שואל ומשיב מהדורא קמא ג:קיא

1שלום וכ"ט לכבוד הרב החריף הדיין מהו' חיים יוסף עלינבערג נ"י. בדבר שאלתו ראובן שמעון ולוי עשו בשותפות עסק אחד עם אדון אחד והיינו שהאדון יתן להם מיערות שלו יער מסוים והם יתנו לו עבור כל מארג סך י"ד קלאפטער עץ מוכן להעמיד לו והן ראובן ושמעון הי' להם עץ מוכן ביער אחר ונתנו להאדון מהיער שלהם סך רכ"ה קלאפטער וחשבו להשותפות נגד לוי שני רמ"כ ונתן לוי ע"ז איזה סך ונשאר חייב איזה סך ושמעון קבלו על חשבונו והן נתן להם האדון בתחלה עשרים מארג יער ושמעון לא רצה להיות שותף יותר וכראות זאת ראובן הפציר בלוי שיקנו ביחד חלק שמעון ויהי' שותפים למחצה ולוי אמר שאינו רוצה כי אין לו מעות יותר ליתן להעסק ואף ששמעון רוצה ליקח אקצעפט שלו לא יהי' בידו לשלם הוועקסל לזמן המוגבל וכעת טוען לוי שעל אופן זה נתן הוועקסל לשמעון שראובן הבטיח לו שבהגיע זמן הפרעון ישלם ממעות הפדיון מהעצים ואם לא יהי' בידו מעות פדיון יעשה כל טצדקי לשלם לשמעון הוועקסל וע"ד כן נשתתפו מחדש בחלק שמעון מחצה למחצה ושמעון נתן להם צעסיא על חלקו כי הקאנטראקט מהאדון נכתב ע"ש שלשתם והן ראובן הי' הנושא ונותן בעסק ולוי לא ידע מאומה כי נחלה ל"ע ובהגיע זמן הפרעון מהוועקסל בא שמעון לתבוע מלוי ושלח לוי לראובן והשיב שאין בידו לפרוע ובקש לוי משמעון הרחבת זמן אחר זמן ולבסוף כאשר איים עליו שמעון שיעשה לו צאלונגס אופלאגע ללוי שלח לוי לקרוא לראובן ואמר לו אני מוחל לך כל העסק רק שלם לשמעון הוועקסל שלא יעשה לו צאלונגס אופלאגע והמעות אשר מגיע לי קרן אשעבדם לבני אשר נתחתנו יחד וכשמוע זאת ראובן קבל על עצמו לשלם הוועקסל לשמעון ואמר לו עם כל זה כשתרצה להיות שותף אראה לך חשבון ותהיה שותף אחר כל אלה נתוודע ללוי שראובן לוה מקודם מעות מהאדון לצורך בקוע עצים ונתוודע להם שראובן הטעהו ובין כך נולד ריוח חדש בהעסק וטוען לוי שרוצה להיות שותף מחמת מחילה בטעות וראובן משיב שהוא לא קבל על עצמו לפרוע לשמעון הוועקסל רק עבור שמחל לו לוי חלקו פרע לשמעון מעותיו והקרן של לוי כבר נתחייב לשלם לבניו ומסולק לוי מכל וכל. והנה מעלתו פסק דהדין עם לוי אחרי כי העסק נקנה לשניהם לא מועיל מחילה וצריך קנין בדבר כמבואר בחו"מ סי' קצ"ט ובסמ"ע סי' שט"ו ס"ק ב' וגם מחילה בטעות היה כאן וגם היכי דתפס שטרא לא מהני מחילה (וכאן הקאנטראקט נכתב על שם שניהם) ולא מהני מחילה בלא קנין וכדברי הסמ"ע סי' י"ב ס"ק כ"א ואף לדברי הש"ך שם ובסי' רמ"א ס"ק ד' עכ"פ ספיקא דדינא הוי ויכול המוחזק לומר קים לי וכאן לוי מוחזק שהקאנטראקט הוא אונטאבילרט ע"ש שניהם ואם כי קבל על עצמו לשלם לבניהם הקרן של לוי עוד לא נגמר הדבר ולא עשו כתבים וע"כ פסק מעלתו דהדין עם לוי והנה יפה פסק דהוה ספיקא דדינא אי מועיל מחילה כשתפס שטרא וכן מצאתי בשו"ת הגאון מוהר"ח כהן ז"ל בחלק חו"מ סי' ו' בשטר שותפות שטען אחד שמחל לו חלקו בשותפות והוא מוחזק בכל השותפות והעלה הגאון מוהרי"ל ז"ל דל"מ מחילה והגאון מוהרח"כ העלה דהוי ספיקא דדינא והנה לפי שהיום היא"צ של הגאון מוהרח"כ אמרתי לרשום בקצרה מה שראיתי שם והנה מה שהביא הגאון מוהרח"כ מהא דאמרו בגמ' ב"מ י"ג אלא הא דתנן מצא גיטי נשים וכו' ושוברו הרי זה לא יחזיר וכו' וכי נמלכו מה הוי הא עדיו בחתימי' זכין לו ומשני הנ"מ היכא דמטי לידו אבל היכי דלא מטי לידו לא אמרינן והקשה הש"ך לשיטת הרי"ף דווקא שטר הלואה שצריך לזכות בשטר דבר שלא בא לידו אבל כשזוכה דבר שהוא בידו כגון שמחל לו מה שהי' חייב זכה למפרע משעת החתימה אף שלא מטי לידו וא"כ קשה משוברין דשם עדיו בחז"ל וע"ז כתב הוא ז"ל דאם נימא היכי דנקט שטרי לא מהני מחילה א"כ לק"מ דהמלוה נקט השטר ולכאורה יפה טען. אמנם לענ"ד לק"מ דבכ"מ דלא מהני מחילה היכי דנקט שטר היינו היכי דמחל לו ע"פ ואמרינן מדנקט שטרי לא מחי' לו דאל"כ למה לא החזיר לו שטרו אבל בשובר דע"כ היה טוען שאבד השטר או שאינו בידו דאל"כ לא הוצרך לשובר וא"כ אין ראי' מזה מדלא החזיר השטר דהא לא הי' בידו וזה ענין שובר ששובר כח השטר וז"ב לדעתי. ובזה ל"ק גם קושי' של הש"ך דהו"ל לפרושי להרי"ף דשאני שובר משטר אחר ולפמ"ש א"צ לפרש דשובר כשמו ששובר כח השטר וכל שנפקע כח השטר א"כ ממילא זוכה אף דלא מטי לידו ועיקר החידוש הוא דאף במקום דמחל לו ע"פ אפ"ה אין צריך שיהיה מטי לידו וז"ב. ומ"ש ראי' להיפוך מהא דאמרו בכתובות ק"ד העיד ר"י בר"י לא שנו אלא שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידו אבל כששטר כתובה יוצא מתחת ידה גובית לעולם ופרש"י שאולי היתה מוחלת היתה מוסרת להם שטר כתובה והר"א אומר אפי' ששטר כתובה יוצא מתחת ידה אינה גובית אלא עד כ"ה שנים והיינו מדשתק' כל השנים הללו מחלה ומוכח דמהני מחילה אפי' בדנקט שטרי דהא אפי' מחלה בפירוש לא מהני דהא נקטה שטר כתובה בידו וע"כ מוכח דאף בדנקט שטרא מ"מ מהני מחילה וכבר קדמו בקושי' זו בתשו' שבות יעקב והארכתי בזה בתשובה אמנם הנני יוסיף להפליא דבכתובה ודאי מהראוי שלא תהני מחילה דהרי ר' ישעי' פוסק דלא מהני מחילה ומטעם דהלכה כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי והרש"ק תמה עליו דהא לא ק"ל כב"ש ולפ"ז לפמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ט"ו דבכתובה ודאי הוי כגבי דהיא מוחזקת טפי וכיון דהיא מחזקת טפי בוודאי מהראוי דלא מהני מחילה והב"ש תמה עליו דלא קי"ל כב"ש וכתבתי בתשובה ובהגהותי לאה"ע הנק' בשמו שי למורה דשאני כתובה דהיא מוחזקת וכן כתוב בהג"מ בפ' אלמנה נזונית ובשלטי גבורים בב"מ פ' המקבל ולפ"ז בכתובה קשה יותר דלא מהני מחילה. ובזה נדחה מ"ש בהג"ה שם דבכתובה שאני מכל שאר שטרות ולא מיקריא מוחזקת ע"ש והרי בב"ח ובכל הציונים הנ"ל מפרש להיפוך. אמנם לפענ"ד לק"מ דכל הטעם דנקט שטרי לא מהני מחילה הוא משום דלמה לא החזיר השטר ומה זה מחילה הלא יכול לחזור ולגבות בו אבל שם בכתובה דעשו חז"ל דבכ"ה שנים וודאי מדשתקה מחלה וא"כ לא מצי האשה לחזור ולתבוע הכתובה כיון דגלוי וידוע לכל ששהתה כ"ה שנים ובודאי מחלה ושאני שאר מחילות ותפס שטרי דאין זה ידוע לכל שמחל וסתם שטר אינו עומד למחילה ומ"ש בהג"ה שם ראי' מהא דפריך הש"ס בכתובות נ"ה טעמא דכתבה לו אבל ע"פ לא אמאי דבר שבממון הוא וכו' ואי נימא היכי דנקט שטרי לא מהני מחילה מאי קושי' הא היא נקיטי שטר' ואיך מועיל מחילה לפענ"ד לק"מ דשם דמתחילה הוא כותב לה כתובה מאתיים והיא כותבת לו התקבלתי מנה וע"כ דהוא כותב כתובה כדי שלא לביישה או לבל לשנות מנהגו וא"כ מאי ראי' מזה הא דנקיטי שטר'.