פרישה, חושן משפט רכג:א
פרישה · Prisha, Choshen Mishpat 223:1
Open in the reader →1וטוען בעל הפרה שילדה קודם כו' וכן המוכר כו' כן הוא ל' המשנה בפ' השואל ומיירי כאן דאומר אני מחליף חמור בפרה שלך כמות שהיא ואחר כך המה מחולקים אם היתה מעוברת בשעת פסיקא ומשיכה דאל"כ קשה הא כבר נתבאר בסימן ר"ך ס"י דהמוכר פרה לא מכר את ולדה אם לא שאמר פרה מעוברת או לפחות פרה זו (להרא"ש) אני מוכר לך ואי מיירי שאמר כן והיתה אז מעוברת א"כ אם אינו נותן לו גם הולד יאמר בעל החמור שמקחו מקח טעות ומפני שאין כאן מקום דין קניית הולד אגב אמו קיצר כאן וסמך אמ"ש בסי' ר"ך וק"ל: וכן המוכר שפחתו ז"ל נ"י וכ"כ רש"י הא דנקט כו' [עב"ח שהביאו]: על הלוקח להביא ראיה כו' גם במחליף פרה בחמור שייך לומר הלוקח על בעל החמור שבא ליקח מבעל הפרה משא"כ בעל הפרה שכבר לקח ובא החמור לרשותו וק"ל: אלא עומדת באגם ואפי' אם הלוקח כו' פי' אפילו בכה"ג דאיכא תרתי לריעותא גבי מוכר אפ"ה על הלוקח להביא ראיה דקיי"ל כחכמים דפליגי אסומכוס וס"ל דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מרא קמא ולאפוקי ממונא לא אמרינן ברי עדיף וכ"ש בשמא ושמא אך אם הוא מוחזק בולד אז אפילו לרבנן חזקתו עדיפא מחזקת מרא קמא ועל המוכר להביא ראיה מה"ט גופיה דהמע"ה ועד"ר: כתב הרמב"ם לא הביא כו' בפ"כ מה"מ כ"כ וז"ל שם המחליף כו' [עב"ח שהביא ל' הרמב"ם] ובמשמעות דבריו הוא דמה שסיים וכתב לא הביא ראיה ישבע כו' קאי גם אמ"ש לפני זה דאפילו אמר המוכר איני יודע כו' דגם בזה ס"ל דנשבע המוכר שאינו יודע ומחזיק בולד הפרה וא"ת הא מסיק דאפילו בשמא ושמא יחלוקו כ"ש בשלוקח טוען ברי והמוכר שמא י"ל דמ"ש הרמב"ם תחלה דאפילו טען איני יודע כו' זה קאי אכשהן קאים ברשותו דהמוכר ומ"ש אח"כ אע"פ שהפרה עומדת באגם כו' לא קאי אאמר איני יודע כו' דסמיך ליה אלא אדלעיל מיניה קאי ומיירי כשהמוכר אמר ברי וכן דייק לישניה שלא כתב ואע"פ שהפרה עומדת באגם כו' או ואפילו הפרה עומדת כו' בוי"ו הצירוף וכמש"ר ואפילו כו' דהוה משמע דקאי גם אדסמיך ליה ועוד מדחזר וסיים אע"פ שהפרה עומדת באגם כו' הרי הן בחזקת המוכר ועל הלוקח כו' ש"מ דזו היא בבא בפני עצמה והשתא מסיים שפיר וכ' ואם לא הביא ראיה ישבע המוכר כו' ואתרוייהו קאי דבין עומדת ברשות מוכר והוא טוען א"י א"נ טוען ברי והיא עומדת באגם לעולם אין לו ראיה ישבע המוכר ויטול כל הולד והא דפסק כסומכוס דיחלוקו היינו כשהמוכר טען שמא וגם אינו ברשותו ודוק. כל זה כתבתי ליישב דברי הרמב"ם אבל לרבינו לא קשה מידי דהוא חולק בסמוך על הרמב"ם וסובר דגם בשמא ושמא ועומדת באגם המע"ה וה"ה בברי דהלוקח ושמא דהמוכר ולהמ"מ פי' אחר בדברי הרמב"ם כתבתיהו בדרישה ע"ש והקורא יראה ויבחר: בנקיטת חפץ לא קאמר דישבע ש"ד אלא בנק"ח והיינו שבועת המשנה ואם הפרה עומדת באגם א"ש דנשבע בנק"ח כדין כל הנשבע ונוטל (כדלעיל סי' פ"ז) אבל אם היתה עומדת (באגם) ברשותו לכאורה אין טעם לשבועה זו בנק"ח ונראה דה"ט שאף אם היא ברשותו מ"מ כיון שהפרה היא ודאי של בעל החמור והולד נגרר אחריה הו"ל בעל הפרה קצת כנוטל מידו מש"ה נשבע ש"ח ועד"ר שם כתבתי מאין למד הרמב"ם שבועה זו ושגם רבינו מודה לו בשבועה זו ולא כ' עליו ול"נ כ"א אמ"ש בשמא ושמא יחלוקו: זה אומר ברשותי ילדה והלה שתק זכה השני בהולד פי' זה שטוען זכה ונקרא השני נגד השותק (ובפ"א) [ובה"מ] כ' בהדיא זכה הטוען: