שואל ומשיב מהדורא תנינא ב:פב

1להרב החריף המופלג מו"ה יצחק חיות בהגאון מוהר"ץ חיות ז"ל:

2מה שהקשה בהא דמיעט קרא שטרות מכפל ריש פרק מרובה והקשה דל"ל קרא הא הש"ס אמר בב"ק דף צ"ח היכי דמי אי דאיכא סהדי דידעו מה דכתוב בשטר לכתבו לי' אחריני ואי דליכא סהדי מנא ידע ומשני תהא במאמינו ולפ"ז גם כאן יקשה קושיא זו וצריך גם כן לשנויי תהא במאמינו וא"כ שוב הוה מודה בקנס ופטור. והנה בפשיטות היה נ"ל לישב ע"פ מה דכתבו התוס' ריש מרובה בד"ה יצאו שטרות והקשו למה לי למעוטי מכפל והא אפילו אבדו בידים לא משלם למאן דלא דאין דיני דגרמי ואפילו מאן דדאין לא הוה אלא מדרבנן וכתבו כיון דאם איכא לשטר בעין חייב להחזיר סד"א דכשהחזיר מחזיר הכפל עמו ולפ"ז נ"מ אם החזיר השטר לאחר שגנבו וכגון שטען טענת גנב ונמצא שהוא בעצמו גנבו אחר שהחזיר השטר בעין וסד"א דחייב לתת הכפל ובכה"ג לא שייך מודה בקנס דהא השטר לפנינו. וע"ד הפלפול י"ל דהנה צריך להבין מה מקשו אי דידעי סהדי לכתבי וקשה דלמא ידעי רק ששכחו הזמן וא"כ יפסידו אותו שלא יוכל לגבות מהלקוחות מהזמן שהיה נכתב בהשטר וגם מהשתא ל"מ לכתוב דלמא לקח שובר כמבואר בסי' מ"א אמנם צריך לומר דאכתי יקשה אם כן אף למ"ד דדאין דינא דגרמי יפטר דלא הוה רק גרמא בעלמא דהא שמא יהיו לו בני חורין ולא יצטרך למשעבדי ושפיר מקשה ולפ"ז כאן שייך לומר דמיירי ששכחו הזמן והוא מאמינו ולא שייך מודה בקנס כיון דגוף החיוב נודע בכהאי גוונא לא הוה מודה בקנס וכמ"ש המהרש"א ריש פרק הפרה וכאן עדיף משם ודו"ק:

3והנה הקצוה"ח בסי' ל"ח ובסי' שפ"ו הקשה בהא דמוקי תהא במאמינו דאם כן אם נימא דדיני דגרמי אינו רק קנס הו"ל מודה בקנס ומ"ש בזה לישב דבדיני דגרמי לא שייך מודה בקנס לא הבינותי ולפענ"ד נראה דהנה יש להקשות בהא דמקשו אי ידעי מה כתיב ביה נכתבי' וקשה דלישני כגון שידעו שלא היה כתוב קיום בשטר ואף דמה"ת עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן בבית דין הא שיטת רבינו אביגדור דבאם טוען הלוה מזויף מה"ת צריך קיום ואם כן איך יכלו למכתב הא דלמא יבא הלוה ויטעון שהיה מזויף והיום שיהי' נכתב שטר יקיימו אותו עדי' שמכירין הכתב ולא יוכל לטעון מזויף והיא קושיא גדולה. וצ"ל דכל זמן שלא ראינו ולא בא הלוה לא חיישינן דלמא יבא ויטעון מזוייף ושוב לא הפסיד אותו כלום ולפ"ז יש לומר דזה שאמרו תהא במאמינו והיינו דבאמת לא היה בו קיום והוא האמין לזה שלא היה מזוייף ואם כן ל"צ העדים לכתוב שטר אחר ובכה"ג לא שייך מודה בקנס דהא העדים ראו השטר ורק שלא היה בו קיום אם כן בכהאי גוונא יכול להאמין לו כיון דגוף השטר ראו ובאמת נ"ל דבכהאי גוונא ניהו דאין לחוש שמא יטעון מזוייף אבל אין לעדים לכתוב שטר דלמה יעשו זאת דלמא באמת מזויף הוא ניהו דאין לחוש מן הסתם אבל לא עליהם מוטל לכתוב שטר אחר וזה דמשני תהא במאמינו ובכהאי גוונא שוב לא שייך מודה בקנס ומיושב קושית קצוה"ח וגם קושיא הלז מיושב דבכה"ג שוב לא שייך מודה בקנס וז"ב ודו"ק:

4שוב ראיתי בפ"י שגם הוא הקשה קושית הקצה"ח ובמ"ש הוא מבואר דזה היה כוונת הקצה"ח בתירוצו. אמנם מ"ש נכון מאוד דבאמת יקשה מה פריך דלמא מיירי שלא היה בו קיום ויש לחוש דלמא היה מזוייף ויבא הלוה ויטעון דאף דכל שלא בא אין לחוש והוה כמו שנחקרה זהו כשהשטר קיים אבל לכתוב לו שטר אחר זה בודאי אין מוטל על הב"ד. אך צריך לומר כיון דלא מצי למכתב שוב יקשה מנא ידע ויוכל הלה לטעון דלמא יבא הלוה ויטעון מזוייף ואם כן אף למאן דדאין דיני דגרמי פטור וע"ז משני במאמינו ובכה"ג שוב לא שייך מודה בקנס וכמ"ש בשם המהרש"א ודו"ק היטב: