פרישה, חושן משפט רז:טז
פרישה · Prisha, Choshen Mishpat 207:16
Open in the reader →1והראב"ד השיג כו' וכ' דאפי' הוא בידו בעינן שיהא דוקא הקניין בב"ד חשוב כו' ע"ש ועב"ח: שאף הלוקח אינו מוחל פי' אינו מוחל להחזיק בו המוכר בחנם אבל מ"מ קנה נגד המשכון ואין אחד מהם יכול לחזור וזהו מ"ש ר"י דיו שיקנה לו כנגד ערבונו ר"ל דיו שיקנה הערבון שאין אחד מהם יכול לחזור במקח זה דנגד ערבון אבל בשאר קרקע אפי' הלוקח יכול לחזור ואין הערבון מקנה וע"ל סי' ק"ץ ס"י: ולא חילק בין היכא כו' וזה תימה דבגמרא מחלק בזה עד"ר הבאתי ל' הגמ' והנה משמעות דברי רבינו הוא שדקדק על הרמב"ם במה שלא חילק ומשמע דס"ל דכמו שבדבר שאינו בידו מיחשב לעולם אסמכתא כן ס"ל ג"כ בדבר שבידו ובגמרא חילק דבדבר שהוא בידו לא חשיב אסמכתא כ"א בגזים ואין להקשות לפ"ז למה לא דקדק רבינו אחריו ג"כ במה שלא חילק בין בגזים ובין לא גזים מפני שהחילוק דבין גזים ללא גזים ס"ל לרבי' דאינו אלא במה שהוא בידו וכיון דהרמב"ם משוה דבר שהוא בידו לדבר שאינו בידו ל"צ גזים כמו בדבר שאינו בידו דהוה אסמכתא אפי' בלא גזים ואפי' לדעת רבי' כמ"ש בסמוך וק"ל אבל קשה דהא משמעות דברי הרמב"ם הוא דס"ל כרבי' הן לחלק בדבר שבידו הן בלא גזים שהרי בפ"ח דשכירות דין י"ג כתב ז"ל המקבל שדה מחבירו והובירה כו' עד ומפני מה נתחייב לשלם מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב (ר"ל דבר קצוב מחשב גוזמא מפני שקיבל עליו הקיצוב ההוא אף שלא יהיה בו הפסד כ"כ וכ"כ ב"י כאן) כדי שנאמר הרי הוא כאסמכתא כו' אבל אם אמר אם אוביר אתן לך ק' דינרים ה"ז אסמכתא ואינו חייב לשלם אלא נותן כפי מה שראוי לעשות בלבד עכ"ל הרי לך בהדיא דחילק בדבר שהוא בידו בין גזים ללא גזים גם בפי"א דמכירה כל האסמכתות דחשיב הם דבר שאינו בידו או גוזמא דהא אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך וכן משליש שטרו ואומר אם לא נתתי לך ביום פלוני תן לו שטרו הן דברים שבידו ויש בהן גוזמא ומ"ש אח"כ וכן כל תנאי שמתנין בני אדם ביניהן אם תעשה כך או אם יהיה כך אתן לך מנה או בית הן דברים שבלאו בידו שגם ל' אם יהיה משמע אם יהיה מעצמו או ע"י אחרים ולא איירי בדבר התלוי בו וקאמר דהוי אסמכתא ומיירי אפי' בלא גזים דמ"ש אתן לך מנה אינו מוכח דהוא גוזמא דיכול להיות שאותו דבר שיעשה לו אז יהיה שוה בעיניו מנה ויותר לכן נראה דכוונת רבי' הוא בהיפך ממ"ש וס"ל דמ"ש הרמב"ם אם יהיה כך או תעשה כך אתן לך מנה או בית זה דהוא גוזמא והמשך דברי רבי' כך הם דהרמב"ם לא חילק בין בידו לאינו בידו ולעולם מצריך באסמכתא לומר דבר גוזמא שהרי גם בסיפא באומר אם יהיה כך או תעשה כך שהן דברים דלאו בידו אפ"ה קאמר אתן לך מנה או בית שהוא גוזמא ושוה יותר וע"ז מסיק וקאמר דבגמרא חילק דדוקא בדבר שהוא בידו בעינן גוזמא אבל באין בידו לעולם מיחשב אסמכתא אפילו בלא גוזמא חוץ מבמשחק בקוביא ובזה מיושב ג"כ קושיא ראשונה למה לא דקדק רבי' על הרמב"ם במה שלא חילק בין גזים ללא גזים וג"כ מיושב למה ציין רבינו סוף דברי הרמב"ם במ"ש אם יהיה ולא יהיה כו' ולא ציין במ"ש אכפול לך ערבונך או המשליש שטרו וה"ט מפני שהן דברים שבידו ושם גם רבי' ס"ל דבעינן גיזם והא דלא ציין ריש דברי הרמב"ם במ"ש כיצד כו' שכתב אבל אם מתנה ואמר אם תלך עמי לירושלים אתן לך בית פלוני שהוא ג"כ לאו בידו וכתב גביה דבר גוזמא ה"ט מפני דשם גם כן כתב או אמכרנו לך והא דמכורה לך לא מיחשב גוזמא ובאמת מכח סיפא מוכח דגם מכירת בית מיחשב ליה גוזמא מפני שאין אדם מוכר ברצון נכסיו ובתיו וכמ"ש בתוס' ותלמידי רשב"א כתבתי לשונם ר"ס ר"ו ע"ש כך הוא כוונת רבי' אבל באמת אינו מוכרח ויש ליישב להרמב"ם כמ"ש ראשונה דמכירת בית דרישא ואתן לך מנה דסיפא באם יעשה כך לא מיחשב ליה גוזמא ולפ"ז לא יקשה עליו מהגמרא גם לפי שיטת פי' רבי' וב"י יישב ג"כ דברי הרמב"ם ונדחק מאוד ולכך לא ראיתי להעתיק ואשר כתבתי הוא הנכון בעיני ודוק: דבר שאינו בידו והוא תלוי כו' פי' אם אינו בידו לגמרי אלא תלוי גם בדעת אחרים ומיהו קרוב הדבר שהאחרים יעשו אותו וכבידו דמי לכן אמר ל' תלוי: האומר קנה לי יין ממקום פלוני כו' בגמרא ורי"ף ורא"ש לא נזכר מקום פלוני ואדרבה בהדיא מסקינן בגמרא דאפי' ביין סתם נמי אסמכתא היא (וכמ"ש בדרישה) ונראה דנקיט לה רבי' לומר דמיירי שהתנה עמו שיקנה לו יין ממקום פלוני שהוא שם בזול ואם לא יקנה לו שימציא לו יין משלו כמו שהוא נמכר בזול והוא הבטיחו על כך וקבל כן עליו (דאל"כ פשיטא דפטור דאינו אלא מבטל כיסו של חבירו) וכ"כ הרא"ש והר"ן ורש"י וזהו שכתב ממקום פ' וכיוצא בו כלומר ממקום שניקח בזול: דשמא לא ירצו המוכרים כו' פי' מסתמא כיון שלא היה בידו לגמרי לא גמר ומקני ואף שהבטיחו בפי' וכן סמך בדעתו וטעה שהיה פשוט לו שימצא לקנות לו ונ"ל דמש"ר אסמכתא היא ר"ל אסמכתא היא ויכול לחזור מדיבורו ואפי' לא הלך כלל אחר היין ולא אמרינן שילך לשם ויראה אי מוכרין לו וכ"מ ל' הגמרא דקאמר האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה כו' הרי לך בפי' דאפי' פשע לית לן בה כיון דאסמכתא היא: