מנחת חינוך קכט:ב

1הרהמ"ח כלל כאן דיני אשם ש"ח ואכתוב דיני' בקיצור. שפחה כנענית שהיתה של שני שותפים ושחרר אותה א' מהשותפים או שהיתה של א' ושחרר חציה עיין ר"מ פ"ז מה' עבדים ה"ז חצי שפחה וחב"ח ואם קדשה ישראל אף דאסורה לו מצד חלק השפחות ומכ"ש בנתקדשה לע"ע דמותרת לו גזירת הכתוב דתפסי בה קדושין ואינה א"א גמורה לחייב מיתה וחטאת הבא עליה אלא הבא עליה בין מזיד בין שוגג א"ח אלא אשם והוא נקרא אשם ש"ח ושפחה פטורה מאשם רק חייבת מלקות והבועל חייב באשם ופטור ממלקות דכן גזירת הכתוב וגם גזירת הכתוב אם השפחה א"ח מלקות אין הבועל חייב באשם כאשר יתבאר בס"ד. וכל העריות שבתורה חייבים על העראה וכאן גזירת הכתוב דא"ח אלא על גמר ביאה וא"ח שלא כדרכה כשאר עריות דכ"ה גזירת הכתוב וא"ח אלא אם היתה בעולה מקודם ונלמד בכריתות מקרא דשפחה נחרפת וכו' לישנא דשני' הוא ופירש"י דנשתנה מברייתו כו' ונראה דאינה נקראת בעולה בנבעלה מקודם שלכ"ד כיון דעל בעילה שלכ"ד חייבים קנס עיין בקדושין ד"י מודה רבי כו' וכ"פ הר"ם ה' נ"ב פ"ב ה"ח וע"פ א"נ דל"ח מבואר דאתמעט בעולה מקנס דאשתני גופא ע"ש. אם כן בבעילה שלכ"ד דמחייב קנס מבואר דל"ה אשתני גופא אם כן פטור כאן אבל אם נבעלה מקודם בהעראה דמשיר בתולים דאינו חייב קנס על הנבעלה כה"ג אם כן ה"ל אשתני גופא וחייב כאן. אך בנבעלה בהעראה בלא השרו בתולים ע' תוס' סנהדרין ע"ג ע"ב מביאים ירושלמי הערו בה עשרה ועדיין היא בתולה כולם חייבים קנס אם כן כיון דל"ה בעולה לענין קנס ה"ל לא אשתני ופטור כאן. הכלל דהבעולה מכבר צריך להיות דא"ח קנס אחר בעילה כמו דאתמעט ולא בעולה דאשתני כו' ע"כ חייב כאן אבל בבעילה דחייבים קנס ה"ל לא אשתני וא"ח כאן כנ"ל. ודינים אלו עיין ר"מ פ"ג מהא"ב ופ"ט מה' שגגות וע"ש בה"א והיא שתהי' גדולה כו' ותהיה בעולה כדרכה ובג"ב. ובה"ד כ' כבר כו' שא"ח עד שיבעל כדרכה ויגמור נראה קצת מדבריו בה"א מ"ש ותהיה כו' דקאי על הבעילה הקודמת שתהי' כדרכה ובג"ב כמ"ש. אך באמת שלכ"ד ניחא אבל גמר ביאה היינו ביאת המירוק מנלן אם השיר הבתולים בהכנ"ע ג"כ ה"ל בעולה לענין זה כמו לגבי קנס כנ"ל. וא"ח אלא אם כן היא גדולה היינו נערה בת עונשים אבל אם היא קטנה כגון דאינה בת מלקות וכ"מ דהיא אינה לוקה גם הוא א"ח אשם כ"ה בר"מ מהש"ס. ושמעתי מקשים דבש"ח קטנה א"צ לטעם זה מחמת דאינה ב"ע הא בלאו הכי קטנה שאין לה אב אינה מתקדשת כלל אפילו ב"ח גמורה כידוע דאין לה יד עי' בקדושין ובאה"ע וכאן האב שלה עכו"ם או עבד דאין לו זכיה כלל לקדש בתו הקטנה אם כן בלאו הכי אינה ש"ח כלל דלא תפסו בה קדושין כן שמעתי בימי חורפי מקשים בשם גדול א'. והבאתי כ"פ בח"ז דהפמ"ג בפתיחה לאו"ח צייר יפה דמשכחת לה דישראל בא על ח"ש וחב"ח דהוולד ממנה אם היא נקבה מצד חב"ח מתייחס אחר אביה ומצד ח"ש הוי ח"ש עאה"ע סי' מ"ד וד' אם כן על צד חב"ח יש לה אב ויכול לקבל קדושין ע"כ התורה מיעטה מחמת דאינה ב"ע ונ"מ אם הגדילה אף שלא נתקדשה מחדש רק בהקדושין שקיבל אביה ודאי הווית ש"ח וחייבים עליה וא"צ להאריך כי הבאתיו כ"פ. וא"ח אלא אם כן היתה מזידה ואם היתה שוגגת או אנוסה [פטור]. הכלל אם היא אינה לוקה א"ח אשם וכן ישינה וכדומה.

2ודעת הר"ם כאן דאפילו קטן אם הוא מבן ט' שנים ומעלה היא חייבת מלקות כמו בכל העריות דביאה ב"ט הוי ביאה וגם הוא חייב בקרבן וכשיגדיל יביא קרבן וזהו חידוש כאן אף דבכה"ת קטן פטור אף לאחר שיגדיל כאן חייב לאחר שיגדיל ולמד זה מת"כ וכאן בראב"ד ובה"א השיג עליו דקטן לאו ב"ע וא"ח כלל וגם סובר דאשה אתקש לאיש ג"כ וכיון דהוא א"ח קרבן האשה ג"כ א"ח מלקות ועלח"מ באריכות. ואם השפחה חרשת ושוטה לכ"ע פטור הוא ג"כ דזה כ"ע סוברים כ"ה דאין האשה חייבת אין האיש חייב אך אם הבועל היה חרו"ש תלוי בפלוגתא הנ"ל דקטן לראב"ד פטורה ולהר"ם חייבת מלקות כנ"ל דהחו"ש אף כשיתפקחו מכל מקום פטורים מקרבן דרק קטן אתרבי לפ"ד מואיש כו' אבל חו"ש לא אתרבי כלל נראה דפטורים כנ"ל. והבא על ש"ח במזיד כ"פ או בשוגג בהעלמות הרבה מכל מקום א"ח אלא אשם א' והאשה חייבת מלקות על כל ביאה וביאה. ואם הפריש קרבן בין ביאה לביאה הפרשות מחלקות וחייב על כל ביאה וכן אפילו אם בעל כ"פ ש"ח בהעלם א' ונודע לו על א' והפריש קרבן וחזר ונודע לו והפריש קרבן חייב עכאו"א. ובלחם משנה מפלפל בד"ז דהפרשות מחלקות לאחר המעשים ומהש"ס נראה דוקא בין ביאה לביאה הפרשה מחלקת ולא אחר כל הביאות וע"ש מה שתי'. והבא על ש"ח הרבה אפילו בהעלם א' חייב על כל שפחה דהם גופים מחולקים. עיין ר"מ פ"א מהא"ב כ' דינים דא"ח בעריות כגון באבר מת פשוט דכ"ש דכאן בודאי פטור וער"מ כ' דאין העדים צריכים לראות כמכחול כו' אלא שוכבין זע"ז וחזקת צורה זו שהערה ע"ש בהי"ט נראה דל"ד שהערה אלא גמר ג"כ דאל"ה לא היתה חייבת כאן מלקות דא"ח בהעראה עכצ"ל דהוא בחזקת שגמר ג"כ וכבר הבאתי זה בחיבורי. וער"מ כאן פ"ט כ' אם עדים אמרו לו שבא על ש"ח והוא מכחיש פטור דה"ל כאומר לא גמרתי ביאתי וא"ח כו' ועלח"מ בד"ה וכבר תמה על הר"ם ל"ל טעם זה הא בכל העריות הדין כן אף דחייב על העראה י"ל לא בעלתי שוגג אלא מזיד וכ"פ הר"ם עצמו ע"ש מה שתי'. ובמחכת"ה פלטה קולמסו ד' אלו דבש"ח חייב על מזיד כשוגג ול"ש כלל מזיד הייתי וז"פ ע"ש בש"ס וצריך להעביר קולמס על כל הפיסקא שם. והנה ודאי דלענין קדושין על כל פנים לא עדי' מב"ח אם כן כל הנהו דלא תפסי קדושין שלהם כמו חרש שוטה וקטן וכדומה לפי מה שציירתי משכחת לה דיש לה קרובים בין מצד האב בין מצד האם אם היא בת ח"ש וחב"ח מישראל אם כן הקרובים שאין תופסים קדושין ג"כ אינם תופסין בח"ש וחב"ח ול"ה ש"ח כלל לחייב הבא עליה וכן אותם שקדושין תופסין בס' כגון טומטום ואנדרוגינוס או ח"ע וחב"ח עאה"ע סי' מ"ד אם כן כאן נמי מקודשת רק מס' וא"ח מלקות מספק ואינו מביא אשם וז"פ.

3והנה ש"ח זו אף על פי שמקודשת מכל מקום אינה לעלמא אלא חייבי לאוין דהיא במלקות והוא באשם אם כן לפ"מ דקיימא לן קדושי' תופסין בח"ל אם כן אם קידשה א' ובא אחר וקידשה אפשר תופסים בה קדושי אחר ג"כ וממילא אסורה לשניהם לכ"א מפני קדושי השני. אך עיין באה"ע סמ"ד דעת ח"מ וב"ש דאין קדושי אחר תופסים בו וכ"ד הפ"י גיטין בהשולח עיין במקנה ובא"מ דעתם דקדושי אחר תופסים דהא דאין קדושין תופסין בא"א אתיא מהיקישא דר"י בקדושין אם כן דוקא בח"כ איתקש אבל זה דהיא ח"ל תפסו בה קדושין. ופשוט דאם קדושי אחר תופסים כ"א שקידש באשם קאי אם בא עליה וכן היא חייבת מלקות מפני קדושי אחר מפני שכולם תופסים בה ונראה דבקדשוה שנים זא"ז להסוברים דקדושי שניהם תופסים בה ואח"כ נשתחררה אם כן למ"ד דפקעי קדושין ראשונים פקעי קדושי שניהם אבל אפילו למ"ד גמרי קדושין ראשונים בכה"ג נראה דודאי פקעי קידושי שניהם כמו שיבואר לקמן באריכות מצוה ר"ה ובמה שהבאתי שם דברי הא"מ סי' י"ח. ושוב ראיתי בא"מ סי' מ"ד שנסתפק בזה למי גמרי הקדושין ולפענ"ד כמש"ש. ויש לי כמה הערות לענין אם ח"ש וחב"ח שמת הבעל אם זקוקה ליבום עבח"מ וב"ש נראה דפשיטא ליה דזקוקה וכן אם זנתה תחתיו אם אסורה לבעלה דאפשר דאין יבום ואיסור סוטה רק מקדושי מיתה ועוד הערות בענין עריות ואי"ה יבואר כ"א במקומו ואין כאן מקומו אלא לענין בא על ש"ח. ולעיל במצוה ל"ה כתבתי דאם ב"נ בא על ש"ח יש חילוק אם נבעלה להמקדש חייב הב"נ ואם לא נבעלה רק היתה ארוסה בכסף או בשטר פטור ע"ש הטעם וא"צ לכפול. וגם אם הוי כאשתו גמורה לכל דיני התורה ואם ע"ע כהן נשאה דמותר בש"כ אם מטמא לה ועוד הרבה דינים יתבארו במקומן אי"ה. ובכריתות די"א מבואר שם דאם אינו מתכוין פטור וברש"י כ' הטעם דא"ר להזריע והתוס' דחו דבריו אלא מטעם דהוי אונס ע"ש דמיירי כגון דנפל מן הגג ונתקע אם כן לרש"י דה"ל כהעראה אם כן פטורים לגמרי ולהתוס' אם האשה היתה מזיד חייבת מלקות להשיטות שכתבתי לעיל אף דהוא פטור מכל מקום האשה חייבת והר"ם אינו מביא כלל ד"ז דשאינן מכוונין. וש"ח לשיטות אלו צריכה גט ובגט נעשית פנוי' או במיתת הבעל ויש מ"ד בש"ס דח"ש וחב"ח לא תפסי קדושין כלל אך דהוא גזירת הכתוב דאם ח"ש וחב"ח מיוחדת לאיש ה"ל ש"ח וחייבים עליה אשם והיא חייבת מלקות וא"צ גט כלל רק אם פטרה מביתו ה"ל פנויה ויש ג"כ לפלפל לשיטה זו אך רוב הראשונים פסקו דתפסו קדושין ער"נ ורא"ש וש"ע אה"ע ובר"ם ה' אישות ע"כ קצרתי. והנה בקרבן זה כולם חייבים אפילו מלך או כהן משוח והאשם זה ג"כ איל בשני סלעים עי' לעיל הדינים ועבד כיון דבן מצות הוא ג"כ חייב קרבן על ש"ח וב"נ כ' לעיל.

4ותורה היא וללמוד אני צריך איני מבין כלל הדין שהבאתי בשם הר"ם מהש"ס דאם אמרו עדים ש"ח בעלת והוא מכחיש פטור דיכול לומר לא גמרתי ביאתי ומתרצין דבריו ע"ש בש"ס מבואר מכ"ש אם אמר בפירוש לא גמרתי בודאי פטור ואין זה מכחיש העדים. ובאמת מבואר במכות דלר"ט ור"ע לא הי' נהרג אדם בבועל ערוה דהיו שואלים אם ראיתם כמכחול כו' ורבנן סברי דסגי אם רואה כדרך המנאפים וער"מ כ' דחזקת צורה זו כו' היינו דסוקלין על החזקות וזו חזקה גדולה ערשב"א הובא בסי' מ"ב באה"ע דהוא כאש בנעורת ובודאי אפילו מכחישים דלא בעל כלל ל"מ דאי הי' מהני הכחשתו אם כן אינו חזקה אלימתא ולא היו הורגין אותו אף ע"י הודאתו ע"כ אמרינן אנן סהדי דבעל וכאן בש"ח דהיא לוקה ומלקות ומיתה שוין דאין לוקין בשום צד שיש להציל וגמר ביאה בודאי א"א לראות עכצ"ל דחזקה שגמר הביאה כמש"ל אם כן אם אמר בפירוש לא גמרתי ביאתי היאך נאמן דה"ל כמו שאומר דלא בעל דא"נ והורגין ע"ז והיאך פוטר עצמו בקרבן והדרא קו' ר"מ לדוכתי' אם הביאוהו שנים לידי מיתה חמורה לא יביאוהו לידי קרבן הקל. וה"נ אם עדים מביאים לידי מלקות ואפילו בכל העריות אם א"ח אלא על הג"ב כמש"ל בלאו כגון שבתחלת ביאה לא התרו בו עיין לעיל בודאי הוי חזקה אלימתא ול"מ מה שאומר שלא בעל וכאן האשה חייבת מלקות אם כן היאך פטור מקרבן וא"ד לאומר מזיד די"ל דאינו מכחיש חזקה אבל כאן היאך יכול להכחיש חזקה כזו דה"ל אנן סהדי דהורגין ומלקין ע"ז והיאך יכול לפטור עצמו מקרבן. ואפ"ל עפ"י ד' הרשב"א מובא בפ"י כתובות סוגיא דשנים דנגד חזקה ונגד רוב האיש בעצמו הטוען ברי שאינו כן א"צ לחוש כיון שיודע בעצמו שאינו והרו"ח אינו אלא למי שמסופק ע"ש שכתב ע"כ צריך לקבל התראה וע"ש בק"א אם כן זה ודאי דאם שוכבים כדרך המנאפים הוא בחזקת שהערה ועדיף מחזקה דאנן סהדי והא ראי' נהי דבמזיד הורגין אותו עי"ז ול"מ הכחשה דידי' אם אמר שלא בעל מחמת התראה כסברת הפ"י מכל מקום בעריות בשוגג דחייב חטאת בודאי אם אמרו שראו כדרך המנאפים ח"ח אם לא מחמת מזיד אבל ל"מ מה שאומר שלא בעלתי אף דבשוגג לא קבל עליו התראה עכצ"ל דהוי אנ"ס דאש בנעורת כסברת הרשב"א וכיון דהר"ם כ' בלשון שחזקת צורה זו שהערה נראה דבג"ב אינו ודאי רק רוב איכא. והראי' דבש"ח חייבין על כל פנים באין מכחישין ובפרט האשה אשר אינה יכולה לידע אם גמר ע"כ בודאי רוב איכא וסוקלין ושורפין על החזקות והרוב כידוע אם כן שפיר מלקין אבל אם אמר בבירור שלא גמר הוא בעצמו נאמן כנגד רו"ח כמ"ש רשב"א ע"כ אינו מביא קרבן. ויש לחקור כיון דהוא רק רוב אפשר דנאמן גם שלא להלקותה דע"א אפשר נאמן נגד הרוב עי' שב שמעתתא וגם אם הוא רק כרוב כיון דלא הוחזק הרוב קודם אפשר ל"מ בדיני מלקות וד"נ כמו דל"מ בממון ע"ש בש"ש ע"כ צ"ע חילוק זה לחלק דלענין העראה אנן סהדי ועדיף מרוב ולענין גמר רק כרוב. והנה במש"ל דהעראה צ"ל אנן סהדי דאל"ה הי' מהני הכחשה בשוגג ובמזיד לא דקיבל עליו התראה זה טעות דבמזיד הי' מהני ג"כ הכחשה דל"ש קבל עליו התראה רק בדבר שעבר בשעת התראה כגון בנידון שכ' הפ"י דאפשר אינה א"א דנתגרשה ע"ז שייך שפיר קבל התראה אבל בדבר שאח"כ כגון כאן דבועל תכ"ד של התראה מה מהני שקיבל התראה אפשר עשה תשובה ולא בעל ע"כ בודאי צ"ל דכדרך המנאפים הוי אנן סהדי ועדיף מרוב. אך לענין ג"ב אפ"ל דאינו כודאי רק כרוב כיון דמלשון הר"ם משמע כן שנ' דהוא בחזקת שהערה ומכל מקום צ"ע. וגם גוף הדבר צ"ע דודאי כאש בנעורת שייך גם על ג"ב ע"כ צ"ע מאוד היאך יכול לומר לא גמרתי כמו שאי"ל בכל העריות לא בעלתי כלל דהורגין וח"ח ה"ה כאן למה יפטור מקרבן וצריך עיון גדול כמו דבאמת אמר לא בעלתי אין אנו מאמינים לו שלא בעל אף על פי שלא ראו כמכחול אם כן למה נאמן לומר שלא גמר וע"כ צריך לחלק דלג"ב ל"ש כאש בנעורת וצ"ע שלא ראיתי במחברים שהרגישו בזה.

5וחייבי אשם זה ג"כ אין ממשכנים ככל האשמות. והתראה להאשה צריך להתרות בה משום פסוק זה דבקורת תהיה כמ"ש כ"פ. והנה במה שכתבתי לעיל דבהכנ"ע אם לא השיר בתולים ל"ה אשתני כיון דמשלמין קנס ע' מל"מ פ' י"ז מהא"ב הי"ג פלפל בזה. ותמה על הרא"ש שסובר כן ואין כאן מקומו לפלפל בזה. על כל פנים ד"ז תלוי בזה דכ"ה דחייב שם קנס לא הוי אשתני ופטורים כאן וכ"ה דפטורים מקנס דה"ל בעולה ואשתני אם כן הכא חייבים דה"ל בעולה כנ"ב בס"ד. ויש לעיין בסוגיא דקידושין דכל הבועל דעתו על ג"ב ע"ש השיטות אם כן כיון דיכול להכחיש דלא גמר ובאו הקידושין מחמת דאינו מכחיש אם כן אפשר הו"ל כמקדש בלא עדים ועאה"ע סי' ל"ה כ' הפוסקים סברא זו ויש לחלק גם באמת בקדושין אמרינן הן הן עידי יחוד ה"ה כו'. וע"ז כתב הרשב"א דה"ל כאש כו' ובודאי לחייב מיתה או מלקות בעריות אינו ביחוד ע"כ צריך לחלק בין היתר ובין איסור גבי היתר אמרי' גבי יחוד אש בנעורת ולא גבי איסור. אם כן אפשר בג"ב ג"כ יש חילוק בין היתר ובין איסור. ויש לחקור הרבה ובאתי כאן רק לעורר ואי"ה לקמן פ' אמור כתבתי ג"כ קצת בזה ותן לחכם כו'. והנה בודאי הקדושין של ח"ש וחב"ח הם כמו באשה דעלמא כסף ושטר וביאה. אך אפ"ל לפי שיטת ר"נ פ"ק דקדושין דביאת איסור אינו קונה אם כן דוקא בע"ע שמותרת לו ביאה קונה אבל לאיש אחר דאסורה עליו להרבה שיטות מן התורה מחמת חלק השפחות ולשיטות דשפחה רק מדרבנן על כל פנים הו"ל ביאת איסור ואינו קונה ואין כאן מקומו וצריך כסף ושטר וג"כ פשוט דצריך עדים לקדושין. ל"מ בזמן היובל דהי' ע"ע אם כן חב לאחריני לע"ע אלא אפילו בזה"ז שאין ע"ע נוהג כמש"ל בפ' משפטים אם כן אינו חב לאחריני ואפילו לממזר לא חב מחמת חצי חלק ב"ח עאה"ע סי' ד' מכל מקום אם תשתחרר גמרי קדושין אם כן ה"ל חב לאחריני ואפילו למ"ד דפקעי מכל מקום אפילו ביבם ביבמתו צריך עדים עמ"ל פ"ב מה' יבום ה"ד אף על פי שזקוקה לו ואסורה לאחרים ה"נ. ובאחרונים חקרו לענין דבר שבערוה דאין ע"א נאמן אפילו בלא אתחזק דילפינן דבר מממון עש"ס ושאר אחרונים דיש חילוק בין דבשב"ע לשאר איסורים נ"ל דכאן ל"ה דשב"ע כיון דלאו בכלל עריות היא דרק איסור לאו וא"ד ליבמה לשוק דתפסו האחרונים דהוי דשב"ע שם אין תופסין בה קדושין מספק כידוע ע"כ ה"ל דשב"ע אבל כאן תפסי קדושין בה וג"כ רק איסור לאו ה"ל כמו ממזר ושאר איסורים דל"ה בכלל דשב"ע ויש כמה נ"מ בין דשב"ע לשאר איסורים כידוע ואפילו אם נאמר דאין קדושין תופסין בה היינו מטעם שאין השני מוסיף בה איסור. על כל פנים נראה דל"ה דשב"ע לענין הרבה ענינים. ובמקומות מפוזרים יבואר עוד אי"ה: