דרישה, חושן משפט שסז:ה
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 367:5
Open in the reader →1הגוזל מאביו ונשבע כו' מספקא לב"י אי דוקא קאמר נשבע כו' [עיין ב"ח שמביאו בס"ד] ובד"מ כתב כאן כיון שבגזל הגר כתבו גם כן כל הפוסקים דנשבע ע"כ דוקא קאמרי דלא שייך שם רבותא דבשלמא בגמרא אמרו (דף ק"ט) להודיעך כחו דר"י הגלילי אבל הפוסקים שלא הזכירו ר' יוסי מאי איכא למימר אלא ודאי דוקא נשבע קאמרי משום קנסא וא"כ ה"ה בגוזל אביו עכ"ל: הגוזל את אביו כו' כבר כתבתי ל' המשנה בפרישה וכתבתי בה דעת רבינו והוא ע"פ פירש"י והרא"ש אביו ז"ל ועתה באתי לפרש דברי הרמב"ם על ל' המשנה כי לכאורה אין ל' המשנה סובלתן והב"י כתב שפי' הרמב"ם הוא כפי' התוספות ולא דק כי אין פירושם שוה כלל ועל התוס' לק"מ מקושיית רבינו כ"א על הרמב"ם דוקא וכדי לברר הדברים היטב אציע פי' הרמב"ם ופי' התוס' על המשנה בס"ד והחכם אשר עיניו בראשו יראה ויבין שכדברי כן הוא [ועיין ל' המשנה והגמרא בפרישה] והנה נ"ל דהרמב"ם פי' מ"ש המשנה בסתם דמשלם קרן וחומש לבניו כו' היינו דוקא אם רוצה זה הגזלן לוותר חלקו בירושה ואז מחזירו להן בשלימותו אבל אם אינו רוצה לוותר יכול לעשות עם אחיו חשבון ע"ד שנתבאר בפרישה וזה למד הרמב"ם מסיפא דמשנה הנ"ל דקתני ואם אינו רוצה ומפרשו דר"ל שאינו רוצה לוותר חלקו לוה מאחר כדי חלקו ואותו ב"ח חוזר וטורף כדי הלואתו דהיינו חלקו מההשבה וס"ל להרמב"ם דה"ה אם אינו רוצה ללוות אלא לעשות עמהן חשבון וליקח בירושה ממקום אחר חלקו הרשות בידו אלא משום דמשנה איירי גם באם לא הניח להן שום ירושה זולת השבה זו והגזילה עדיין בעינא ואז אינו יכול לעשות חשבון עם אחיו וליטול חלקו בשאר ירושה מש"ה נקט מילתא דפסיקא דלוה כו' וזו התקנה שייכא בכל ענין וגם משום דלהרמב"ם כלל תנא דמתני' תרי עניינים יחד דהיינו אם אינו רוצה לוותר או אם אין לו אחין ובנים אז תקנתו שילוה כו' ובאותו דאין לו בנים ואחים ליתא תקנתא כי אם שילוה מש"ה כתב המשנה האי תקנתא גם אאם אינו רוצה לוותר כי דרך התנא לקצר אבל ס"ל דממנו נלמד דבאם אינו רוצה לוותר יכול לעשות חשבון עם אחיו והמ"מ ג"כ רמז זה הפירוש בכלל דבריו שכתב שם לפרש דברי הרמב"ם ז"ל שם ונראה שהרב הוא מפרש משלם קרן וחומש ומ"מ מעכב בידו משאר נכסיו יותר מחלקו המגיע בהן כו' עד וזה אם אינו רוצה לתת חלקו וממ"ש שאין לו ר"ל כו' עכ"ל המ"מ נראה דכוונתו במ"ש דזה אם אינו רוצה ר"ל כמ"ש דאף שמשלם הקרן והחומש מ"מ מעכב בידו כו' זהו דוקא באם אינו רוצה ועליו קאמר סיפא דמשנה ואם אינו רוצה אז לוה כו' וה"ה שמעכב בידו וכמ"ש וי"מ שכוונת המ"מ הוא לחלק לשון סיפא דמתני' דתני ואם אינו רוצה או שאין לו כו' דמ"ש ואם אינו רוצה לאו