מנחת חינוך קכט:א

1להקריב כו'. עיין ר"מ פ"ז ופ"ח מה' שבועות ופ"ז ופ"ח מה' גזילה ואבידה ואכתוב בקיצור שרשי הדינים בעזה"י. אחד מישראל התובע לחבירו שמגיע לו ממון הן שגנב או גזל מאתו והן מעות הלוואה או פקדון או שכר שכיר וכדומה והוא מש"פ ומעלה ודווקא מטלטלין חוץ מקרקעות ועבדים ושטרות אינם בדין זה. והוא בענין אם יודה הנתבע יתחייב לשלם כגון שהוא ממון ולא קנס דקנס ג"כ אינו בד"ז דאינו כפירת ממון דאפילו אם מודה פטור והנתבע כופר בטענת להד"מ או שאר טענות כגון ש"ח וש"ש או שואל טוענים נגנב או נאנס או מתה מחמת מלאכה. הכלל באיזה טענה שטוען שפוטר עצמו ואח"ז נשבע לו ע"ז הן בב"ד או חוץ לב"ד אפילו אם לא פסקו הב"ד שבועה ונשבע מעצמו (דאינו מחויב שד"א על פמש"פ ע' תוס' הכלל באיזה אופן שנשבע) הן שנשבע בעצמו או שהשביעו חבירו שא"ל משביעך אני אפילו לא ענה הנתבע אמן והוא כפר הן במזיד הן בשוגג כגון ששגג בקרבן אבל שגגב לאו ה"ל אנוס. עיין לעיל גבי ש"ב לשעבר שם כתבנו ותלמד לכאן. ודעת הר"ם והראב"ד פ"ב מה"ש דצריך השבועה להיות דווקא בשם או בכינוי ובלא שם אינו חייב כאן. ודעת רמב"ן והרשב"א דבשבועת הפקדון חייב על השבועה קרבן אפילו בלא שם וכינוי עלח"מ שם. ואח"ז הודה שהמעות מגיע לחבירו ונשבע בשקר חייבה אותו התורה להחזיר הקרן ולהוסיף חומש על ד' ה' לבעלים ולהביא קרבן אשם כמו שיבואר. ואם חסר א' מהתנאים שכתבנו א"ח חומש ואשם ודין אם חייב על שבועת ביטוי א"ר לכתוב כאן כי כאן הדין של שבועת הפקדון אימתי חייב ואימתי פטור וער"מ ותראה באיזה אופן שחייב על ש"ב במקום שפטור מן שה"פ. וא' הנשבע אחר שתבעו בע"ד או הנשבע מעצמו אף שלא תבעו כגון שאמר למה אתה הולך אחרי שבועה שאין לך בידי. ול"ד שהלך אחריו ע' ש"ס דשבועות ל"ב ובלחם משנה הכלל אין צריך תביעה כלל דכתיב וכחש בעמיתו כ"ד ובכ"ע חייב שה"פ. וא' הנשבע לבעל הממון עצמו או לשלוחו הבא בהרשאתו דששא"כ כ"ה לשון הר"מ ועלח"מ פלפל וכתב דדעת הר"מ אף דכאן אין צריך תביעה מכל מקום צריך שיהא השבועה לפני בע"ד או לפני שלוחו שהוא כמותו ודוקא שהוא שלוחו לגבות הממון ולא על השבועה לבד ובא בהרשאה ל"ד ה"ה שליח שעשאו בעדים לגבות הממון ה"ל כמותו וחייב ע"ש באריכות. ומכל מקום ד"ז דא"ח רק בפני בע"ד שכתב הר"ם או בפני שלוחו צע"ק מהיכן יצא לו ד"ז אך בודאי מצא רבינו ד"ז באיזה מקום ונעלם מאתנו ועקצה"ח צ"ו השיג על התומים וכ' באיזה לשון א"ח בשה"פ במושבע מפי אחרים ואין הזמן מסכים אתי כעת לעיין בדבריו. ודוקא בהודה מעצמו חייב קרן וחומש ואשם אבל אם לא הודה רק באו עדים משלם הקרן לבד כי חומש ואשם אינו חייב רק ע"י הודאת עצמו ואפילו הודה מעצמו אחר שבאו עדים חייב חומש ואשם רק בטט"ג בפקדון ונשבע ובאו עדים והודה אחר כך מעצמו חייב קרן וכפל ואשם וחומש א"ח כי חומש עולה לו בכפילו וממון המחייבו כפל אינו מחייבו חומש עש"ס דב"ק פ' הגוזל ור"מ פ"ד מה' גניבה דינים אלו וד"ז דטט"ג דמשלם כפל אינו רק בנשבע בב"ד עיין ר"מ דינים אלו אבל בשה"פ שלא בב"ד א"ח כפל אם כן חייב חומש וגם דוקא בהשביעו ב"ד ולא בקפץ ונשבע דצריך שבועת הדיינים דוקא וגם מושבע מפי אחרים לא הוי שבועת הדיינים עקצה"ח צ"ו ול"ה רק שה"פ וא"ח כפל ע"ז מטט"ג אפילו באו עדים אם כן בהודה אח"כ משלם קרן וחומש עי' דינים אלו בר"מ ותבין. ואם כפר ונשבע אפילו חמשה פעמים חייב על כל שבועה אשם וה"ה חומש שאילו הודה היה חייב לשלם וזה מבואר במשנה דשבועות ובר"מ פ"ז דשבועות הלכה ט'. ומבואר בלשון כפר ונשבע ואינו מזכיר הודה בנתיים וכתב דחייב כמה אשמות ובהט"ו ובפ"ז מהגו"א הי"ג כ' נשבע והודה וחזר וכפר ונשבע והודה כו' חייב חומשים הרבה נראה דלענין חומשים צ"ל הודאה בנתיים. אך באמת אין חילוק ועי' בב"ק ק"ח שם היא אבעיא לענין חומשים וכ' התוס' דל"ג והודה ע"ש הטעם אם כן אפילו בלא הודה חייב כמה חומשים לפי המסקנא. ועיין בתוס' הקשו הא מתניתין היא השביע עליו ה"פ חייב עכאו"א כו' מבואר להדי' דאשם וחומש שוים הם וכ"ה דמחייב אשם חייב חומש חוץ מטט"ג כיון דמשלם כפל אבל בכ"מ חומש ואשם שוים הם כנל"ב ופשוט. ול"ד כפירת ממון שפוטר עצמו לגמרי על ידי הכפירה חייב דאפילו פוטר עצמו מאחריות ע"י הכפירה חייב כגון א' שאמר לחבירו שורי גנבת והרי הוא אצלך והלה טוען לא גנבתי רק הפקדת בידי באיזה אופן אפילו אמר השאלת לי דחייב באונסין והודה אחר כך חייב כיון דפטר עצמו בהכפירה מאחריות דגנב חייב בכל אחריות ושומרים פטורים מאונסין ואפילו שואל על כל פנים פטור במתה מחמת מלאכה אם כן פוטר עצמו שיהי' אח"ז בק"ש אך אם א"ל הפקדת בידי והרי שור לפניך קחהו ונשבע ע"ז פטור דלא כפר ולא פטר עצמו בכפירתו כלום עש"ס ור"מ ה' שבועות:

2והנה הר"מ והרהמ"ח סתמו הדברים דבכל ממון בהלוואה ובש"ש חייב ק"ש ובב"מ דמ"ח מבואר שם דתשומת יד היינו הלוואה או עושק דהיינו ש"ש כיון דלהוצאה ניתנה ואינו בעין א"ח ק"ש אלא בייחד לו כלי להלוואתו ולעשקו אם כן כופר לו בכלי והוי דומיא דפקדון או גזל ע"ש בסוגיא. ונראה דאין חולק ע"ז וע' תוס' שם ובפ' נ"ש בכתובות פלפלו היאך שייך קנס גבי ייחד כלי ע"ש על כל פנים קשה על הר"מ דאינו מביא זה כלל ומבואר בדבריו דחייב בכ"ע אפילו לא ייחד לו כלי ועיין במפרשים ובהפלאה תי' דעיקר הטעם דבעינן יחוד כלי כי היכי דלא תהוי כפירת ש"ק למ"ד שעבודא דאורייתא כמ"ש התוס' והראשונים בשבועות ותי' דמיירי במחל לו השעבוד אם כן בייחד לו כלי הוי כמחול וא"צ הר"מ להביא זה דגם בלא ייחד כלי א"ח רק במחל לו השעבוד ע"ש ואין כאן מקומו בח"ז להאריך בפלפולים. ועקצה"ח סי' ע"ב בעניין ייחד כלי ובש"מ לב"מ מביא הרבה ראשוני' דסוברים כהר"מ דל"ב יחוד כלי ופי' דברי הש"ס דיחוד כלי בע"א. ובתוס' פ' נערה שם הקשו גבי הפלת שיני או סמית עיני דפטור מטעם דהוא קנס ל"ל טעם זה הא בלאו הכי אין נשבעין על עבדים וזה הבעה"ב דכופר כופר בעבד וער"מ פ"ח דשבועות הפלת כו' א"ח משום קנס והר"מ פוסק דא"ח ק"ש על עבדים ותי' של התוס' ל"ש לדידי' ע"ש. ובהפלאה פלפל להסוברים דווקא עבד ה"ל כקרקע אבל ב"ח לא אם כן זה שתובע שהוא ב"ח לא הוי כפירת קרקע כי הרי כופר לו בב"ח ובש"ך סי' צ"ה פלפל בזה. וע"ש שכ' דלהר"מ דתביעה הבאה מכח קרקע הוי כקרקע אם כן פטור מט"ז ע"ש. ולדבריו צ"ע דברי הר"ם כאן למה כ' הטעם משום קנס ולא כ' מחמת עבד ע"ש שלא הביא דברי הר"ם הנ"ל והיא נ"מ לדינא דאם תבע אותו הפלת כו' וכבר העמדתיך בדין ונתחייבת לי ע"י עדים דזה ל"ה קנס מכל מקום פטור מחמת דהוי כפירת עבדים וצ"ע על הר"ם. ויש לפלפל אם הר"ם ס"ל דב"ח הוי מטלטלין ואי ס"ל הדין דבא מכח קרקע ואין כאן מקומו וע"ש בפנ"ש:

3והנה בין אם נשבע והודה בחיי המלוה או המפקיד ואח"כ מת המפקיד בודאי צריך לשלם ליורשיו או שנשבע בחייו והודה לאח"מ או שנשבע והודה לאח"מ ליורשיו בכ"ע צריך לשלם להיורשים קו"ח ומביא אשם וז"פ. וכ"ה בד' הרהמ"ח ובר"מ מהש"ס דב"ק במשנה ואם מת וע' תוס' שם. ונראה דבשה"פ חייב אפילו אין התובע תבעו ברי רק אפשר יש לי ת"י והוא נשבע והודה אף שא"ח בשבועת הדיינים בטענת שמא מכל מקום חייב בשה"פ דאינו תלוי בשה"ד כמו ש"פ והרבה דברים. הכלל בכ"ע שנשבע והודה חייב קרן וחומש ואשם כנ"ב. ואני מסופק אם נשבע לחרש שוטה וקטן שה"פ ומשכחת דיש להם ממון בירושה או במע"י אם נשבע על טענתם עח"מ סי' צ"ו אך אם נשבע להם בעצמו שה"פ אפשר ג"כ דחייב. אך לפמ"ש דדעת הר"מ דעכ"פ בפני התובע או שלוחו בעינן ואלו הם כשלא בפניהם עבכ"מ בש"ס ופוסקים ובח"מ סי' ק"י אם כן כיון דהוי שלא בפני בע"ד פטור או אפשר כיון דהוא זכות להם דחייב בחומש הוי בפניו ודווקא לחוב הוי שלא בפניהם וצ"ע. וע' לקמן במצוה זו בד"ה ומבואר הבאתי ש"ס מפורש דנוהג בקטן אם כן ה"ה בח"ש דחד דינא נוהג וגם גבי שה"ע שצריך תביעה מהבע"ד עצמו ולא מאחרים עש"ס ור"מ דכתיב אל"י ודרשינן אם לו לא יגיד. ואני מסופק אם קטן תבע את העדים ונשבעו אי חייבין ק"ש דהטעם דטענתן לא הוי טענת ברי ל"ש גבי שה"ע ע' שבועות ל"ה נראה בש"ס שם דאף אם התובע אינו תובע את העדים בבירור שיודעים לו עדותו רק אפשר אתם יודעים וכפרו ונשבעו חייבים אם כן גבי קטן נמי מהני ע' סי' צ"ו והכא ליכא מיעוטי כמו בשומרים. או אפשר על כל פנים צריך בפני התובע אף בתבעו וכפרו ונשבעו אח"כ שלא בפני התובע א"ח כמו שה"פ וכ"ש הוא דשה"פ א"צ תביעה ומכל מקום צריך בפני התובע שה"ע דצריך תביעה א"ד דצ"ל בפני התובע והוי כמו שלא בפניו או אפשר דלזכות הוי כבפניו וחייבים שה"ע וצ"ע. עוד אני מסופק אף את"ל דהכופר לחרש שוטה וקטן בין שה"ע או שה"פ חייב אם שייך באלו מושבע מפיהם דנהוי הנתבע בכלל מושבע מפי אחרים כגון אם השביעו הם להנתבע והוא כופר אי חייבין כיון דלאו בני שבועה נינהו לעצמם ג"כ ל"ה בני שבועה לאחרים וא"ח רק בנשבעו לעצמם. וז"ל הר"ם בפ"ב מה"ש ה"א א' הנשבע כו' מפי עצמו או מפי אחרים וענה אמן אפילו השביעו עכו"ם וקטן וענה אמן חייב שכל העונה אמן כמוציא שבועה מפיו דמי ועכ"מ. אם כן אפשר דווקא בענה אמן דהוי כמ"ש מפיו אבל היכי דחייב במושבע מפי אחרים בלא עניית אמן כגון כאן ובשה"ע א"ח במושבע מפי קטן דהשבועה שלו בעצמו ל"ה שבועה כלל ה"נ במשביע אחרים. וכ"נ דהם לאו בני שבועה כלל אפילו בעצמם מכ"ש לאחרים רק בענה הגדול אמן דהוי נשבע בעצמו אך בהשביע קטן שהגיע לעונת נדרים עפי"א מה"נ דשבועה ונדר שלו מן התורה חל מהני ג"כ להשביע אחרים כגדול אבל בלא הגיע לעו"נ נראה דהמשביע אחרים ולא ענה אמן ל"ה מושבע מפי אחרים להתחייב עפ"י ולהראב"ד דמסופק בכך בפ"ב דנזירות דאפשר מופלא סל"א הוא רק מדרבנן אם כן נראה דהשבועה שלו לאחרים ל"מ ג"כ מן התורה לענין חיוב כאן בשה"פ ושה"ע בלא ענה אמן ומכל מקום צ"ע. ואם ב"נ תובע ונשבע לו א"ח הקרן ולא חומש ואשם דכתיב בעמיתו וכו'. אבל לא' מכל אישי ישראל חייב ואפילו לעבדים דהם בכלל רעהו בכה"ת. עוד מבואר בש"ס פ' הגוזל ור"מ פ"ג מגזילה דאם א' תבע לחבירו חמץ שעעה"פ דאסור בהנאה אך י"ל לו הרי שלך לפניך אם תבע אותו אח"פ וכפר ונשבע והודה אף דבשעת כפירה לא הי' כפירת ממון דאם הודה לו הי' מחזירו עפרא בעלמא מכל מקום חייב קרן וחומש ואשם דאלו מיגנב בעי שלומי ובאותו הכפירה פוטר עצמו ה"ל כפירת ממון כמו הדין דלעיל שורי גנבת והלה אומר פקדון בידי ע"ש. ומאי יחזיר לו בעד הקרן אם י"ל ג"כ אחר השבועה הש"ל יבואר אי"ה לקמן בדיני השבת גזילה וכאן עסקינן מחומש ואשם. ודעת ראב"ד דאם בשעת כפירה החמץ ת"י פטור דל"ה כפירת ממון כמו לעיל. אבל הרב המגיד כ' שדעת הר"מ שם גבי שורי גנבת דהודה ע"כ בישנו ת"י פטור אבל כאן כיון דכופר חייב בכ"ע אפילו יש ת"י כנ"ל.

4ומבואר בש"ס ור"מ דמי שנתחייב קו"ח הבעלים יכולים למחול הקרן וחומש או הקרן לבד או החומש לבד ופשוט דחייב אשם אף על פי שאם מביא אשמו עד שלא החזיר את הגזילה ל"י עיין ר"מ מהש"ס היינו בלא מחל לו אבל מחל הוי כפרעון כמו בכ"מ ומביא אשם וז"פ. וע"ש בש"ס ור"מ דחומש ממונא הוי ולא כפרה ע"כ משלם יורש את החומש כמש"ל בס"ד. ואין מביאין אשם דאין כפרה למתים חזינן דקו"ח אין תלוי באשם כיון דנתחייב אשם אף על פי שאינו מביא עוד מכל מקום חיוב עליו ג"כ הקו"ח רק במקום דפטור מאשם כגון בכל הנהו דחשבם הר"מ דפטורים מאשם בודאי פטורים דבחד פרשה כתובים דע"ז מביא חומש ואשם וכ"ה דאתמעט אתמעט מתרווייהו אבל היכי דחייב אשם אין א' תלוי בחבירו ואם [ירצה] מקריב אשם קודם החומש ג"כ ונותן אח"כ. לפ"ז נ"ל פשוט דבזה"ז בנשבע שה"פ דבאמת חייב קו"ח ואשם ג"כ רק דא"י להביא האשם דאין מקדש בעוה"ר. ולדעת הרבה יכול כ"א להביא קרבן היום רק מחמת שאין לנו כהנים או מחמת טומאה בקרבן יחיד ע' קונטרס כ"ת בשם ס' כו"פ. הכלל דקרבן שנתחייב א' מישראל בזה"ז חייב רק דא"י להקריב מחמת אונס דאין לנו מקדש ולכשיבנה בהמ"ק ב"ב כ"א יביא קרבנו המחויב כמו ר"י שכתב על פנקסו לכשיבנה בה"מ יביא חטאת שמינה. וביומא האוכל חלב בזה"ז צריך שיכתוב כו'. אם כן נהי דאשם א"י להביא. אבל ודאי כמו דמשלם קרן משלם החומש לבעלים ואין אני יודע שום צד לפטור מחומש בזה"ז. דווקא גזל הגר שיתבאר לפנינו בעה"י אינו נוהג האידנא אפילו להחזיר הקרן דהוא לכהנים ואשם קריא רחמנא ושייך לאנשי משמר ל"ש האידנא. אבל בגזל ונשבע ויש בעלים דהתורה חייבה חומש לבעלים ואינו קנס דחייב דווקא על הודאת עצמו וא"צ ב"ד סמוכים לחייבו אם כן נ"ל בודאי חייב בזה"ז ג"כ כי אין לי שום צד סברא דלא יהי' חומש נוהג בזה"ז. והנה הרא"ש במשנה דנתן לו כ' ז"ל והאידנא אף על פי שאין חומש ואשם כו' תפס בפשיטות דאין חומש נוהג בזה"ז וכן בח"מ ב"י שס"ד אינו מבואר כלל דיני חומש וע"ש בסמ"ע סקי"א כתב דהר"מ כ' קו"ח והמחבר השמיטו דאינו נוהג ועמ"ל פ"ג מגזילה יישב השמטת הרי"ף דין דחמץ ועעה"פ דאינו נ"מ האידנא. הכלל כולם תפסו בפשיטות דאינו נוהג האידנא דין חומש. ולפי קוצר שכלי ומיעוט בקיאתי א"י מקור לזה למה יפטור וא"ד לחומש דמעילה דצריך ליתן להקדש ואין לנו בזה"ז דין הקדישות וגם חומש דתרומה אף בא"י למ"ד דהוא מן התורה אך דגזירת הכתוב דניתן לכהן ואין לנו כהנים מיוחסים ויבואר במקומו. אבל כאן דהחומש הוא ממון והוא לבעלים וא"צ ב"ד סמוכים א"י שום צד לפטור האידנא מחומש כזה דאינו לכפרה ואפילו אם הוא צד כפרה למה לא יתן דהאשם א"י להביא דאין לנו כהן ולא מקדש בעוה"ר אבל חומש למה לא יתן וכשיבנה בהמ"ק ב"ב יביא האשם. והרהמ"ח כתב כאן ונוהג מצוה זו דהבאת קרבן בזה"ב נראה דווקא הבאת קרבן ולא החומש וצריך עיון גדול דנ"ל דחומש נוהג בזה"ז בפשיטות אך כיון דהראשונים והאחרונים פשוט אצלם דא"נ בטלה דעתי אך תורה היא וכו' והשי"ת יאיר עיני כו'. הכלל כמו בזמן שבהמ"ק קיים הי' משלם קו"ח ואשם הי' מביא כ"ז שירצה או אם היה נפגם המזבח דאין מקריבין קרבנות וכי לא הי' משלם החומש ה"נ האידנא למה לא ישלם חומש וכשיזכה ויבנה בה"מ ב"ב יביא האשם. שוב בא לידי ס' יש"ש וראיתי בפרקיו סי' ל"ה כ' הטעם דא"ח חומש בזה"ז דאשם קרי' רחמנא ודבריו תמוהין דדוקא גבי גר קרי' אשם והראי' דהחזירו בלילה לא מצינו רק גבי גר ולא בהדיוט וצ"ע. ועיין בסמ"ע בחו"מ סימן א' ס"ק ז' שכתב דבזה"ז אין דנים כל המשלם יותר ממה שהזיק שכתב דגם בגוזל ונשבע על שקר דחייב חומש אין דנים בזה"ז משמע דהב"ד אין דנים ואין יכולין לכופו משום דלא שכיחי ואין גבי' חסרון כיס אבל הוא בעצמו בוודאי צריך לשלם גם החומש אפילו בזה"ז. ומבואר בש"ס ור"מ דעל חומש זה אם כפר והודה משלם חומש על חומש זה דחומש יש לו דין קרן לכ"ד עד שיתמעט מש"פ דפמש"פ א"ח כדלעיל. וכ"ש בגזל דאורייתא אבל גזל דרבנן כגון מצודות חיה ועוף או מציאת חרש שוטה וקטן דא"י בדיינים דאין בה גזל אלא משום ד"ש אם כפר ונשבע א"ח חומש ואשם כ"ה בר"מ כאן פ"ו מהגו"א ופי"ז כאן גבי מציאת חרש שוטה וקטן ואינו מוכח מכאן מש"ל דלחרש שוטה וקטן חייב דהוי בפניו דאלא"ה אפילו גזלה דאורייתא פטור בחרש שוטה וקטן כמש"ל. אין ראיה דמיירי כאן אם הקטן תבעו בגדלותו על מציאתו שמצא בקטנותו או החו"ש לאחר שנתפקחו מכל מקום פטור משום דא"י בדיינים. אבל בענין חרש שוטה וקטן אפילו בגזל דאורייתא אפשר דפטור דה"ל שלא בפני בע"ד כמש"ל. וד' הר"מ שכ' דא"ח על גזל דרבנן דא"י בדיינים משמע בגזל דרבנן דיוצאה בדיינים כגון דתובע לחבירו שמגיע לו ממנו שהקנה חבירו לו במעמ"ש או שתובע לחבירו שנתן לו מעות אג"ק להסוברים דהוי דרבנן מכל מקום כיון דהיא יוצאה בדיינים חייב קו"ח ואשם. ואפשר לאו כ"ע סברי הכי דלהשיטות דע"י קנין דרבנן לא נעשה דאורייתא אפשר דא"ח. ואפשר דמ"מ חייב כיון דכפר לי' ממונו וגם יש סוברים דע"י קנין דרבנן הוא רק הפקר ולא זכה אחר מן התורה עיין בזה.

5והנה ע"כ דברינו באם הגזלן או הלוה חי צריך לשלם כמ"ש ואם מת עיין ר"מ הדינים היינו אם נשבע והודה דנתחייב קרן וחומש ואח"כ מת צריך היורש לשלם דזה לא אתמעט מגזל ולא על גזל אביו כיון דאביו נתחייב בחייו משלם חוב אביו ופשוט באופן דיורש משלם כגון שהניח אחריות נכסים או מטלטלין שכ' לו בחייו ובמותו או משום מצות כיבוד עפ"י הדרכים שכל חוב נגבה מהיורשים המבואר בר"מ פל"ו ובח"מ וטור סי' ק"ז ואם נשבע אביו ולא הודה אלא היורש הודה הן בגזילה קיימת או בחוב שחייב היורש לשלם עפ"י דרכים הנ"ל א"ח רק הקרן דזה נתמעט מגזל דאינו מוסיף חומש על גזל אביו היינו על שבועת אביו א"ח היורש חומש דאביו לא נתחייב חומש והוא ג"כ א"צ לשלם עבור שבועת האב. ואם אביו גזל הן נשבע והן לא נשבע ואח"כ מת והניח גזילה קיימת דצריך היורש להחזיר וכפר היורש ונשבע והודה חייב לשלם על שבועת עצמו קו"ח. אך אם אין הגזילה קיימת עש"ס כיון דאין גובים מיורש רק בהניח אחריות נכסים וא"ח על כפירת ש"ק פטור היורש מחומש על שבועה זו דהוי ש"ק ובענין אחר בלא הניח קרקעות אין גובים אפילו הקרן. ועש"ס פלפול למ"ד אין מע"פ גובין מהיורשים ע"ש דמוקי להברייתא דת"כ בכך בדק"ד ע"ב ולפי זה כגון בחוב אביו ותובע ששעבד לו מטלטלין או מחמת מצות כיבוד בודאי מחוייב לשלם דהוא משלם מחמת שבועת עצמו וחייב בחומש ואשם דזה לא אתמעט כלל ע"ש ותראה. הכלל אם אביו נתחייב בחייו כגון נשבע והודה אם כן כבר נתחייב חומש צריך היורש לשלם וזה ל"ה על גזילת אביו דכבר נשתעבדו נכסי האב וצריך לשלם כדרך כל יורש בהניח א"נ או מטלטלין אם שעבד לו או מחמת כיבוד. ואם היורש אחר מיתת המוריש נשבע והודה באופן שהי' צריך לשלם ממטלטלין ג"כ צריך לשלם גם חומש דזהו שבועת עצמו. אך אם לא הניח רק קרקעות א"צ לשלם חומש דהכפירה הית' ש"ק. ואם אביו נשבע בחייו ולא הודה והיורש הודה אפילו באופן שצריך לשלם ממטלטלין או אפילו בגזלה קיימת זה נתמעט כיון דלא נשבע הוא רק על שבועת אביו א"ח חומש ע"ש בש"ס כי הדברים ברורים. ולפי זה צ"ע על הר"ם פ"ז ה"ג דז"ל בד"א כשהי' חייב לשלם מחמת עצמו אבל אם הי' חייב לשלם מחמת אביו אינו משלם חומש כיצד כגון שגזל אביו או שהיה חייב לאחרים וכפר הבן ונשבע ואח"כ הודה משלם הקרן בלבד שנא' כו' ואינו מוסיף חומש על גזילת אביו בד"א שאין הגזילה קיימת אבל בזמן שהגזילה קיימת כו' משלם קרן וחומש עכ"ל. והנה כבר כ' דמבואר בש"ס בנשבע הבן אינו מתמעט כלל מגזילו כו' רק דהוי ש"ק ומוקי להברייתא בה"ג. אבל לדינא ל"ד גזילה קיימת אלא אפילו חוב או באיזה דרך שגובין מטלטלין חייב הבן חומש. ומדבריו נראה דל"מ לה רק בגזלה קיימת ונתמעט מקרא ובאמת לפי המבואר בש"ס לא נתמעט רק דהו"ל ש"ק והר"ם כ' כאן שנתחייב אביו אינו משלם וסתם הדברים ובאמת בחוב בגוונא דגובין ממטלטלין דל"ה ש"ק בודאי חייב חומש ואח"ז כ' דאם האב נשבע והודה משלם היורש חומש וז"ב. אך בגוונא דהיורש צריך לשלם גזל ונשבע ומת והיורש הודה פטור מחומש ובאמת זה אתמעט מגזילו אם כן אפילו בגזילו קיימת פטור מחומש. הכלל דבנשבע הבן דמבואר בר"מ דא"ח אלא בגזלה קיימת מחמת הפסוק ובאמת זה לא אתמעט ואפילו בחוב אביו ג"כ חייב דלא אתמעט כלל רק הטעם מחמת ש"ק אבל כ"ה דמטלטלין משועבדים בודאי חייב חומש על שבועת עצמו רק זה נתמעט אם האב נשבע והבן הודה אבל בנשבע הבן והודה ה"ל שבועת עצמו אם היה מחויב לשלם מן המטלטלין ג"כ וער"מ סוף דבריו כ' ב"כ וב"כ פטור מן האשם היינו בנשבע אביו והודה או נשבע והודה בנו אבל נשבע הוא והודה להר"מ בגזילה קיימת ולפמ"ש אפילו בחוב ג"כ חייב אשם דעל אביו אינו מביא דאין כפרה למתים אבל בשבועת עצמו מביא וז"פ. ועש"ס ור"מ תראה שד' הר"מ צ"ע ואין ביכלתי כעת להאריך ותימה על נ"כ שלא הרגישו בזה. והנה לפלפל ביורש אם של"ד ואם מטלטלין ל"מ אפילו שעבדם בפירוש והיאך משכחת לה ביורש שה"פ עי' באחרונים וקצה"ח סי' ל"ט ואין כאן מקומו. אך הבאתי בירור הדינים לרה"פ באיזה אופן משתלמין מהיורשים ג"כ אפילו אם מדרבנן צריכים לשלם כיון דמוציאין בדיינים שיש שה"פ ע' סי' פ"ז בקצה"ח פלפול אי בממון דרבנן שייך שבועה דאורייתא ה"נ:

6והנה בודאי חייבי חומש ממשכנים דלאו לכפרה הוא ומגיע לחבירו בודאי ממשכנין עש"ס דב"ק גבי כופר. ונוהג בכל האישים. אך בחרש שוטה וקטן בודאי אין שבועה להם ואפילו קטן שהגיע לעונת נדרים מכל מקום א"ח בשה"פ כי אפילו גזלו א"ח להחזיר דאינן בני מצות ואפילו מכח אביהם ונשבע והודה אף בהגיע לעו"נ נראה דא"ח ואי"ה בפ' מטות יבואר. ועבד ואשה כיון דאין להם לשלם ממילא אין מקריבין אשם ג"כ רק אם הגזילה בעין מחזירין הגזילה אך אין להם ממה לשלם חומש או אשם רק אם יש להם ממון ע"מ שאין לבעלים רשות בהם. ועמש"ל דכ"ז שאין מחזיר הקרן אינו מביא אשם וה"ה נמי גוזל את אביו ומת ואין יורש אלא הוא דצריך להוציא גזילה מת"י כמבואר במצות השבה כ"ז שאינו מוציא גזילה מת"י באופן שמחויב אינו מתכפר לו באשם וצריך מקודם להוציא הגזילה ואח"כ להביא אשם ומתכפר לו. והנה בא לידי ש"מ על ב"ק וראיתי שם בשם הראשונים דד"ז אם הוא בעצמו יורש דצריך להוציא גזילה מת"י הוא דרבנן אם כן נראה בכה"ג מביא אשמו אפילו קודם ובודאי בדיעבד נתכפר לו כיון דמה"ת זכה במה שת"י או אפשר דרבנן העמידו דבריהם ול"מ באשם אפילו בדיעבד ואל תאמר דמה"ת א"ח כיון דא"צ להחזיר הקו"ח ז"א דבאמת חייב רק הוא בעצמו זכה ה"ל כפרעון וכמחילה וז"פ. ויש עוד דין במצוה זו ונקרא גזל הגר והיינו בגוזל גר ונשבע והודה לו הרי הוא ככ"י דמשלם להגר קו"ח וחייב באשם רק במת הגר וגר א"ל יורשים גזרה התורה דישיב הגזילה הקו"ח לכהנים והכהנים זוכים בו ומביא אשם ג"כ והדינים יבוארו לפנינו בס"ד:

7והנה בנשבע בחיי הגר ומת הגר והודה אח"כ בזה אין חולק דהתורה זיכתה הקו"ח לכהנים. אך אם הודה בחיי הגר דנתחייב קו"ח להגר עצמו זהו פלוגתא בש"ס והר"ן כ' כאן דאם הודה בחיי הגר ואח"כ זקף הגר עליו במלוה ומת הגר זכה הגזלן בגזילה ואין נותן לכהן (רק צריך להוציא מת"י וזה יבואר במצות השבה) ואח"ז בד"א כשהודה בינתיים אבל גזל וכו' ונשבע ומת הגר כו' ה"ז חייב לשלם לכהנים. ולכאורה נראה מדבריו דדווקא בלא הודה בחייו אבל אם הודה בחייו זכה במה שבידו ובתחלה כ' דווקא אם זקפו במלוה נראה דאם לא זקפו שייך לכהנים ועב"ק ק"ט משמע דר"ע סובר אפילו זקפו במלוה בחייו מכל מקום שייך לכהנים. ולריה"ג זכה במה שבידו אפילו לא זקפו רק בהודה לאח"מ הגר שייך לכהנים והלכה כר"ע מחבירו והיאך פסק הר"מ דזקפן במלוה זכה במה שבידו ועי' בהשגת הראב"ד. ובמ"ל כ' דדעת הראב"ד דר"ע מחלק בין זקפן דבזקפן זכה במה שבידו ולא שייך לכהנים ובלא זקפן שייך לכהנים וא"כ השגתו במה שנראה מסוף ד' הר"מ דאין שייך לכהנים רק בלא הודה ודעתו דאף דהודה בחייו מכל מקום כיון דלא זקף עליו במלוה שייך לכהן ועמ"מ וזה צריך אריכות לברר השיטות ואין כאן מקומו. על כל פנים בהודה לאח"מ דלכ"ע משלם קו"ח לכהנים או אפילו בחייו לכל מר כדאית לי' אכתוב הדינים בקיצור וז"פ אפילו בגוונא דזכה ואינו נותן לכהנים מכל מקום חייב אשם דבאמת נתחייב רק דזכה והוי כפרעון וז"פ כמש"ל. והנה בנשבע לגר ג"כ כל הני דנתמעטו משה"פ כגון עשו"ק וכדומה מה שחשבן הר"מ ג"כ כאן הדין דאינו נותן קו"ח ואפילו הקרן אינו נותן לכהנים רק במקום דחייב קו"ח ואשם יש כאן דין כיון דאין לו יורשים התורה זיכתה הקו"ח לכהנים. והדינים כ"ה צריך ליתן הכסף לאנשי משמר לא לאותו משמר בשעה שהודה אלא למשמר בשעת חזרה כמו כל הקרבנות דאין נותנים למשמר שהי' בעת שנתחייב בקרבן ה"נ כ"כ התוס' והם זוכים בו והוא ממונם וצריך להחזיר דווקא ביום ואם החזירו בלילה לא יצא דאשם קריא רחמנא ומבואר בש"ס דגזל הגר שהחזירו חצאין ל"י ג"כ מטעם הנ"ל והר"מ השמיטו וא"י למה. וצריך שיגיע לכל כהן מאנשי משמר ש"פ ואם אינו מגיע ש"פ לכל כהן ל"י וצריך להשלים מביתו כדי שיגיע לכל כהן כנ"ל. ואם נתן (הכהן) [הכסף] למשמר שאינו שבתו מוציאין מידם ונותנים להמשמר שהוא שבתו. ומבע"ל בגמ' אם אין מגיע ש"פ למשמר השבת ובמשמר אחר מגיע ש"פ שיש בה אנשים מועטין ונתן למשמר האחר אם יצא מי נימא כיון דלאו שבתו ל"י או"ד כיון דל"ח למשמר השבת מעיקרא למשמר האחר קאי ועלתה בתיקו והר"ם השמיטו וא"י למה. והכהנים אין חולקין גזל הגר כנגד גזל הגר כמו קדשים ויבואר במק"א. וצריך להחזיר הכסף ואח"כ יקריב האשם ואם היפך ל"י וצריך להקריב אשם אחר. ויש הרבה דינים בש"ס אם נתן הכסף למשמר זה והאשם לאחר ואין כאן מקומו ואי"ה במצות משמרות אכתוב בזה. וכהן שגזל הגר וחייב בקו"ח לא זכה רק מחויב ליתן לאנשי משמר. ופשוט דהאשם יכול להקריבו בעצמו כמבואר שם ובר"מ ה' ב"מ. ומבע"ל בש"ס כהנים בגזל הגר אי יורשים הוו היינו דהתורה גזרה שהם יורשי הגר או מקבלי מתנות הם דהתורה גזרה ליתן להם מתנה. למנ"מ לחמץ שעעה"פ אי נימא יורשין הוי היינו האי דירתי כו' כמו דלהגר הי' יכול לומר הש"ל ה"נ להיורשים היינו הכהני' אבל אי אמרת מקבלי מתנות הם מתנה קאמר רחמנא דניתב להו והא לא קיהיב מידי דעפרא בעלמא הוא. ר"ז בעי הכא אפילו את"ל מקבלי מתנה הם הא לא אבעיא לן דההיא מתנה כו' אלא כי קמבע"ל כו'. והנה בד"ז דלגר עצמו אפילו לאחר השבועה י"ל הש"ל עמ"ל כאן פ"ג מהגו"א ואי"ה יבואר בהשבת גזלה. אך על כל פנים כאן מבואר דר"ז סובר דאף אם מקבלי מתנות הוי מכל מקום מחזיר לכהנים חמץ שעעה"פ. והר"ם כ' כאן כהנים בגזל הגר כמקבלי מתנות הם לפיכך כו' ועעה"פ חייב ליתן לכהנים את דמיו כשעת הגזילה שאם יתנם להם עכשיו אינה מתנה שהרי הוא אסור בהנאה ואלו הי' הגר קיים כו' ופוסק דלא כר"ז וצ"ל דפוסק כרבא ולא כר"ז ולרבא פשיטא לי' דאי מקבלי מתנות הם א"י בעעה"פ ובמסקנא פשטינן דהוא כמתנה וגם בתוס' הקשו דהא רבא סובר לעיל דפמש"פ אם מגיע לכל כהן ל"י אם כן מוכח דמקבלי מתנות הם אם כן כאן נמי ל"י וכתבו התוס' דגרסינן בחד רבה אם כן רבה ורבא סוברים דאי מקבלי מתנות הם צ"ל מתנה גמורה והר"ם פסק לעיל כן דפחות מש"פ ל"י ע"כ פסק ל"י בחמץ שעעה"פ.

8והנה הכסף הזה הניתן לכהנים הוא כפרה ואם אפילו הפריש קו"ח והלך ליתן לכהנים ומת הגזלן היורשים יורשים את הממון דאין כפר' למתי' כ"ה בש"ס ור"מ [ולעיל גבי חומש דשייך לבעלי' דגם היורשים צריכין לשלם אם נתחייב אביו בחומש דאינו כפר' כמש"ל] ואם נתן הכסף לכהנים ומת קודם שהביא האשם אין מוציאין הכסף מיד הכהנים שנא' איש כ"ה במשנה ור"מ ובש"ס מבואר הטעם דכסף מכפר מחצה ע"כ הי' לו כפרה קצת בנתינת הכסף ובתי"ט כ' דנותן טעם דכסף מכפר ע"כ דרשינן קרא לזה. ופשוט אם היה הנתינה בטעות כגון שלח המעות ומת והשליח לא ידע ונתן לכהנים בודאי צריכים להחזיר כיון דמת קודם א"צ כפרה וז"פ. והר"ם כתב ד"ז וז"ל הגוזל הגר ונשבע לו כו' והפריש אשמו וגזילו להעלותן לכהנים ומת הגזלן כו' יורשי' את כסף הגזילה כו' נתן הגזלן הכסף לאנשי משמר ומת קודם כפרה אין יורשי הגזלן יכולים להוציא מת"י הכהנים שנא' איש כו' ואפילו היה הגזלן קטן שאין מתנתו מתנה אין יורשים יכולים להוציא מת"י הכהנים עכ"ל. והנה מה שמסיים הר"ם אפילו הי' הגזלן קטן לא הראו המ"מ וכ"מ מקורו. ולדידי תמוה מאוד דודאי קטן שגזל ונשבע א"ח בקו"ח כלל כי אינו בר חיוב בשום מצוה בעולם ואפילו אם נאמר דבהגיע לעו"נ שבועתו שבועה מכל מקום א"ח כלל על השבועה כמבואר בנדה בסוגיא שם ובודאי א"ח חומש לא לבעלים ולא לכהנים ובפרט כיון דהוא לכפרה ואשם קריא רחמנ' לענין בלילה כמש"ל ה"נ קטן אינו בר כפרה וא"ח קרבן כלל בשום חטא בודאי א"ח לא הקרן ולא החומש ואינו בר כפרה כלל ואין הכהנים זוכים בו ואפילו בגזלה בעין דמוציאין מיד קטן מכל מקום כיון דאין לה בעלים דהוא הפקר אין מוציאין דמי הם המוציאים והכהנים איך זכו דאינם בני מצות כלל ולומר כיון דלא זכה בהגזילה במיתת הגר מטעם הפקר דקטן אין זוכה בהפקר ע"כ אין מוציאין מהכהנים חדא דמ"מ מציאת חרש שוטה וקטן אסור מפני ד"ש. ועוד ד"ז ל"ש בכהנים ה"ל לומר במק"א דהפקר שזכה בו הקטן דאין לו זכיה אם נתנו אפילו לישראל אין מוציאין דהישראל זכה ובאמת הדין כן בגזיל' קיימת דהפקר שזכה הקטן ובא אחר והוציא ממנו אין מוציאין ממנו דגזילת קטן מה שזכה אינו רק דרבנן באין ד"א מקנה כידוע אבל ד"ז דיהי' לכהנים איזה זכיה לא ידעתי כלל והדברים תמוהים לא זכיתי להבינם דהם אינם ב"ח כלל על השבועה ואפילו הקרן פטורים בגזלו או גנבו רק אם הוא בעין הבעלים מוציאים אבל לא שיהי' שום חיוב עליהם וכאן ליכא בעלים כלל ול"ש ד"ז. והקרן צריך להחזיר קודם האשם כמש"ל אך החומש אינו מעכב הכפרה. והנה כיון דקו"ח כאן הו"ל כפרה אפילו אם מחלו הכהנים ל"מ כ"כ תוס' שם והוי כמו קו"ח דתרומה דהכהן אינו יכול למחול עי' במס' תרומות ולעיל גבי בעלים דיכולים למחול מבואר דאינו מחמת כפרה כמש"ל ואפילו לאח"מ היורשים צריכין לשלם וז"פ וכבר הבאתי לעיל באורך.

9וזה דגזל הגר דניתן לכהנים אינו נוהג בזה"ז דאשם קריא רחמנא ואין לנו אנשי משמר אבל בחיי' דשייך לבעלים כתבתי לעיל דלדעתי נוהג האידנא. ומבואר כאן בש"ס דבין גר ובין גיורת שייך דין זה והתורה דכתבה איש היינו דאיש כו' אבל קטן א"צ להחזיר עליו אם יש לו גואלים וכ"ה בר"ם על כל פנים מבואר להדיא דגדול שגזל את הקטן שייך שה"פ כמו בגר לענין כהנים ה"ה נמי לענין בעלים. ולעיל נסתפקתי בזה והרי הדבר מפורש דשייך גבי קטן וה"ה לגבי חו"ש וצ"ל לענין לזכות הו"ל כבפניו כמש"ל. ונראה אם הודה בחיי הגר להשיטות דזכו הכהנים אפילו הודה בחייו אך הוא נתן הקרן להגר עצמו והחומש נשאר חייב ומת בודאי נותן לכהנים את החומש דילפינן בש"ס מאשם זה קרן המושב זה חומש אין חילוק בין קרן לחומש דהוי מת"כ וכן להיפוך אם נתן את החומש לגר ונשאר הקרן צריך ליתן הקרן בלא חומש לכהנים כנ"ל. ואני מסופק בגיורת שיש לה בעל וגזל מאתה ונשבע והודה לאח"מ למ"ד ירושת הבעל דאורייתא אם כן בגזילה קיימת ל"ה כגר שא"ל יורשים דהבעל יורש דאורייתא ול"ה ראוי עח"מ סי' רע"ח דגנבה וגזילה ביד אחרים בלא אתייאש הו"ל מוחזק ע"ש בנה"מ אם כן מחזיר לבעל הקרן וחומש ה"ל ראוי אין יורש הבעל וזוכים הכהנים כמש"ל דבחומש לבד זוכים ג"כ. אך אני מסופק למ"ד ירושת הבעל דרבנן נהי דעקרו הממון מן יורשים דאורייתא בממון יכולים חכמינו זכרונם לברכה לתקן דהפקר ב"ד כו'. אך כאן דהתורה זיכתה לכהנים והבעלים אין להם כפרה אם אין מחזיר להם הקרן היכא שמגיע להם וגם אם לא החזיר האשם ג"כ פסול כמ"ש יש להסתפק אם עקרו חכמינו זכרונם לברכה הכפרה וגם בקום ועשה להקריב אשם במקום שהוא פטור מן התורה דמה"ת לא החזיר עדיין הכסף והכהנים א"י למחול. ויותר נ"ל דלא עקרו בזה ונותן לכהנים ובלאו הכי אף על פי שכתבתי בגזילה קיימת ל"ה ראוי כאן בנשבע מבואר להדיא בר"מ דנתייאשו לאחר שבועה ע"כ צריך להוליכו למדי ובנתייאש הוי ראוי. אך עבש"ך סי' שס"ז השיג על הר"מ בטעם זה ע"ש ומשכחת לה דידעינן שלא נתייאש נראה כמו שכתבתי אם נאמר דהבעל יורש דוקא למ"ד ירושת הבעל דבר תורה אבל אם ירושת הבעל דרבנן צריך ליתן לכהנים. ונ"פ דהכהנים אין ממשכנים את הקו"ח כמו האשם כיון דהוא לכפרה לא משהה אך בעברו ג"ר דממשכנים על האשם כמ"ש כ"פ ואין מקריבין אשם בלא הקרן ממשכנים על הקרן גם כן כדי להקריב אשם רק בנתן הקרן כיון דמקריב אשם שוב אין ממשכנים על החומש דאינו מעכב אך באמת להיפך כיון דחומש אין מעכב הכפרה ממשכנים דאתי לשהויי אם כן נראה דעל החומש יכולים למשכנו תיכף אפילו קודם הקרן אך הקרן והאשם אין ממשכנין ויכול לשלם החומש ג"כ אף על פי דהחומש היה ג"כ כפרה. והראיה דמת הגזלן אינו נותן חומש מכל מקום הוא רק קצת כפרה וה"ל כחייבי עולות דממשכנין כנ"ל. והנה במש"ל דהוא אבעיא בש"ס אם נתן למשמר שאינו בשבתו מחמת שהיה מגיע להם פרוטה לכ"א עיין לעיל. ראיתי בש"מ כ' דוקא במשמר הסמוך אבל אם היה במשמר הסמוך היינו בשבת הבאה מגיע לכ"א ש"פ ובמשמר השלישי ג"כ והוא נתן למשמר השלישי לא זכו במקום משמר השני ואי"ה בדיני משמר נבאר הדינים דכאן בעזהשי"ת. והנה הקרבן דכאן הוא ג"כ קרבן איל בשתי סלעים עמש"ל. והנה במ"ש הרהמ"ח דהתורה חייבה איל בשתי סלעים לנזיר שנטמא כו' הוא טעות המעתיק דאשם נזיר מפורש בתורה דהוא כבש בן שנה ועי' במשנה ור"מ דהוא כבש וא"צ ב' סלעים ובודאי הוא טעות המעתיק והוא פסוק בפ' נשא ובמשנה זבחים צ' ור"מ פ"ד מפסולי המקודשים ובה' נזירות הוא טעות המעתיק ועי' בשרשי המצוה כ' הרהמ"ח לבל יחשוב אדם כו' שניתק לעשה ויחזיר כו' לכן הודיעה התורה שאף עם ההשבה צריך קרבן כו' ודבריו תמוהין דהקרבן והחומש אינו אלא בשבועה ושבועה ליתא בחזרה וגזל נל"ע ואין חומש ואין קרבן וצ"ע: