משנת ארץ ישראל על משנה גיטין ה:ח

1אלו דברים אמרו מפני דרכי שלום – זו כותרת, אולי מאוחרת, ובסוף המשנה הבאה סיכום חוזר שכולם אמרו מפני דרכי שלום. במשנת שביעית (פ"ה מ"ט) מקבילה למשנה הבאה, ושם מופיע אותו סיכום, על כן אנו מניחים שהסיכום בסוף הוא מקורי, ואילו תחילת משנתנו היא כותרת מאוחרת שהוענקה לרשימה לאחר הגיבוש המקורי (על ידי עורך משנתנו או על ידי עורך של שלב קדום יותר). לאחר שנקבעה הכותרת הפכו המשפטים "מפני דרכי שלום" שבהמשך למיותרים.

2כהן קורא ראשון – בתורה, ואחריו לוי ואחריו ישראל מפני דרכי שלום – כידוע בימי שני וחמישי ובשבת במנחה קוראים שלושה קרואים, ובשבת בשחרית שבעה קרואים. המשנה קובעת מי יעלה ראשון. אלא שהנימוק הוא קשה: וכי למה יש כאן דרכי שלום? נראה כי המשנה מבקשת למנוע מאבקים בין המעמדות השונים, והיא מאששת את החלוקה כהן/לוי/ישראל ואת ההיררכיה שבחלוקה זו. אולם ניתן לשאול האם הלכה זו אמנם יוצרת שלום בקהילה, או שמא מאבקי היוקרה פשוט עברו לקורא השלישי. יתר על כן, האומנם אין דרך אחרת לנהל את הכיבודים הפנימיים בקהילה? דומה שיש להבין את ההלכה על רקע אחר. בימי בית שני היו הכוהנים מנהיגי הקהל היהודי בכל הארץ. לאחר החורבן תפסה את מקומם עילית חדשה של חכמים, אבל הכוהנים לא נושלו מכל סממני הכבוד. אחד מסמלי הכבוד היה העלייה לתורה כראשון. 110 ראו הנספח למסכת שקלים. ההלכה קבעה שכוהן יקרא ראשון בתורה משום כבודו, "ראשון הוא לכל דבר שבקדושה". 111 בבלי, נט ע"ב; מועד קטן כח ע"ב. ניסוח זה הוא אמנם רק בבלי, ואפשר לחשוד בו שהוא ניסוח מאוחר. אבל מבחינה היסטורית הוא מתאים לימי הבית כאשר מעמד הכוהן היה רם ונישא יותר מכפי שהיה לאחר החורבן. בתלמודים מובאות מסורות בשם תנאים הנחלקים האם התקנה שכוהן יעלה ראשון היא "מדבריהם" או "דבר תורה", משום שהתורה העניקה לכוהנים זכות ראשונית או בלעדית (מעין "מונופול") על התורה: "דתני רבי שמעון בן יוחי: ויכתב משה את התורה הזאת ויתנה אל הכהנים בני לוי וגו' ואחר כך ואל כל זקני ישראל". 112 ירושלמי מז ע"ב; השוו בבלי נט ע"ב. בבבלי כבר הסבו פסוק זה לתלמיד חכם שזכותו ככוהן, "מה כהן נוטל בראש אף תלמיד חכם נוטל בראש" (נדרים סב ע"א), ובסוגיה אחרת פסקו בשם רבי יצחק נפחא מארץ ישראל שלחכמים הזכות לקרוא מיד אחרי הכוהן והלוי (נט ע"ב-ס ע"א). בסוגיה זו אף נרמז שהיו בין החכמים שהפקיעו לעצמם את זכות העלייה הראשונה לתורה. התלמוד עומד על הפער שבין הסקת הדין של קדימות הכוהן מפסוקי התורה במדרשי ההלכה לבין הגדרת דין זה כנובע מ"דרכי שלום". אכן, בנקל אפשר לראות דין זה כחלק מהותי ממעמד הכהונה. משנתנו מנסה אפוא להמעיט מחשיבותו החברתית של הנוהג, ומעמידה אותו כאמצעי טכני למניעת ויכוח חברתי בבית הכנסת על זכויות כבוד ויוקרה, מבלי להכיר ביוקרתם המהותית של הכוהנים, ומנסחת: "אלו דברים אמרו מפני דרכי שלום כהן קורא ראשון...".

3גלגוליה של מסורת זו, העוסקת בנושא שאיננו בעל משמעות חברתית רבה, הם רק דוגמה לגלגולי הפולמוס בין חכמים וכוהנים שעליהם הרחבנו את הדיבור בנספח למסכת שקלים. נסתפק כאן בדוגמה קצרה נוספת, מתן הזכות לזמן בברכת המזון. רבי יהושע בן לוי הארץ־ישראלי הקפיד על מתן זכות זו לכוהנים (ירושלמי ט ע"ד), וכן נהג רב פרידה (מגילה כח ע"א), ברם, היו גם שסברו שזכותו של הכוהן היא רק בזמן שכולם שווים: "אם היה אחד מהן תלמיד חכם ממצעין" (נותנים זכות קדימה לחכם), וכך אף פוסקת הסוגיה במקום. 113 ירושלמי ברכות פ"ה ה"ד, ט ע"ד; בבלי מגילה כח ע"א. מינוח זה, "בזמן שכולן שוין", מופיע במשנה, הוריות פ"ג מ"ח, בהקשר דומה. נראה כי יש לראותו כמינוח המלמד על שינוי ההלכה בשלב מאוחר. העיקרון שלפיו הכוהנים נהנים מזכויות יתרות ויוקרה בבית הכנסת נשמר באופן כללי, אך חל בו כרסום. חלק מן התפקידים והזכויות הועבר לחכמים, הגם שבין החכמים נתגלעו ויכוחים בנידון.

4יקשה להשיב על השאלה באיזו מידה הייתה זו גם הלכה למעשה. במקורות נמנים סימני הכהונה, אותם נוהגים חברתיים יום־יומיים שבהם בולט ומסתמל ייחודם של הכוהנים. במקורות התנאיים ובתלמוד הירושלמי נזכרים רק שני נושאים המייחדים את הכוהנים, נשיאת כפיים וחלוקת תרומות: "שתי חזקות לכהונה בארץ ישראל נשיאות כפים וחלוק גרנות, ובסוריא עד מקום ששליח חודש מגיע לנשיאות כפים, אבל לא לחילוק (מצות) גרנות" (תוספתא פאה פ"ד ה"ו; כתובות פ"ג ה"א; ירושלמי כתובות פ"ב ה"ז, כו ע"ד; בבלי כתובות כה ע"ב ומקבילות).

5לכוהנים סממני היכר נוספים כפדיון הבן, אך התלמוד איננו מונה זאת כ"חזקה לכהונה", כלומר שמי שמקבל פדיון חזקה שנבדק והוא כוהן, וכנראה משמעותו החברתית של מעמד פדיון הבן, וחשיבותם הכלכלית של דמי הפדיון, לא היו גבוהים, לא ניתנו בפומבי ולא היה לכך פרסום. יש לזכור שפדיון הבן ניתן רק על בן זכר ורק פעם בחיים. 114 או שאף בעלה של כהנת יכול לקבל פדיון הבן. ראה תוספות קידושין ח ע"א ד"ה רב כהנא שקל; פסחים מט ע"א ד"ה אמר רב כהנא. על כל פנים, אלו אינם סממני כהונה. התלמוד הבבלי מוסיף לרשימת הסממנים החיצוניים גם את זכות העלייה לתורה ראשון, ואף לעניין זה מפריד בין מי שעולה ראשון לשם כבוד לבין מי שעולה ראשון בזכות ייחוסו ככוהן (כתובות כה ע"ב). ההלכה עצמה מופיעה במשנתנו, אך ניצולו של כבוד זה לציון פלוני ככוהן מופיעה רק בבבלי. הדיון בתלמוד הבבלי הוא גם בשם אמוראי ארץ ישראל, אך ייתכן מאוד שהוא בא רק מתוך העיון הדיאלקטי, הווה אומר, במציאות לא היה זה מנהג נפוץ והוא לא שימש סמל חברתי מקובל בפועל, אך בדיון עקרוני על בני הכוהנים לא ניתן היה שלא להזכירו.

6דומה שיש להפריד בין דיונים עקרוניים במחוות כבוד זו לבין המציאות בפועל בדורות התנאיים, או מאוחר יותר בארץ ישראל. דומה שבפועל לא הייתה זכות העלייה הראשונה נפוצה, ומכל מקום לא נחשבה כבסיס יוקרה רלוונטי, ולא שימשה כ"חזקה" לכהונה. כן אפשר שכיון שזו תקנה מאוחרת מפני דרכי שלום, ארך זמן עד שהתקבע הדבר כחלק מסממני הכהונה המסורתים.

7מערבין בבית ישן מפני דרכי שלום – הנחת עירוב היא כמובן חובה דתית למי שחפץ לטלטל בחצר בשבת, אבל מעבר לכך היא שימשה גם כאמצעי חִברות ויצירת אחווה של השכנים בחצר או במבוי, כדברי המדרש: "אמר רבי יהושע בן לוי: לא התקינו עירובי חצירות אלא מפני דרכי שלום, כיצד? אשה משלחת את בנה לחברתה, והיא נושקתו ומחבקתו, ואמו אומרת וכן היא אוהבת אותו, ויהא לבי עליה, נמצאו עושות שלום על ידי העירוב" (תנחומא בובר נח סימן כב, כו ע"א). מקובל היה שהניחו את העירוב אצל אחד מנכבדי הקהל, ואם היו תושבי החצר בני משפחה אחת – אצל אבי המשפחה (תוספתא עירובין פ"ה [ז] הי"א). על כן תיקנו חכמים מפני דרכי שלום שאין לזעזע את מערכת היחסים בשכונה, וממשיכים להניח את העירוב במקום שבו היה מקובל. הלכה זו חוזרת בהקשר של כבוד בתוספתא עירובין (שם).

8בור שהוא קרוב לאמה מתמלא ראשון מפני דרכי שלום – האמה יוצאת מבור המים ומתפתלת בין שדות ובתים. לכולם זכויות זהות באמה, אך כדי למנוע מחלוקות ומריבות קבעו חכמים שהחלוקה תהיה על פי סדר הקִרבה. יש להניח שבפועל הצליחו בעלי זרוע להשתלט על אמת המים ולזכות בזכות קדימה על המים. אין צריך לומר שכאשר אין באמה מים בכמות מספקת ייתכן שמי שמקבל אחרון יקבל מעט מדי מים. ביטוי לכך יש במדרש האמוראי המדבר בשבחה של ארץ ישראל המושקית בימי גשמים, וכך אין בעלי זרוע יכולים להשתלט על המים. 115 ירושלמי תענית פ"ג ה"ג, סו ע"ג; בראשית רבה פרשה יג ט, מהד' תיאודור־אלבק עמ' 119. במדרש התנאי מתוארת התופעה ללא שיפוט ערכי, ראו ספרי דברים פיסקא לח, מהד' פינקלשטיין עמ' 63, וכבר עמדו על כך חוקרים (שפרבר, הקרקע, עמ' 135-119).

9עד כאן עסקה המשנה באישוש זכויות יתר מעמדיות, היסטוריות וגאוגרפיות כדי למנוע מריבה. עתה המשנה עוברת לתאר סוג אחר של הלכות הנובעות מדרכי שלום: הלכות גזל. סדר ההלכות משתנה בין עדי הנוסח השונים.

10מציאת חרש שוטה וקטן יש בהן גזל מפני דרכי שלום – מציאה שנמצאה על ידי אדם נחשבת כשלו אם אין בה סימנים (בבא מציעא פ"ב). הדעה הראשונה במשנתנו מניחה כי במקרה שהמוצא הִנו חירש, שוטה או קטן, הרי שהוא אינו כשיר משפטית לקנות את החפץ מן ההפקר על ידי לקיחתו. על כן, לפי תנא קמא, לקיחת החפץ הנמצא בכוח מן החירש, השוטה והקטן על ידי אדם אחר אינה גזל של ממש, שכן החפץ לא נקנה על ידי המוצא. תנא קמא קובע, עם זאת, כי לקיחה זו אסורה לא משום עיקר דין גזל, אלא משום "דרכי שלום". משנתנו מהלכת בדעה שלחירש אין זכויות קניין מלאות. כפי שראינו במשנה ה היו דעות שונות בעניין וכן "תקנה" לטובת החירש. אם משנה ז העניקה לחירש זכויות קניין ברמיזה, הרי שתנא קמא סבור שמן הדין אין החירש יכול לקנות זכויות חפץ מן ההפקר. עם זאת, מפני דרכי שלום העניקו לו זכויות על מציאה. לא ברור מה היקף הזכויות הללו. האם יש לו זכות קניין רגילה? לפי פשוטה המשנה שוללת את זכויותיו בקניין רגיל.

11רבי יוסי אומר גזל גמור – אפשר לטעון שלפי רבי יוסי יש לחירש קניין מלא, ומן הסתם גם במיקח וממכר כללי, בדומה לאחת האפשרויות בדברי רבי יהודה בן בתירה (לעיל מ"ז). כפי שנראה להלן ניסוחו של רבי יוסי אינו בא לטעון שיש כאן קניין "דבר תורה"; גם הוא מודה שיש כאן תקנה, אלא שהוא סבור שבזכות התקנה נוצר קניין מלא. ההבדל בין דרכי שלום לגזל גמור מלמד ש"דרכי שלום" נתפסות כאמירה בעלת אופי יותר מוסרי ופחות קנייני, ואולי אף כאמירה מוסרית בלבד. העיקרון "דרכי שלום" חל לא רק בדיני ממונות, כפי שנסכם להלן.

12מצודות חייה ועפות ודגים – מצודות הן רשתות ציד. בים אלו רשתות פרושות, וביבשה רשתות ומלכודות אחרות (איור 28). הציד הוא הפקר עד שהצייד יגביה אותו, זאת משום שהיער והים הם הפקר ושייכים לכול. על כן, גם כאשר הוא נלכד הוא עדיין הפקר. עם זאת, אדם הגון מבין שאין זה הגון לפגוע בבעלות של הצייד שגם אם אינה הלכתית, היא קיימת בפועל.

13יש בהן גזל מפני דרכי שלום רבי יוסה אומר גזל גמור – המחלוקת היא מהו האיסור, משום "דרכי שלום" או משום דרכי קניין. לדעת ר' יוסה המצודות יוצרות קניין עבור הצייד. ברייתא דומה לדעת חכמים יש בהקשר אחר: "המוצא קן בבורות בשיחין ובמערות מותר משום גזל, וחייבות בשילוח. ואם מקושרות אסורות משום גזל, ופטורות מן השילוח. יוני שובך ויוני עליה חייבות בשילוח ואסורות משום גזל, מפני דרכי שלום" (תוספתא חולין פ"י הי"ג, מהד' צוקרמאנדל עמ' 512).

14קרקעות בלתי מעובדות

15בכל יישוב באזורי הארץ ההרריים היו שטחים שאי אפשר היה לעבדם. שטחים אלה היו מצומצמים ככל האפשר, שכן הקדמונים עשו מאמץ רב לנצל את הקרקע בצורה מרבית. עם כל זאת נותרו כמובן שטחי טרשים ומדרונות תלולים שלא ניתנים לעיבוד. השאלה היא אם חולקו שטחים אלה לנחלות פרטיות או נחשבו לשטח ציבורי השייך לתושבי העיר, או אולי היו אלה שטחי הפקר. ממילא מתעוררת השאלה אם יכול היה יזם להשתלט על השטח ולהפכו לנחלה פרטית, ולענייננו השאלה למי שייכות החיות המתגוררות או נודדות בשטחים אלו.

16מבחינת החוק הרומי והביזנטי, אדמה נטושה היא זו שאין משלמים עבורה מסים. בהגדרה זו נכללת גם אדמה פרטית בלתי מעובדת. כל חקלאי רשאי להשתלט על קרקע נטושה, והיא תהפוך שלו אם ישלם עבורה מסים, כולל מסי יבול. הווה אומר, עיבוד הקרקע יוצר בעלות על אדמה נטושה. החוק נועד לעודד עיבוד קרקע, כלומר תשלום מסים, ולפעול נגד מי שלא מילא את חובותיו לאוצר הממלכה. נפגעיו הם בראש ובראשונה העניים שלא עמדו בתשלומי המסים.

17חוק מעין זה לא היה קיים במשפט העברי. לפי ההלכה "קרקע אינה נגזלת", הווה אומר, אי אפשר להפקיע את זכויות הבעלות בכל דרך שהיא אלא בהסכמת הבעלים. ממילא מתעוררת השאלה מה היה מעמדן של קרקעות שלא נוצלו מעולם, ואף של קרקעות שבעליהן נטשון. נפתח בשאלה הראשונה.

18בחוקי הכפר שפרסם אשבורנר 116 זה חיבור קצר על חוקי קרקעות בכפר הביזנטי (מאות שמינית-עשירית לערך). במאה השביעית נכבשה ארץ ישראל (יחד עם סוריה ומצרים) בידי הערבים, אבל בביזנטיון המשיכה האימפריה הביזנטית להתקיים. מתקופה זו השתמרו חוקים רבים שחלקם הגדול נוסד כבר בתקופה הביזנטית הקדומה (637-300), על כן מקובל להשתמש בנתונים אלו לתיאור כל התקופה הביזנטית. (התקופה הביזנטית) נקבע בבירור שאדמה שלא עובדה שייכת לכל בני הכפר, זו אפוא אדמה שלא חולקה. כל הרוצה לנצלה חייב היה לקבל רשות מהמועצה, ואולי גם לשלם לה. אם לא עשה זאת תהא הקרקע המעובדת, או המבנה שנבנה עליה, שייכים במשותף (חצי חצי) למועצה וליזם. 117 אשבורנר, חוק ימי, סעיף 81. מדיניות זו היא בהחלט סטייה מהמדיניות הרגילה שלפיה רשאי כל יזם לפתח שטחים בלתי מעובדים ואף לזכות בהקלות מס בשנים הראשונות (להלן). במצרים, למשל, חזרו אדמות בלתי מעובדות, ולמעשה בלתי מושקות, לידי השלטון, וזה היה רשאי להחכירן כרצונו. 118 רוולנדסון, בעלי קרקע, עמ' 50. בחוק הביזנטי המאוחר נקבע שאדמות מעין אלו נמסרו לחוכרים, ולאחר שלושים שנה הפכו לרכושם הפרטי. 119 ברנד, שני חוקים. אין צריך לומר שבלשון החוק מגולמת סובסידיה לחוכרים, וזאת נועדה להיות תמריץ לעיבוד (מחודש) של אדמות שהוזנחו.

19בספרות חז"ל נזכרים שניים או שלושה מונחים המתייחסים לקרקע בלתי ניתנת לעיבוד: טרשים, חורשין ומדבר. ההתייחסויות לאזורים אלה הן מקריות ומעטות. בתוספתא שנינו: "מסקלין דרך רשות הרבים, דברי רבי יהושע, רבי עקיבא אומר: כדרך שאין לו רשות לקלקל כך אין לא רשות לסקל, ואם סיקל יוציא לים או לנהר או למקום הטרשים" (בבא קמא פ"ב הי"ב). הבעיה היא שיש למצוא מקום שאליו תסוקלנה האבנים. הפתרון של העברתן למקום הטרשים הוא פשוט מבחינה משפטית, אך יקר. במקום הטרשים אין האבנים מזיקות. לכאורה ניתן אף להבין מכאן שהטרשים הם שטח הפקר, ולכן אפשר לזרוק שם אבנים מיותרות אלו. ברם, ייתכן גם שמבחינה פורמלית ההלכה מתייחסת לשטחי הטרשים שבבעלות פרטית (מן הסתם היו גם שטחים כאלה), אך אל לו לבעלים להתנגד להנחת האבנים בחלקתו שכן אין הן מזיקות, ובסופו של דבר יש למצוא להן מקום כלשהו. האינטרס הציבורי מחייב מציאת פתרון, וייתכן שצורך זה חזק יותר מזכות הבעלות הפרטית. בפתרונות משפטיים דומים נדון להלן.

20הלכה אחרת עוסקת במי שמוכר בית אחוזה, "עיר" בלשון המקורות. לפי ההלכה נכללים במכר כל השטחים החקלאיים והמבנים שהם חלק אינטגרלי מהאחוזה, אך לא מבני החוץ: "ואף על פי שאמר לו הוא וכל מה שבתוכה אני מוכר לך – לא מכר את שיריה ולא את בנותיה ולא את החורשין המוקצין בפני עצמן" (תוספתא בבא בתרא פ"ג ה"ה; והשוו בבלי, שם סח ע"ב; ירושלמי שם פ"ד ה"ז, יד ע"ג). אם כן, החורשין אינם חלק מהנחלה החקלאית, הם קשורים לאחוזה באופן כלשהו, מכיוון שהם "מוקצים" לה, אך אינם חלק פורמלי מהאחוזה. החורשים המדוברים "מוקצים בפני עצמן" כלומר הם אינם חלק מהאחוזה (אינם מוקצים לאחוזה). אך גם אינם מנותקים לגמרי מהאחוזה, אחרת לא היינו חושבים שיימכרו עם האחוזה. ברור שיש לאחוזה קשר אליהם, אך הקשר רופף והם אינם חלק מהאחוזה. מן הסתם הכוונה שלבעל האחוזה זכות שימוש בהם, אך לא בעלות משפטית. 120 בתוספתא בבא מציעא פ"ט ה"ו "מקצה בפני עצמו" הוא שטח הבולט בשדה ולכן איננו נמכר עם השדה. כפי שנאמר במשנה בבא בתרא פ"ז מ"א. מה שמתארת המשנה במילים "היו שם נקעים עמוקים עשרה טפחים או סלעים גבוהים עשרה טפחים אינן נמדדין עמה" מכונה בתוספתא "אם היה מקצה בפני עצמן", ההלכה בתוספתא שונה מזו שבמשנה אך הבאנו אותן בשל המינוח המבהיר את המונח מוקצה, כלומר בולט. החורשין הללו בולטים לעצמם בגודלם, או בריחוקם מהאחוזה, או בצורה אחרת. אלו שטחי הפקר שבעל האחוזה החזק השתלט עליהם והשתמש בהם, מבלי שהייתה לו בעלות משפטית.

21מן הראוי להעיר שהשטחים החקלאיים של האחוזה היו נרחבים, ואף פעם לא הוקפו בגדר או חומה. לפי הברייתא בתוספתא בבא בתרא זכות זו אינה חלק מהאחוזה, ולכן אינם נמכרים עמה. באותו הקשר הירושלמי מוסיף של"עיר" שייכים גם "חולק בים ובנהר", ובירושלמי מסורות מנוגדות האם הם נמכרים עם האחוזה (העיר). המדובר כנראה בזכויות דיג ושימוש בנהרות (נחלים) שהם מטיבם תחום הפקר, לו היה זה שטח פרטי של בעל האחוזה היה ברור שהשטחים נמכרים עם האחוזה, ואם השטחים הם של בעל בית פרטי אחר, הם בוודאי אינם נמכרים עם "העיר". ובכלל, כיצד ניתן לדמיין מצב בו בעל בית פרטי חולש על מאגר מים הזורם מרחוק. לכל היותר הוא יכול לשלוט על בריכה או גוף מים תחום. במקרה זה בעל בית האחוזה הצליח להשתלט ולתבוע זכויות שימוש בלעדיות ברכוש ההפקר שבתחומו, או ליד תחומו. ייתכן שלסוג זה של תביעות שייכים גם החורשין, ואף אלה הם שטחי הפקר, ובעל האחוזה תבע זכויות מעבר לאלו של חקלאי רגיל. ההלכה רואה בשטחים אלו בעלות חלקית שאיננה מובהקת, אך מכירה שיש לבעל האחוזה לפחות זכות טענה.

22אם כן, נראה ששטחי החורשין היו בדרך כלל הפקר ולכל היותר יכלו חקלאים לתבוע זכויות שימוש מיוחדות ובלעדיות בהם. בכל מצב אלו לא נחשבו לחלק מהנחלה, וייתכן גם שהייתה זו "זכות" מיוחדת של בעלי הכוח, זכות הנובעת מכוח היתר של בעלי קרקעות עשירים. על כך מעידה הלכה נוספת. גפן העולה בחורש אינה חייבת בערלה ונחשבת הפקר (ירושלמי ערלה פ"א ה"א, ס ע"ד), ומותר לרועים לבוא ולרעות בחורשים אפילו באזור אחר. הביטוי התלמודי הוא: "רועין בחורשין, אפילו שבט יהודה בשבט נפתלי" (ירושלמי בבא בתרא פ"ה ה"א, טו ע"א). נעשה כאן שימוש במונחים ארכאיים, אך הכוונה היא ברורה: לחורש אין בעלים ואין תובעים.

23ה"מדבר" הוא שם נרדף להפקר. כך, למשל, ניתנה התורה במדבר – אזור הפקר, כדי לומר שאינה שייכת לאיש וכל אדם רשאי ללמוד אותה. 121 מכילתא דרבי ישמעאל מסכתא דבחודש פרשה א, מהד' הורוויץ־רבין עמ' 205. במיוחד מודגש שהמדבר אינו מעלה ארנון (מס הארנונה הידוע – תנחומא ורשה, חוקת כא; במדבר רבה פרשה יט כו). המונח "מדבר" מתייחס בהקשר זה, כמובן, למדבר הגדול סיני, ואולי גם לאזור הנגב. ברם, במונח זה נכלל גם אזור שומם בתוך תחום היישוב. כך, למשל, (רבי) חנינא בן דוסא הלך למדבר של עירו כדי לחצוב שם אבן שסיתת כתרומה למקדש (קהלת רבה פרשה א א). ההליכה למדבר מובנת, משום שהיה זה מקום הפקר, וכל הרוצה לחצוב שם רשאי לעשות כן.

24בדרך כלל התנגדו חכמים למרעה בתוך תחום היישוב, אך התירו לעשות כן ב"חורשין" (ירושלמי בבא בתרא פ"ה ה"א, טו ע"א) וב"מדבריות" (תוספתא בבא קמא פ"ח ה"י), ומן הסתם גם בשטחי טרשים בלתי מעובדים. ההיתר נובע מכך שהנזק האקולוגי שהמרעה גורם במדבר הוא זניח, אך לא היה להיתר כל טעם לולא היה זה שטח הפתוח למרעה לכול. אשר לגופי המים, התוספתא קובעת בפשטות: "הנהרות והמעינות שמושכין, הרי הן של כל אדם" (בבא קמא פ"ו הט"ו). "של כל אדם" הוא כנראה ניסוח מרחיב, הכוונה לבני האזור בלבד. רק תושבי האזור רשאים לדוג בכנרת (תוספתא בבא קמא פ"ח הי"ח), ורק בני העיר משתמשים במעיין הסמוך, אך מן הסתם אין הם בעלים של הנהר אלא בעלי זכות שימוש וקדימות בשימוש במים (בבא קמא פא ע"א). כל זאת, כמובן, בניגוד לבור מים השייך לבעליו. הנהר מופיע במקורות נוספים כרכוש הפקר שאיש אינו יכול לתבוע עליו בעלות (למשל תוספתא בבא קמא פ"ב הי"ב, ורבים אחרים). אין ספק שגם בפועל נחשב הנהר להפקר, ולמעשה, איש לא יכול היה לתבוע עליו בעלות או לממשה בתנאי ימי קדם.

25שטחי הציד והדיג היו, אפוא, שטחי הפקר, מוגבלים לבני האזור, עם זאת ראינו שבעלי אחוזות הצליחו לתפוס חזקה על חלק מהשטח הסמוך לנחלתם.

26משנתנו מכירה בזכות הציד באזורים פתוחים, אך התנאים שבה חלוקים באשר למעמדה המשפטי של זכות זו. לפי רבי יוסי, מרגע שנצודו בעלי החיים במצודות הרי שהם קניינו של הצייד, ואילו לפי תנא קמא אין ההילכדות הפסיבית מספקת ועל כן הבעלות עליהם עדיין לא הוכרעה עד אשר יעשה הצייד פעולה קניינית בגופו.

27העני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום – "ניקוף" הוא השרת הזיתים מן העץ על ידי חבטה בענף העץ (איור 29). בתום המסיק הייתה לעניים זכות איסוף הלקט והשכחה. ברור שעד התחלת הלקט הפרי שייך לכל העניים. בזמן שהעני החל לנקף הוא מכה בעץ, אך זו עדיין איננה פעולת קניין, והשאלה הייתה מאיזה רגע נחשב היבול בבעלותו של פלוני עני. אין ספק שהרמתו של גרגיר הזית או זריקתו הייתה הכרזת בעלות מלאה (תוספתא פ"ג הי"ג), אבל בתנאי התחרות שבין העניים צריך היה לקבוע הגדרות למצב שבו העני "תפס" חלק מהיבול עוד לפני הקטיף בפועל. הצורך הזה קיים דווקא בזיתים. בשאר סוגי התבואה – מי שלקט לקט. להפך, חכמים התנגדו למתן זכות תפישה רחבה, וקבעו שמה שעני לוקט – שלו. אבל בזיתים נוצר צורך לחרוג מהכללים משום שבזיתים משתמשים בשיטת הניקוף. כאשר עני מנקף, הוא לא יכול גם ללקוט תוך כדי כך. ואין זה הוגן שבזמן שעני אחד מנקף – שאר חבריו יהנו מכך וילקטו והוא יפסיד. לכן תיקנו חכמים את תקנתם דווקא בענייני ניקוף בזית. בשאר מתנות עניים להפך – כל עוד לא לקט מעבירים אותה הימנו. כך, למשל, פריסת הטלית לא נחשבה לקניין ראשוני כזה (פאה פ"ד מ"ג). התחרות בין העניים הולידה, דרכי קניין מפוקפקות (או שימרה דרכי קניין ארכאיות שפג תוקפן). לרובן חז"ל התנגדו אבל חלקן התקבלו, כמו במשנתנו. הוא הדין ל"עני המהפך בחררה" ששוב איננו קניין מלא, אך יש לו זכות קניין מוסרית. 122 "עני המהפך בחררה" הוא מונח המדבר על עני המנהל משא ומתן של שתדלנות כדי לקבל פת שרופה (שערכה נמוך) כצדקה. במצב זה אסור לעני אחר לקבל את הפרוסה אף שהראשון טרם זכה בה מבחינה משפטית. ראו בבלי קידושין נט ע"א. .

28רבי יוסה אומר גזל גמור – המחלוקת היא האם ניקופו של עני הוא קניין שלם או לא. ברור שעצם העיסוק של העני בעץ איננו קניין אמִתי. רבי יוסי אינו סבור שסתם אדם קונה זיתים בדרך זו. יש כאן הלכה מיוחדת לעניים, אלא שתנא קמא סבור שהקניין הוא רק תקנה, ולרבי יוסי זה קניין גמור, וממילא הגוזל עבר על גזל גמור.

29אין ממחים ביד עניי גוים בלקט ובשכחה ובפאה מפני דרכי שלום – התורה ציוותה להשאיר בשדה לקט, שכחה ופאה למען העניים. השאלה היא אם מצוות אלה מכוונות אף לעניי הגויים. המשנה קובעת כי אף שמעיקר הדין זו מצווה פנים־יהודית, הרי שמפני דרכי שלום אין למנוע אף מגויים ליהנות ממנה, זאת אף על פי שהגויים אינם שותפים מלאים (ברמה ההלכתית) במאמצים הקהילתיים לתמיכה בעניים. מן הסתם במקומות מעורבים שבהם נהנו עניי נוכרים משירותים קהילתיים, הם אף השתתפו ברמה זו או אחרת במיסי הקהילה. כמות שציטטנו לעיל "הפרנסין גובין מישראל ומגוים", "תני: עיר שיש בה גוים וישראל, הגביים גובין משל ישראל ומשל גוים". מן הסתם נתנו גם לקט ופיאה כיהודים. אך מבחינה הלכתית אי אפשר לחייבם בכך, והנתינה של הקהילה, איננה מותנית בהשתתפות פרט זה או אחר (יהודי או נוכרי) במאמץ הקהילתי. כמו כן: "היו שם עניים שאינן ראויין ללקט, אם יכול בעל הבית למחות בידן ממחה, ואם לאו מניחן מפני דרכי שלום" (תוספתא פאה פ"ג ה"א). נראה כי בתוספתא זו "דרכי שלום" אינן רק רעוּת הדדית אלא גם (או בעיקר) החשש ממהומה ומריבה, זאת בניגוד להלכות הקודמות שעיקרן רעות לשמה. במשנתנו המגמה לתת פאה לעניי גויים (לאפשר להם להשתתף בנטילתה) היא מבחירה, "אין ממחין" ללא כל תנאי. בתוספתא פאה היא באה מתוך אילוץ חברתי "מפני דרכי שלום" ולא מתוך חסד ועזרה לזולת, וזו משמעות אחרת של המושג "דרכי שלום". אמנם המשנה איננה מנמקת את ההכרעה "אין ממחין", אך היעדר ההנמקה מאפשר לקורא לפרש שיש כאן מערכת התחשבנות, או חסד, ואילו התוספתא מבליטה את ההתחשבנות "מפני דרכי שלום".

30בתוספתא נקבע: "עיר שיש בה ישראל וגוים – הפרנסין גובין מישראל ומגוים, מפני דרכי שלום; מפרנסין עניי גוים עם עניי ישראל, מפני דרכי שלום" (פ"ג הי"ג), וכן: "מספידין וקוברין מיתי גוים, מפני דרכי שלום. מנחמין אבילי גוים, מפני דרכי שלום" (שם הי"ד); "שואלין בשלום הגוים באידיהן, מפני דרכי שלום" (עבודה זרה פ"א ה"ג, מהד' צוקרמאנדל עמ' 460), ובירושלמי:

31תני: עיר שיש בה גוים וישראל, הגביים גובין משל ישראל ומשלגוים, ומפרנסין עניי ישראל ועניי גוים, ומבקרין חולי ישראל וחולי גוים, וקוברין מיתי ישראל ומיתי גוים, ומנחמין אבילי ישראל ואבילי גוים, ומכניסין כלי גוים וכלי ישראל, מפני דרכי שלום. גירדאי שאלון לרבי אימי: יום משתה שלגוים מהו? סבר מישרי לון מן הכא (סבר להתיר להם מפני [הנימוק] "מפני דרכי שלום"). אמר לון רבי בא: והתני רבי חייא, יום משתה שלגוים אסור? אמר רבי אימי: אילולי רבי בא היה לנו להתיר עבודה זרה שלהן (דמאי פ"ד ה"ו, כד ע"א).

32המשנה מציירת תמונה של יחסים נינוחים בין גויים לישראל, ואכן בחלק מהמקורות עולה תמונה כזאת, ומאחרים תמונה של מתח ועוינות. שתי התמונות אינן סותרות זו את זו, והכול תלוי היה בתנאי המקום והזמן.