אדלמטה מיניה אלוה קאי אלא אמ"ש לפניו קאי והיינו מ"ש משלם הקרן והחומש ור"ל דמשלם גוף הגזילה ומעכב בידו ממקום אחר וע"ז קאמר דזהו דוקא אם אינו רוצה לוותר חלקו ומ"ש אח"כ או שאין לו לוה בבא בפני עצמו וזהו דוחק מאד מצד הל' ומצד הענין והעיקר חסר מן הספר דהא לא נזכר במשנה ברישא דמעכב בידו כדי חלקו ממקום אחר וגם דוחק לומר שהיה לפני הרמב"ם והמ"מ גירסא אחרת בהמשנה דא"כ הו"ל לכתוב כן כדרכו בכל מקום ע"כ מחוורתא כדכתיבנא ראשונה ודוק. גם מבואר דס"ל דהמשנה אחיו ובניו דוקא קתני ואם אין לו אחים או בנים להגזלן לוה מאחר ומחזיק המעות לעצמו וב"ח טורף הגזילה מידו וא"צ להחזיר הגזילה לאחי אביו ומכ"ש להרחוקים מהם כגון בני אחי אביו [אבל לרש"י והרב רבינו אשר ורבינו אינו יוצא בזה] בלי הוצאת הגזילה מתחת ידו להראוי לירש דהיינו תחלה בניו של נגזל ואם אין לו מחזירו לאחיו של נגזל ואם אין לו לקרוב קרוב קודם (אבל לרש"י והרא"ש ורבינו אינו יוצא בזה) וכמ"ש בפרישה ונ"ל דהתוס' ס"ל ג"כ כשיטתייהו דרש"י והרא"ש ורבינו אלא שבסוף המשנה המה מחולקים ונראה דק' להתוס' על פירושם דלשיטתייהו צריכים לדחוק במ"ש במשנה ואם אינו רוצה או שאין לו לוה וב"ח באין ונפרעין מהן ולפרש דלצדדין קתני דכשמחזיר הגזילה לבניו של הנגזל דהם אחיו ואינו רוצה לוותר חלקו אזי אינו לוה אלא כדי חלקו דהיינו אם יש לו עוד שני אחין לוה השליש הגזלה ובאין לו אחין להגזלן שמחזירו לאחיו של נגזל ומן הדין הגזלן יורש בכולו מוקדם לאחי אביו ומש"ה אם אינו רוצה לוותר לוה מאחרים כדי שיעור כל הגזילה וחוזר המלוה וגובה כולו מאחי אביהן וזהו דוחק קצת מש"ה פירשו התוספות דמש"ה משלם לבניו של גזלן שהם מוקדמים בחלקו לאחיו של גזלן ואם אין לו בנים אז משלם ג"כ חלקו לאחיו של גולן והשתא א"ש מה שמסיק וקאמר ואם אין רוצה לוה כו' דקאי אשניהן בשוה דהא בשניהן מיירי שיש אחי' להגזלן שיטלו חלקן בירושת אביהן אלא מתחלה קאמר שאם יש לגזלן בני' א"צ ליתן כל הגזילה לאחיו אלא נותן חלקו לבניו וע"ז קאמר דאם אינו רוצה לוותר חלקו הן נגד בניו הן נגד אחיו אזי לוה כדי חלקו מאחר והוא יבוא ויטרוף מבניו או מאחיו חלקו ואאם אין לו אחין להגזלן לא איירי כמשנה ונלמד ממילא ממנו דאז צריך להחזיר לאחי אביו ואז אם אינו רוצה לוותר לוה כדי כל הגזילה מאחר וחוזר וטורף ממנו והשתא א"ש דלא אשתמיט הרא"ש ורבי' להביא דעת התו' באם היה שס"ל דלא כוותייהו אלא מחוורתא כדכתיבנא נמצא דנתינת טעם שכתבו התוס' למה הקדים התנא בניו לאחין אינו עולה יפה לפי שיטת הרמב"ם והרמב"ם גופיה כתב בדבריו שיתן תחלה לאחיו של גזלן ואחריהן לבניו משום דס"ל דקאי אהשבה דכל הגזילה ולא על חלקו לבד כדפי' התוספות וכל זה הוא דלא כב"י ומ"מ ודוק היטב: