דרישה, חושן משפט רמה:יד
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 245:14
Open in the reader →1ואם זיכה לו ע"י אחר (שם דף קל"ח ע"א) אמר רב נחמן ב"י זיכה לו ע"י אחר באנו למחלוקת רשב"ג ורבנן דתניא הכותב נכסיו לאחר והיו בהן עבדים ואמר הלה אי איפשי בהן אם היה רבו שני כהן הרי אלו אוכלים בתרומה רשב"ג אומר כיון שאמר הלה אי איפשי בהן כבר זכו בהן יורשין והוינן בה ות"ק אפילו עומד וצווח אמר רבא בצווח מעיקרא כ"ע ל"פ דלא קנה שתק ולבסוף צווח דכ"ע ל"פ דקנה כי פליגי בזיכה לו ע"י אחר ובשתק ולבסוף צווח דת"ק סבר מדשתק קנינהו והאי דקא צווח מהדר הוא דקא הדר ביה ורשב"ג סבר הוכיח סופו על תחילתו והאי דלא צווח עד השתא דסבר כי לא מטי לידי מאי אצווח עכ"ל הגמרא והנה מדאמר רשב"ג זכו בהן יורשין משמע להדיא דבש"מ מיירי (וכ"כ המ"מ שם אדברי רשב"ג וכתב וה"ה בבריא שחזרו לנותן) גם מל' רב נחמן שאמר אההיא מימרא הנ"ל זיכה לו ע"י אחר באנו כו' משמע דדומיא דקמייתא קאמר וה"ק כשנתן לעצמו הוא דאמרינן שתק ולבסוף צווח לכ"ע קנה המקבל אבל זיכה לו ע"י אחר בהא פליגי רשב"ג ורבנן וא"כ כי היכי דקמייתא בש"מ מיירי כמ"ש בשם הרא"ש ה"ה נמי הך ואע"ג דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי וגם זיכה לו ע"י אחר קודם שצווח ס"ל לרשב"ג דאדרבה כיון דזיכהו לו על ידי אחר גרע דסבר מה לי לצווח ומכ"ש דס"ל הכי בבריא ואף דלא צווח מעיקרא ודברי רבנן י"ל דאיירי דוקא בשכ"מ דאיכא תרתי לטיבותא חדא דכמסורין ליה דמי ועוד דכבר ג"כ באו ליד אחר דזכה לו אבל בבריא י"ל דמודה לסברת רשב"ג דחזרה לנותן דלא הו"ל למצווח ועיין מ"ש עוד מזה בסמוך וא"ת לפי מאי דקיי"ל כר"ל דהאומר אי איפשי בה הוי הפקר א"כ אמאי ס"ל לרבנן דאם רבן שני כהן אוכלין בתרומה הא כיון דהו"ל הפקר הרי כזר נחשבו כבר תירצו בכריתות דסבר האי תנא המפקיר עבדו יצא לחירות וצריך גט שחרור וסבר הצריך לגט שחרור אוכל בתרומה ודע דבפרק השוחט (חולין דף ל"ט) אמרינן התם השוחט בהמה ואח"כ חישב עליה לזרוק דמה כו' לעכו"ם זה היה מעשה בקיסרי ולא אמרו בה לא איסור ולא היתר ומסיק דאיסור לא אמרו משום כבודן דרבנן דהכא דס"ל דלא אמרינן הוכיח סופו על תחילתו והיתר לא אמרו בה משום כבודו של רשב"ג דס"ל הוכיח סופו על תחילתו ע"כ וכתב המ"מ דמזה למד הרמב"ם מ"ש בהאי דינא שהוא ספק כו' דאם הם נסתפקו מי יכריע וכ"כ העיטור בשם הגאונים דספק הוה עכ"ל ובזה דברי הרמב"ם שהביא רבינו מבוארים: ומ"ש ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה שזכה המקבל כתב ב"י טעמו מדהביא הרא"ש ז"ל פלוגתא דרשב"ג ורבנן סתם ולא כתב עליה מידי ממילא משמע דס"ל דהלכתא כת"ק דאינהו רבים לגבי רשב"ג ודוקא במשנה אמרו כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו אבל לא בברייתא וכן כתוב בהדיא בהגהות אשר"י ונ"י ע"ש. ודע דהרמב"ם לא הזכיר כלל בהני דיני דין שכ"מ אלא שכתב בבבא הראשונה החילוק בצווח בשעה שבא לידו או אח"כ. ובבבא שנייה בצווח בשעה שזכה לו אחר או אח"כ ואפשר דס"ל ג"כ בש"מ דינא הכי אלא שהוא לא איירי בפרק זה בדין שכ"מ אלא בדין בריא דלא זכי עד דבא לידו או ליד המזכה בו בשבילו ומוכח ממ"ש דהרמב"ם דכתב בבבא שנייה בזיכה לו ע"י אחר דיש בו ספק משום דנסתפק כמאן הלכה דס"ל דרבנן דפליגי עם רשב"ג. בברי נמי פליגי וס"ל דמדלא צווח מיד זכה בו המקבל. משא"כ לשיטת הרי"ף והרא"ש דפירשו המימראות בשכ"מ וכנ"ל דאיכא למימר דרבנן מודו לרשב"ג בברי בזיכה לו ע"י אחר וכנ"ל. ובזה מיושב תמיהת מור"ם ז"ל שתמה בס"ס זה על מה שכתב מהרי"ק ז"ל שכתב בש"ע שם ז"ל וי"א דאם היתה מתנת שכ"מ כיון דשתק בשעה ששמע קנה עכ"ל. ותמה עליו מ"ו ר"ם וכתב ז"ל לא ראיתי מי שמחלק כאן בין שכ"מ לבריא. וגם אינו נראה לחלק כו' עד וכן דעת הרא"ש שזכה המקבל בכל ענין עכ"ל. שנראה דמ"ש המחבר בש"ע די"א שאם היתה מתנת ש"מ כו' (בין) [כיון] למ"ש הטור בשם הרא"ש דפסק כת"ק מיהו כיון דלא בירר הרא"ש דבריו לא רצה לכתוב בשמו אלא דברים המוכרחים ובפרט באפוקי ממונא מחזקת מרא (קרא) קמא ליד המקבל או ליד הזוכה בו ראשונה ומש"ה לא כתב אלא שכ"מ דבשכ"מ עכ"פ ס"ל דקנה כיון דהלכה כת"ק אבל דברי רבינו אינו מוכרח דס"ל הכי דיכול להיות דרבנן מודו בו לסברת רשב"ג ושאני שכ"מ דאיכא בו תרתי ודאי לא הו"ל לשתוק בשעה שבא ליד האחר. ומ"ו ר"ם אפשר דידע ג"כ סברת מהרי"ק ז"ל בזה ומ"מ היה נ"ל זה לקצת דוחק דמדאחר דדברי רבנן מסודרין קודם דברי רשב"ג ולא הזכירו בדבריהן שכ"מ משמע דגם בברי איירי וס"ל להרא"ש דהלכה כוותייהו ודוק: וכיון שאמר איני רוצה כו' וזה שקדם זכה ואין מוציאין מידו כו' אין להקשות מ"ש מהא דכתב רבינו לעיל (ס"ס רמ"ג) גבי זרק ארנקי והפקירה וזכה בו אחר כו' דמוציאין מידו ונותנין לבע"ה מטעם דבע"ה מוחזק בה מספק תחילה ה"נ נימא בעל הממון דהיינו הנותן ליחשב מוחזק מספק ומ"ש חזקת מרא קמא דהכא מחזקת בית דהתם די"ל דהכא כיון שכבר סילק עצמו מממון זה וזיכהו לזה האחר תו לא מיקרי ממוניה משא"כ לעיל אבל מ"מ כשחזר ותפס מיד זה שזכה בו מהני תפיסתו כיון שלא סילק נפשו מתחילה אלא אדעתא שיזכה בו המקבל ובודאי אף אם חוזר הזוכה ותקפה מיד הבעלים הראשונים מוציאים מידו ומוסרים לבעלים ראשונים דאל"כ אין לדבר סוף וכמ"ש לעיל (ריש סימן קל"ט) בדין ספינה ודוקא בבעל הראשון אמרו שאם תקף מיד הזוכה אין מוציאין מידו משא"כ בההיא דספינה דאין ידוע מי הבעל מש"ה אמרו דהחוטף אותם בראשון אף אם תקפו השני מחזירין אותו להראשון דשמא הראשון היה הבעל גם מטעם דשם איכא לברורי ולהביא ראיה מי בעל הספינה ובודאי מי שהספינה שלא יטריח ויביא עדים ולכך מעמידין אותו ביד הראשון ואמרינן זהו ודאי הוא הבעל דאל"כ היה ירא שזה שכנגדו יביא ראיה ויוציאנו מידו וכמ"ש שם והא דכתב רבינו הני חילוקים בבא אחר וזכה בה ולא כ"כ גם אם זה המקבל ששתק תחילה ואח"כ אמר אי איפשי בה וחזר בו וזכה בהמתנה דאם בא הבעל הראשון ותקפה מיד זה המקבל דאין מוציאין מידו מה"ט שאומר מיד שאמרת אי איפשי חזרה לרשותי דז"א דכיון דהוא סילק נפשו אדעתא שיקבלנו זה ובשעה שאמר אי איפשי לא חזר בו הנותן בפירוש מיד כשחזר המקבל ותופס בו הרי הוא בחזקתו כבראשונה ולאו כל כמיניה דהנותן שוב לחזור בו וק"ל: