דרישה, חושן משפט רצח:ד
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 298:4
Open in the reader →1וא"א כתב דליכא לחיוביה כו' דברי הרא"ש הללו הם בס"פ הכונס וכתב ז"ל רב אלפס הביא הירושלמי חד בר נש אפקיד גביה חד שק צרור כו' עד ותימה למה יעשו תקנת נגזל במפקיד אי דטעין נפקד ברי סיגין הוה משתבע דהכי הוא ויותר נראה שהוא פטור בלא שבועה מידי דהוי כטוען חיטין והודה בשעורים ואי דטען שמא אמאי נשבע המפקיד בלא שבועה יטול דהו"ל נפקד משואי"ל כמו טענו מנה ואמר נ' ידענא ונ' לא ידענא דה"נ טען שק מלא מטכסין והודה לו על השק ועל המטכסין אמר לא ידענא דשמא סיגין היה מיהו איכא למימר דלא אמרינן בכה"ג מתוך כו' כיון דלא הו"ל לנפקד לידע כו' עד הילכך לא מחויב נפקד במה דאין יכול לישבע אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון כיון שהנפקד אינו יודע שישבע המפקיד ודבר קשה הוא מאוד כי מעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק מה שיש בשקין שמפקידין אצלו ואפשר לפרש הירו' דקאי אמ"ש כו' עד ושמעתי שהגאונים פירשוהו בפקדון וכתבו דעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהן עכ"ל הרא"ש בקיצור הצריך לעניינינו ודבריו צריכין ביאור במ"ש ז"ל ואי דטוען שמא כו' בלא שבועה יטול כו' דה"נ טוען שק כו' דזהו סותר למ"ש לפני זה ז"ל והיותר נראה שיהא פטור לגמרי דהוה כטוען חיטים והודה לו בשעורים ובזה המה מחולקים הרמב"ם והראב"ד דהרמב"ם בפ"ה דשאלה דימהו לטוענו חיטים והודה לו בשעורים והראב"ד השיג עליו מכח שטוענו גם השק כמבואר שם בהשגותיו ואיך מזכה הרא"ש שטרא לבי תרי בשלמא מ"ש לפני זה ז"ל אי דטעין ברי סיגין הוה משתבע דהכי הוא ע"ז לא קשה די"ל דה"ק ישתבע הנפקד ש"ד כדין מ"מ כיון דמודה בשק וצ"ל דזה הוא פשוט להרא"ש מדאמרו בירוש' דהמפקיד ישבע ויטול ע"כ צ"ל דמיירי בתבעו גם בשק באופן דהו"ל מודה מקצת דאל"כ למה ישבע המפקיד ויטול כיון דהו"ל כטוענו בחיטים ומודה לו בשעורים ומש"ה הקשה לו ממ"נ אי איירי בטוען הנפקד ברי ליפטור בש"ד ואי טוען שמא יטול המפקיד בלא שבועה ומ"ש ויותר נראה שיהא פטור בלא שבועה כו' זהו כתב הרא"ש מדעתו וכאילו כתב ובלא סברת הירוש' הנ"ל היה נ"ל שכל הטוענים כן אין עיקר תביעתן בשביל השק וא"כ הו"ל כחיטים ושעורים ופטור בלא ש"ד ומ"מ נלמד מדבריו הנ"ל דס"ל דבנפקד אפילו מודה במקצת ועל המותר אמר לא ידענא לא אמרינן גביה מתוך שאי"ל משלם דהכי מסיק הרא"ש בפירוש הירוש' דמיירי בטוענו גם בשק וכמ"ש (וגם מוכח כן מהא דמסיק לדמותו לנ' ידענא כו') וכתב עליו דבכה"ג אין לחייבו בנפקד דלא הו"ל למידע וז"ש רבינו בשמו ז"ל ולפי זה אין חילוק בין ההודאות ממין הטענה כו' עד אלא לעולם המפקיד נשבע ונוטל אלא שצ"ע מש"ר בשמו דגם אם ההודאה אינו ממין הטענה שנשבע ג"כ ונוטל מנ"ל הא דהא איכא למימר דהרא"ש לא כ"כ אח"כ שההודאה ממין הטענה וכמש"ל בביאורו לדברי הרא"ש דלא יסתרו אהדדי ומזה היה להרא"ש להנחה דאי לא איירי הירו' בהודאות ממין הטענה לא הוה אמרינן דישבע המפקיד ויטול גם הראב"ד דהשיג על הרב רבינו משה בר מיימוני וכתב ג"כ דהירו' מיירי בתובעו גם לשק כמ"ש הרא"ש כתב המ"מ על דבריו שם ז"ל דלפי דבריו צ"ל טוענו חיטים וא"ל א"י אם חיטים או שעורים נשבע שא"י ונפטר כו' ע"ש ונלע"ד דרבינו דייק כן מסוף דברי התשובה הנ"ל שכתב כיון דלא הו"ל למידע הילכך לא מחויב נפקד אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון הוא ודבר קשה הוא מאוד כו' עד ואין לזוז מדבריהן הרי מוכח מלשונו דלפי המסקנא אף בהודה לו ממין הטענה מן הדין היה לו להיות פטור בלא שבועה ואפ"ה תקנו שיהא נשבע ונוטל א"כ מה לי זה ומה לי זה כיון דמן הדין ג"ז פטור אם לא מהתקנה ומ"ש המ"מ שלדברי הראב"ד יש חילוק בין אם הודה ממין הטענה כו' זהו מוכח ג"כ מל' הראב"ד בהשגתי שכתב שם לפני זה ג"כ אדברי הרמב"ם במי שהפקיד כיס מלא זהובים והנפקד אומר א"י כמה היו בו דס"ל להרמב"ם דהמפקיד נוטל בלא שבועה מטעם מתוך כו' והראב"ד כתב דז"א משום דלא הו"ל למידע כו' אלא המפקיד שתובעו נשבע ונוטל ומסיק וכתב ז"ל וה"ט דשק צרור דאמרינן עלה בירוש' ישבע זה ויטול ולא אמרו דיטול המלוה בלא שבועה עכ"ל ומש"ה כתב המ"מ על דברי הראב"ד האחרונים הנ"ל ז"ל ביאור דבריו כו' שהלה תובעו גם בשק כו' והיה בדין שיטול בלא שבועה כו' אלא דשאני כאן מפני שלא היה לו להנתבע לידע חייבו שבועה לתובעו עכ"ל הרי לפנינו דהראב"ד לא הזכיר בדבריו דמטעם דלא הו"ל למידע הו"ל למפטר הנפקד אפילו בלא שבועה אלא נתנו לטעם למה אינו נוטל המפקיד בלא שבועה ומש"ה לא הזכיר תק"ח שתקנו דין נגזל בנפקד דס"ל שהתקנה לא היתה להחמיר על הנפקד כי אם להקל כי מן הדין היה לשלם להמפקיד בלא שבועה אלא מכח דלא הו"ל למידע עשו תקנה לנפקד לטובתו להטיל שבועה על המפקיד וכן מובן מביאור המ"מ לדברי הראב"ד ומשום הכי נמי מסיק המ"מ וכתב דלדברי הראב"ד היכא דליכא מ"מ כלל אלא טוענו לנפקד חיטין והוא אומר איני יודע אם חיטין אם שעורין נשבע היסת שא"י ונפטר דהא סבירא ליה להראב"ד דחכמים לא עשו תקנה להחמיר על הנפקד וכמו שכתבתי ודוק ונתבאר ממה שכתבתי דרבינו שכתב וכן כתב הראב"ד בהשגות כוונתו שגם הראב"ד בהשגות כתב דלא כהרמב"ם דלא אמרינן בנפקד הנ"ל שיטול ממנו המפקיד בלא שבועה אבל גם כהרא"ש לא ס"ל הראב"ד לגמרי כדין מ"מ וכנ"ל. וע"ש במ"מ דמסיק וכתב דדברי הראב"ד עיקר זולת בעירב עם פירותיו והב"י כתב בס"ס זה שבענין הפקידו כיס מלא זהובים קיי"ל כהרמב"ם ולענין דין הירושלמי מאחר שהסכמת המפרשים הוא דלענין טמון באש מיירי נראה דהכי נקטי' ודלא כהרמב"ם עכ"ל נמצא דלפי דברים הללו דב"י ליכא ראיה דעשו תקנת נגזל בנפקד מההיא דירו' וגם מההיא דהפקידו כיס כו' דפסק בו כהרמב"ם אין ללמדו דהא ס"ל להרמב"ם בו דיטול המפקיד בלא שבועה ותקנת נגזל הוא דישבע ויטול והתימה על הב"י מאחר שהרא"ש והראב"ד והמ"מ בשם הרשב"א כולם הסכימו לדחות דברי הרמב"ם בהפקידו כיס כו' דלא יטול בלא שבועה מטעם דלא הו"ל למידע למה פסק הוא כוותיה ועוד שהב"י בעצמו כתב בסימן צ' סי"ט שהמ"מ בענין כיס מלא כו' והלה טוען שא"י מסיק שעיקר הדברים המה כדברי הראב"ד וע"ק דשם בש"ע ס"י כתב המחבר ב"י תחלה הדין דהירושלמי בטוענו שק צרור כו' ופסק דישבע ויטול ואח"כ כתב דאם הנפקד מ"מ נוטל בלא שבועה ומסיק וכתב ז"ל וי"א שנשבע שא"י ונפטר עכ"ל וק' האי י"א אמאי קאי אי אדסמיך ליה במ"מ הלא כולם שווים בזה דאינו נפטר בשבועה ואף אם נדחק ונאמר דקאי ארישא והוא דעת הראב"ד הנ"ל דס"ל בטוענו חיטין והוא משיב א"י דנשבע ונפטר אכתי ק' הלא ברישא כתב המחבר טוענו שק צרור כו' ובטוענו שק צרור ס"ל להראב"ד ג"כ דאינו נפטר אלא הלה נשבע ונוטל מטעם כיון שהוא מודה בשק וצ"ל דארישא קאי המחבר וכ"כ לסברת הרמב"ם דס"ל דאין הולכין אחר השק ולא מיחשב זה למ"מ וכאילו טענו חיטין לחוד והנפקד משיב לו א"י אם חיטין היו בו או שעורין דהרמב"ם ס"ל דבכה"ג ג"כ תקנו שישבע המפקיד ויטול וכבר נתבאר דהמ"מ בשם הראב"ד ס"ל דבכה"ג נשבע היסת ונפטר וע"ז כתב המחבר די"א דבכה"ג דהפקידו שק צרור וידענו בו שלא בא לתבעו בעד השק דנשבע שא"י ונפטר והוא כדעת הראב"ד הנ"ל וגם יש לדחוק ולומר דקאי אמאי דסמוך ליה שם וע"פ המפרשים דפירשו להאי דירושלמי דמיירי בטמון באש ולפ"ז אין ראיה שעשו תקנה בנפקד וכמ"ש וא"כ למאן דס"ל כהמפרשים בהא וס"ל כהראב"ד והרא"ש הנ"ל דבמ"מ בכה"ג דלא הו"ל למידע א"כ הדין נותן דישבע ופטור אלא שקשה דלא מצינו שום דעה דס"ל הכי: