מלאכת שלמה על משנה גיטין ה:ד

1יתומים שסמכו וכו' ירושלמי פ"ק דתרומות:

2או שמינה להם אביהן אפוטרופוס. חייב לעשר פירותיהם וכ"ש הממונה מהב"ד שהוא שליח ב"ד. וכתב הר"ן ז"ל מכאן ראיה דהיתומים שסמכו אצל בעל הבית דינם כאפוטרופא לכל דבריו וכתב הראב"ד ז"ל דלא משביעים ליה דהשתא מנהו אבי יתומים דאי לאו דעבד ליה נייח נפשיה לא הוה מימני ליה אפוטרופא חששו דילמא מימנע כ"ש זה סמכו אצלו וכן דעת הרמב"ן והכי מוכח בפ' הכותב ע"כ. ובגמרא רמי והא תניא אתם ולא אפוטרופי' ומשני מתני' מיירי להאכיל יתומי' לאלתר:

3חייב לעשר ובריית' מיירי להניח התבואה באוצר עד שיגדלו דלמה ליה לעשורי לכשיגדלו הם יעשרום ובירוש' משני כאן ביתום גדול כאן ביתום קטן:

4אפוטרופוס שמנהו אבי וכו' בבלי פ' הכותב דפ"ח ותוס' המפקיד ד' מ"ב. וירושלמי פ' ד' וה'. ובטוח"מ סי' ר"ץ. וכתב הרא"ש ז"ל כת' הרמב"ן ז"ל כיון דקתני במתני' דבסמכו אצל בעה"ב חייב לעשר ואמרי' וכו' ונקטינן ביה כדברי הראב"ד ז"ל שאמר שאין משביעין וקל וחומר הדבר השתא באפוטרופא שמנהו אבי יתומים דאיכא למימר אי לאו דאית ליה הנאה לגופיה מיניה לא הוה עביד אמרת לא ישבע משום דילמא מימנע כ"ש כשסמכו מאליהן דאתי לאימנועי וקורא אני בזה משלם רעה תחת טובה ולא נהירא לי האי פסקא כלל דאיכא למיחש לאדם שאינו הגון שימשיך היתומים אליו ויכלה ממונם מאחר שאין לו לישבע בשלמא מנהו אבי יתומים או מנהו ב"ד איכא למימר דילמא ממנע ולא יעשה בשבילם להשתדל באפוטרופוסות אם יש לו לישבע אבל יתומים קטנים שסמכו מי בקש מידו דשייך למימר דילמא מימנע בשביל השבועה אם אינו הגון ימנע וימנע ואם אדם הגון ועושה לשם שמים בשביל שרואה שאין להם עוזר וסומך לא ימנע בשביל השבועה ועוד במנהו אבי יתומים או ב"ד אמרינן מהני טעמי דדילמא ממנע דהוי כאלו פירשו שפטרוהו מן השבועה הממנים אותו משום דידעי שאם יש לו לישבע לא ימצאי מי שישמע להם להיות אפוטרופא אבל יתומים קטנים מאן מחיל מאן שביק הלכך אין להקל להפקיע ממון היתומים בלא ראיה גמורה ואע"ג דלענין תרומה נותנין לו רשות היינו משום שלא יאכלו טבלים וכן למכור מנכסיהם כיון שסמכו אי אפשר בענין אחר כיון שמשתדל בנכסיהן צריך ליקח ולמכור בנכסיהם ומדנחלקו אבא שאול ורבנן במנהו אבי יתומים ובמנוהו ב"ד ולא הזכיר יתומים שסמכו אצל בעל הבית השבוי ברישא משמע דכולהו מודו שצריך שבועה כדין כל אפוטרופא דנשבעין שלא בטענה. כתב הרמ"ה ז"ל דיתומין שסמכו אצל בעל הבית מיירי כשהן בן ט' אבל פחות מבן ט' לא מהני סמיכתן וגם כתב שאין לבעל הבית כח למכור אלא מטלטלי כי היכא דקטן גופיה לא מצי לזבוני אבל קרקע לא ולא מסתבר לחלק מאחר שיש לו כח לתרום הוי כאפיטרופא גמור להתעסק בכל תועלת היתומים עכ"ל ז"ל:

5אבא שאול אומר חלוף הדברים. גמרא תניא ראב"י אומר זה וזה ישבע והלכה כדבריו וכתבו תוס' ז"ל אע"ג דקיימא לן משנת ראב"י קב ונקי עכ"ז הלכה כאבא שאול וכדפסיק בגמרא רב חנן בר אמי אמר שמואל ותו מדלא קתני רבי לדר' אליעזר בן יעקב במתני'. וביד פ"ט דהלכות שלוחי' ושותפין סי' ד':

6המטמא וכו' תוס' פ' הגוזל קמא (בבא קמא דף ק') ובפ' אחד דיני ממונות (סנהדרין דף ל"ג) ובגמרא פ' השוחט (חולין דף מ"א:)

7המנסך רבינו עובדיה ז"ל פי' כדשמואל אבל רב אמר מנסך ממש דהיינו שכשך ידו לתוכו לשם ע"ז ומיירי בדאגבהיה ע"מ לגוזלו דמשעת הגבהה קנאו ומתחייב בנפשו לא הוי עד שעת הניסוך והרמב"ם ז"ל על פי זה הפירוש דרב פי' דמיירי שלא היה יודע שיתחייב סקילה על כן שאם היה יודע ודאי קים ליה בדרבא מיניה דאין אדם לוקה ומשלם מאן דאמר מנסך לא אמר מערב דמערב היינו מדמע ואידך סבר כיון דקנסא הוא כולהו איצטריכו למיתני דלא ילפי מהדדי דהא לאו דינא הוא והיכא דקנוס קנוס והיכא דלא קנוס לא קנוס ולהכי איצטריך מנסך ולרב דיליף קנס מקנס דקאמר מערב ילפינן ממדמע אע"ג דקנסא היא יהיב בגמרא צריכותא דאי תני מטמא אי דמטמא תרומה ה"א משום דקא מפסיד לגמרי דלא חזיא תו לאכילה ואי דמטמא חולין משום דאסור לגרום טומאה לחולין שבא"י אבל מדמע אימא לא דהא לא מפסידה לגמרי דהא חזיא לכהנים וזבניה מיניה בזול ואי אשמעי' מדמע משום דשכיח דעביד ובמילתא דשכיח עבוד רבנן תקנתא כי היכי דלא נעביד אבל מטמא דלא שכיח אימא לא ואי אשמעינן מטמא ומדמע משום דלא קים ליה דרבא מיניה אבל מנסך דקים ליה בדרבא מיניה אימא לא קמ"ל דקודם שנתחייב בנפשו משעת הגבהה קני ליה וחייב לשלם ולהא דתני אבוה דר' אבין בראשונה היו אומרים המטמא והמנסך חזרו לומר אף המדמע כל הני למה לי צריכי דאי אשמעינן מטמא משום דלא קלב"ם אבל מנסך דקלב"ם אימא לא ואי אשמעינן מנסך משום דקא מפסיד ליה לגמרי אבל מטמא דלא מפסיד לה לגמרי אימא לא ואי אשמעינן הני תרתי משום דהפסד מרובה אבל מדמע דהפסד מועט אימא לא צריכא וסוגיא זו דבראשונה היו אומרים וכו' היא אחת מסוגיות ההפוכות שבתלמוד שהיא כתובה בהגוזל בתרא אפכא. לשון הר"ס ז"ל פי' הרמב"ם ז"ל ולא ידע שהוא חייב סקילה נלע"ד דלא דק רבינו דחייבי מיתות פטורים ואפילו שוגגין וטעמא אחרינא קאמר בגמרא משעת הגבהה קנה ליה מתחייב בנפשו לא הוי עד שעת ניסוך ע"כ:

8במזיד חייב תוס' פ' ר' ישמעאל דע"ז דף נ"ט ומתני' ר' יהודה היא ור"מ פליג עליה בברייתא וס"ל אחד שוגג ואחד מזיד חייב ובגמרא רמי דר"מ אדר"מ ודר' יהוד' אדר"י מההיא דהמבשל בשב' דבבריית' ומדוכתי אחריני ומשני להו. בפי' רעז"ל ובדין שיהיה פטור דהיזק שאינו ניכר וכו' עיין במ"ש בפירקין דלעיל סוף סי' ד':

9כתוב בדינא דגרמי להרמב"ן ז"ל וז"ל עתה הוקשה לנו מאחר דקיימא לן כר' מאיר דדאין דינא דגרמי אלמה תנן המטמא והמדמע והמנסך במזיד חייב בשוגג פטור ובשוגג אמאי פטור הא דיינינן דינא דגרמי ומה לי שוגג ומה לי מזיד כיון דדינא הוא אדם מועד לעולם לשלם נ"ש ועוד דאמרינן התם בפ' הנזקין דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד פטורין מ"ט היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק ומפני מה אמרו מזיד חייב כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חברו ואמאי הא משום דינא דגרמי מחייב ועוד דגרסי' התם לימא כתנאי אם היזק שאינו ניכר שמיה היזק או לא המטמא והמדמע והמנסך בין בשוגג בין במזיד חייב דברי ר"מ לאו משום היזק שאינו ניכר שמיה היזק ודחינן לא משום דקניס שוגג אטו מזיד ואמאי לר"מ דדאין דינא דגרמי ה"נ דשמיה היזק דהא מ"מ גורם הוא וחייב ומשום הך קושיא איכא מ"ד דהא דדאין ר"מ דינא דגרמי משום קנסא הוא דדאין ולאו דינא דאורייתא הוא הלכך בשוגג פטור משום גורם והיינו דקס"ד בפ' הניזקין למימר מדמחייב ר"מ מטמא ומדמע בשוגג ש"מ דסבר היזק שאינו ניכר שמיה היזק דאי משום גורם פטור אלא ש"מ מזיק הוא והביאו סמך לדבר זה ממה שמצינו בירושלמי וכו' עד וכיון דמאן דמחייב משום קנס מחייב ליה ש"מ דינא דגרמי לאו דינא הוא אלא קנסא ומש"ה תנן במתני' נפרצה אומרים לו גדור נפרצה אומרים לו גדור כלומר שאילו לא התרינו בו דילמא שוגג הוא ומיפטר ע"כ. ואח"כ כתב שסברא זו אינה נכונה והכריח על זה מכמה מקומות ושבעלי סברא זו טעו בשקול דעתם והעלו בידם חרס ואנן דינא דגרמי קאמרינן ולא קנסא דגרמי ויישב כל הסוגיות וכתב הוי יודע שר"מ סבור שהגורם היזק אע"פ שלא עשה מעשה בידים חייב והיינו דינא דגרמי ובלבד שיהא היזקו ניכר כגון מחיצת הכרם שנפרצה שמחמת יאושו גרם ערבוב שהוא מבטל השורה ואוסר תבואתו של חברו ואיסורו ניכר לכל ואע"פ שאתה יכול לעקר הגפנים ולא יהא האיסור ניכר בשנוי החוזר לברייתו בכגון זה שנוי הוא אבל המטמא והמדמע והמנסך וכל היזק שאינו ניכר פטור מן הדין לפי שאין היזק לו מחמת גרמתו ובמטמא ממש במזיד מיקרי היזק וקנסו אבל בגזל חמץ ועבר עליו הפסח דממילא קאתי ליה איסורא כגון זולא קנסו ואומר לו הש"ל וכן תרומה ונטמאת דתנן אומר לו הש"ל בשנטמאת מאליה כללו של דבר שחייב במעשה בידים לרבנן חייב בגרמא לר"מ וכל הפטור במעשה ממש לרבנן כגון היזק שאינו ניכר פטור לר"מ בגרמא וה"ה במעשה ממש שלא חייב ר"מ אלא על גורם היזק ואין כאן היזק מאחר שאינו ניכר ומש"ה דן את הדין חייב לר"מ שאילו גזל כיסו ממנו ונתנו לחברו חייב לחכמים ובגרמא נמי חייב לדברי ר"מ שהגורם כעושה מעשה דמי ע"כ בקיצור מופלג:

10הכהנים שפגלו פי' שחשבו באחת מד' עבודות לאכלו חוץ לזמנו או להקטירו חוץ לזמנו. ונלע"ד דלאו דוקא שפגלו דהה"נ אם פסלוהו במחשבת חוץ למקומו אע"ג דהרמב"ם ז"ל ברפ"ו דהלכות חובל ומזיק נקט כלשון מתני' ואיתא בפירקין דף נ"ג ותני עלה מפני תקון העולם פי' מפני תקון העולם חייבים כדי שלא ירגילו בכך וכתבו שם תוס' ז"ל ברוב ספרים גרסי' במתני' הכהנים שפגלו במקדש שוגגין פטורין מזידין חייבין ומשמע דמפני תקון העולם דקתני בברייתא קאי אמזידין חייבי' דקתני לבסוף ע"כ. והתם פריך מינה למ"ד בהיזק שאינו ניכר שמיה היזק ומדאוריתא חייב לישלם נזקו וא"כ כיצד קאמר מפני תקון העולם ומשני לה וגם מפי' רש"י ז"ל דאיכא מאן דגריס שוגגין פטורין בהדיא במתני' אבל ברוב הגרסאות לא גרסינן ליה בהדיא וגם תוס' ז"ל הכריחו שם דאין לגורסו במשנה. וברב אלפסי ז"ל משמע דגריס ליה. עוד כתבו תוס' ז"ל שוגגין פטורין דאי קנסי' להו שוגגין מימנעו ולא עבדי. ואיתא נמי בפ' אין בין המודר (נדרים דף ל"ו) והתם תני עלה שוגגין פטורין אלא שפגולן פגול. ואיתא נמי בפ' התכלת (מנחות ד' מ"ט.) וביד רפ"ז דהלכות חובל ומזיק עד סוף סי' ו' ופי"א דהלכות נחלות סי' ה' ובטור ח"מ סי' שפ"ה: