פ' ג"פ (הביאם הב"י) שכללם במלות קצרות והוא שכ' שם ז"ל והחילוק שבין דיני אסמכתא לשאר תנאים דלא אמרינן כל דאי אסמכתא אלא במאן דגזים וקניס נפשיה במידי כעין משנתינו ובדבר שאין הקנס מדעתו אלא לסבת דבר שהוא צריך ולאפוקי תנאי שבגיטין וקידושין וגם באלו דוקא בתולה בדעתו עצמו במילתא דבידו ולא בידו לגמרי ולאפוקי בתולה בדעת אחרי' ולאפוקי דבר שהוא בידו לגמרי או שאין בידו כלל וכדמוכח בסנהדרין וזה הכלל הגמור שכולל כל המשמעות קבלתי מפי רבותי הריטב"א עכ"ל ודבריו דברי אלהים חיים אלא שהם קצרים וצריכים ביאור ונראה דזהו ביאורם. בתחילה נתן ב' כללים. האחד דמאן דגזים וקניס דהיינו שמחייב עצמו דבר גדול כגון איבוד זכיותיו או איבוד שדהו וערבונו וכיוצא בו דהאי ודאי אסמכתא הוא בין שהוא בידו בין אינו בידו. השני דבר שאין הקנס מדעתו כלומר אפי' לא גזים אלא אומר אם תעשה כן אעשה כן בכל תנאים נמי אסמכתא הוא כיון שאינו מקנה לו זה אלא בשביל שיעשה לו מה שהתנה ואילו היה רוצה חבירו לעשות לו ההוא מידי בחנם היה ניחא ליה טפי לאפוקי בידוע שרוצה בקיום התנאי והמעשה כההיא שאלה שנשאלה להרא"ש בתשובה שהאם רצתה בקיום המתנה לבנה וכן תנאי בני גד וכן גיטין וקידושין שהוא רוצה בקיום התנאי והמעשה דאז ליכא אסמכתא וגם באלו דוקא כו' פי' בין בגזים בין בלא גזים בעינן ג"כ בתולה בדעת עצמו כלומר שיהא לו מידי למיתלי ביה דהיינו בידו ואינו בידו לגמרי ולאפוקי בתולה בדעת אחרים כלומר כגון אם לא יבוא פלוני זה תוך שלשים יום אתן כך וכך ולא כדעת הרמב"ן הנ"ל ולאפוקי דבר שהוא בידו לגמרי דהיינו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא או שאין בידו כלומר אינו תולה בדעת אחרים אלא שאין בידו כלל כגון משחק בקוביא ודקדק לומר ולא בדעת אחרים ולאפוקי בדעת זה הבא לקנות יין שמיחשב כבידו ולא בידו וכמ"ש לעיל וגם נרמז במ"ש ובדבר שאין הקנס מדעתו וכמ"ש דהא מדמסיק וכתב ז"ל ולאפוקי תנאי שבגיטין וקידושין ור"ל דשם היה מדעתו ש"מ דכל שלא מדעתו אף שהתנאי תולה בשכנגדו דומיא דתנאי גיטין שאמר ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי ר' זוז אפ"ה הוי אסמכתא ודוק היטב והב"י פי' דברי הנ"י הנ"ל הללו במס"ז בע"א ודחאן בשתי ידים ולעד"נ דיפה כיון והקורא יראה ויבחר: