ספר המכריע כ

1גרסינן בפרק השותפין תנן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם פשיטא לא צריכא דנפל לרשותא דחד מנייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה מהו דתימא נהוי אידך המוציא מחבריו עליו להביא הראיה קמ"ל.

2אמר רבינו יצחק מפאס זצוק"ל שמעינן מהא דמלתא דידיעא לתרי שותפי אע"ג דאיתיה השתא ברשותא דחד מנייהו לא נפקא מחזקה דאידך מאי טעמא דשותפין לא קפדי אהדדי וכן תלה הטעם גם רבינו יוסף בן מגש דשותפין כי האי גוונא לא קפדי אהדדי כדגרסינן בפרק הבית והעליה. איבעית אימא שותפין בכי האי גוונא לא קפדי אהדדי.

3ונראה לי דאין צורך כאן לזה הטעם כלל ואינו דומה דין זה לדין הבית והעליה שנפלו דהתם לא טענו על גוף האבנים לומר שלי הם הכל אלא הם טוענין על השכר ואומר לו אמת שהאבנים היו שלי ושלך בשותפות אבל שלך נשברו ושלי הם השלמות וכיון שהוא מוחזק בהן והשכר אינו יודע באלו האבנים היה דין שנאמר המוציא מחברו עליו להביא הראייה וזה שהחזיק זכה אי לאו דאמרינן שותפין לא קפדי אהדדי והני שותפי נינהו דקא מודה ליה דהאי כותלא דתרוייהו הוה אבל הכא דטעין כי כל הכותל שלי היה אע"פ שמוחזק בו אינו נאמן מפני שהדבר ידוע לכל כי הכותל היה בחזקת שניהם וכל דבר שהוא ידוע שהוא בחזקת שניהם אינו נאמן היום ומחר אחד מהם לומר כי שלי הוא הכל אע"פ שקדם והוליכו ברשותו ואין צורך לתלות הטעם משום שותפי דהא כפר ליה השתא שותפותיה ולא דמי לבית ועלייה דמודי ליה בשותפותיה אלא הטעם הוא מפני שהדבר ידוע ובבית ועלייה שנפלו שאין הדבר ידוע צריך לזה הטעם דשותפין לא קפדי אהדדי.

4וכתב רבינו יוסף זצוק"ל ודוקא היכא דאיכא סהדי דההיא שעתא דאתו לבי דינא חזינהו להנהו אבנים ואשתמודעונהו דאבנים דההוא כותל נינהו דכיון דשותפין לא מחזקי אהדדי משתבע האיך דלא זבין אי נמי דשותפי נינהו בגווייהו ושקיל ליה למאנתיה מינייהו אבל אי ליכא סהדי דמסהדי בהכי אף על גב דקא מודה דברשותיה נינהו כיון דהאי קא טעון ואמר דידי נינהו ולית לך בהו ולא מידי אי נמי זבנתה למאנתך מינך אמרינן בכי האי מילתא מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם אי נמי לימא ליה אהדרתינהו ניהלך ומהימן כי אמר נמי דידי נינהו אי נמי זבינתה מינך מהימן ובשבועה.

5ולפי סברתו שסבר כי הטעם הוא משום דשותפי נינהו בודאי דין א' הוא לשתי הטענות אבל כיון שבארתי שהטעם הוא משום דאנן מוחזקין כי הכותל היה לשניהן ולא אתיא חזקה דידיה דתפיש ומרע לחזקה דידן אפילו אי ליכא סהדי דאיכא מגו ולא פשיט לן דאתי מגו ומרע לחזקה והאי מילתא בעי לקמן תובעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו מהו ודין זה דומה לאותו הילכך אי טעין דידי הוא לא פשיטא לן דמרע לחזקה על ידי מגו אבל ודאי היכא דטעין זבינתיהו מינך כיון דלא מרע לחזקה דידן נאמן ע"י מגו.

6וכן נמי באבנים דבית ועליה דוקא היכא דאיכא סהדי לא מהימן בחזקה משום דשותפי נינהו אבל אי איכא סהדי נאמן במגו.

7וכן דין האומנין ודברים העשויין להשאיל ולהשכי' דאין חזקה מועלת בהן היכא דיש עדים שראוהו תחת ידו אבל בלא עדים נאמן במגו.