מלאכת שלמה על משנה בבא מציעא ג:א

1המפקיד וכו' פ' הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ח) והתם דייק רבא מסיפא דמתניתין דקתני נשבע ולא רצה לשלם ונמצא הגנב וכו' למי משלם לבעל הפקדון טעמא דלא רצה לשלם הא שילם אע"פ שנשבע קודם והטריחו לבוא לב"ד אפ"ה משלם למי שהיה הפקדון אצלו ושמעינן מינה דאם תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושילם והוכר הגנב דמשלם כפל למי שהיה הפקדון אצלו ורישא דמתני' לא תיקשי לרבא דהכי קתני שילם ולא רצה לעמוד בשבועתו אלא שילם למי משלם למי שהפקדון אצלו:

2ונגנבו או שאבדו אית דלא גרסי או שאבדו משום דבאבידה ליכא כפל ויישבו שכך טוען הנפקד ואח"כ נמצא הגנב א"נ אנו יודעין שנגנבו מתוך ביתו אך אין אנו יודעין אם פשע או שאבדו שאנו יודעין שנאבד ממנו אך לא ידעינן אם ע"י גניבה או ע"י דבר אחר תוס' ז"ל. עוד כתבו תוס' ז"ל נגנבו ה"ה אם אמר פשעתי שהכפל שלו כדאמרי' בגמ' מגו דאי בעי פטר נפשיה בגניבה אלא אורחא דמילתא נקט נגנבו שהוא רגילות לטעון דבר שהוא פטור אע"פ שהוא רוצה לשלם וריב"ן פי' דמתני' נמי ה"פ דהנפקד אומר שנגנבו בפשיעה ולא רצה לישבע לשקר ע"כ. ובגמ' פריך למה ליה למתני בהמה ולמה לי' למתני כלים ומהדר צריכי דאי תנא בהמה ה"א בהמה הוא דבעלים מקנין לשומר כפל דעתיד להשתלם שבשעה שמסרה לו לשמור ע"מ כן מסרה לו שאם תגנב אם יתרצה לשלם הקרן יהא כפל שלו משום דנפיש טרחא לעיולה ולאפוקה. אבל כלים דלא נפיש טרחייהו אימא לא מקני ליה כפילא ולא מסרה לו מתחלה ע"מ כן. ואי תנא כלים ה"א כלים היא דקא מקני ליה כפילא משום דלא נפיש כפלייהו שאין באין לידי ד' וה' שאינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד אבל בהמה דכי טבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' אימא לא מקני כפילא צריכא ומתקיף עלה רמי בר חמא והא אין אדם מקנה דשלב"ל והיאך הקנו לו בעלים כפל זה שעדיין לא נתחייב בו גנב ואפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל גבי הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר וכו' דבפ"ג דקדושין וכדכתבינן התם ה"מ דאיכא למיגמר מינה כגון מוכר פירות דקל לחברו עד שלא באו לעולם דעבידי דאתו אבל הכא מי יימר שעתידה לבוא דליקני ליה כפילא בשעת מסירה דע"כ משעת מסירה בעי לאקנוייה שמשכה הימנו ע"מ כן ואת"ל דמיגנבא מי יימר דמשתכח גנב ואי משתכח גנב מי יימר דמשלם דילמא מודו ומיפטר. ומסקינן בלשון שני אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלימני הקרן סמוך לגניבתה שעה אחת תהא הפרה קנויה לך והיא כבר היא בעולם ההיא שעתא:

3שילם ולא רצה לישבע כתב הרשב"א ז"ל דהא דקתני ולא רצה לישבע לאו למימרא דאתא למעט היכא דאי אפשר לישבע כגון דאיכא עדים שנגנבה בפשיעה דאף בזו נמי היכא דלא אטרחיה לבי דינא מקני ליה כפלא וטעמא משום דאע"ג דהשתא לא מצי לאטרוחי בי דינא דהא איכא עדים מ"מ המפקיד בשעת הפקדון גומר בלבו לאקנויי בכל ענין היכא דלא אטרחיה משום דאיכא צדדין דאי בעי פטר נפשיה וכדאמרן והכי משמע מדגרסי' בירושלמי היו לו עדים שנגנבו בפשיעה הרי הוא בכלל שילם אלא קתני הכי למעוטי היכא דלא מיחייב עליה בשום תשלומין לא ממון ולא שבועה כמו אש"ח דאיכא עדים שנגנבה או בש"ש דאיכא עדים שנאנסה דבכה"ג כיון דפטור מיניה לגמרי אי בעי נפקד לשלומי ליה אינו אלא כמוכר עכשיו קנסיו וכה"ג לא אסיק אדעתיה מעיקרא עכ"ל נמוקי יוסף ז"ל. ובגמ' א"ר יוחנן לא שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם אע"פ שלא שילם. וכתוב בנ"י ומסקי' בגמ' דשואל נמי אע"ג דלא מצי פטר נפשיה אלא במתה מחמת מלאכה שהוא מילתא דלא שכיחא מ"מ היכא דשילם ממש ולא אטרחיה לבי דינא גמר ומקני ליה כפילא או יוקרא וזהו החילוק דאיכא בין שואל לאחריני דלא סגי בשואל בדבורא לומר הריני משלם עד שישלם ממש כדאיתא בגמרא ע"כ. וכתוב עוד שם נשבע ולא רצה לשלם לכאורה איכא למידק הך סיפא למה לי פשיטא כיון דלא מקני ליה כפילא מיהו בפ' הגוזל עצים דייק רבא מינה דנשבע ושילם ואח"כ הוכר הגנב משלם כפל לשומר דטעמא דלא רצה וכו' וכדכתיבנא. אמר רב הונא ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו מ"ט חיישינן שמא עיניו נתן בה. וביד רפ"ח דהלכות שאלה ופקדון. ובטור ח"מ סי' רצ"ה: