המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין נו

1ויש לפעמים שיש הבדל בין הדין כשהוא לעצמו ובין הבפועל של הדין, למשל בספיקא דדינא באיסורים שג"כ אזלינן לחומרא, שבדין כשהוא לעצמו הוא בספק, אבל ס"ס הדין שבפועל הוא בודאי שלחומרא אזלינן, ואז ממילא נופל הספק אם להביט על הדין כשהוא לעצמו או על הדין שבפועל.

2ועי' ברמב"ם בפ"ז מהל' גירושין (הלכה ט"ו) "האומר ליבמה הרי את מקודשת לי בזה לאחר שיחלוץ לך יבמיך הרי זו מקודשת הואיל ואלו קדשהו עתה היו קדושין תופסין בה מספיקא" ועיין במלמ"ל שם שמתמה על מרן הכ"מ שכתב שהקדושין תופסין באופן שכזה בודאי, ותמיהתו היא, כיון שס"ס יש ספק בדינא אם קדושין תופסין ביבמה לא היתה צריכה להיות מקודשת בודאי 240 בקהלת יעקב (לר"י אלגאזי, תוספת דרבנן אות סמ"ך, ס"ק רלג ד"ה ולעניות) העיר שמצינו בדומה לזה גם בשו"ת הר"ן (סימן נו) בהא דאין מתירין את הנדר עד שיחול הנדר, שכתב דלהרמב"ם שספק דאורייתא לקולא מקרי לא חל הנדר וא"א להתיר, ולהרשב"א שספיקו לחומרא מן התורה יכול להתיר את הנדר בודאי אף שמה שמחמירים אינו אלא ספק. וכתב דמ"מ פשוט שהקושיא על הרמב"ם מתחזקת למה שסובר הוא שספק דאורייתא לחומרא הוי רק מדרבנן (ואמנם באיסורי כרת הרבה סוברים דהרמב"ם מודה). ובעיקר סברת הר"ן הנ"ל ואם יש להוכיח ממנו שדין סד"א לחומרא הוא דין ודאי ולא דין ספק, ראה שב שמעתתא (ש"א פ"ג); דברי יחזקאל (סי' לז סק"ב); שערי יושר (שער א פ"ג); קובץ שיעורים על הש"ש (שם אות ח); קהלות יעקב בבא מציעא (סימן ח). ובעיקר הנדון בקידושין, ראה צפנת פענח שציין למקומות רבים אשר מהם מבואר דגם בספק איכא חלות קלושה וזה סגי על מנת שלא ייחשב כדבר שלא בא לעולם, ועוד בסברא זו דהוא דין במסויים כלפי דשלב"ל, ראה: גליון רע"א על הרמב"ם (שם); יד המלך (הל' אישות שם); קרן אורה יבמות (צב, ב); קובץ שמועות (ב"מ אות טז); שערי טהר (ח"ו סימן פו אות ד). ובמשנת ר' אהרן חידד הדברים יותר וכתב, דדוקא לענין דשלב"ל סגי במה שמקודשת מספק, אבל לענין כל מלתא דאיהו לא מצי עביד שלוחיה נמי לא מצי למעבד לא מהני דסוף סוף במציאות הוא ספק אם יכול למעבד, עיי"ש. ובזה יש להעיר על מה שהוכיח מדברי הרמב"ם הללו בחכמת שלמה (להגר"ש קלוגר, או"ח סי' תרפח) שהמחוייב בדבר מספק יכול להוציא את המחוייב בודאי, דלפי"ז אינו ענין זה לזה כלל. ועוד בדברי הרמב"ם הנ"ל, ע"ע חי' הרי"מ גיטין (ר"פ כל הגט, כד, א ד"ה לאיזו שארצה); עונג יו"ט (סי' קמב ד"ה אבל). . והמחלוקת כמובן היא כבספיקא הנ"ל. ובמדת "בעצם ובפועל" נרחיב אי"ה את הדברים בהרבה ציורים בכהאי גוונא 241 ראה שם (מדה יד אות נ-נא). .