שואל ומשיב מהדורא תנינא ג:קה

1בענין אין עונשין מן הדין.

2הנה שמעתי אומרים בשם כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י בהא דהקשו התוס' ריש ב"ק ד"ה ולא דהכא משמע דעונשין ממון מן הדין דהרי אמר לא הרי השור ובמכילתא תניא כי יפתח וכי יכרה אם על הפתיחה חייב על הכרייה לכ"ש אלא שאין עונשין ממון מן הדין. ואמר הוא דהנה כל הטעם דאין עונשין מן הדין כתב המהרש"א משום דדלמא כל שחמור אין מהראוי שיהיה לו כפרה בזה העונש הקל ע"ש ולפ"ז זה באיסורין אבל בממון פשיטא דחס רחמנא על ממונו של זה וכעין שכתבו התוס' בכתובות דף ל"ב דחס רחמנא על ממונו של נחבל ואף בעונש הקל ענשינן כדי שיהיה לו לזה ממונו וה"ה כאן אף דעברתו חמורה מ"מ ענשינן בזה ממון ולפ"ז זהו בכל עונשי ממון אבל בור דחידוש הוא שחדשה תורה דהא שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו וא"כ שוב שפיר אין עונשין מן הדין דבאמת אינו ברשותו של אדם וגזירת הכתוב הוא שיתחייב ושפיר לא קשה קושית התוספות. ובאמת שהדברים שמחים ודברי פי חכם חן ראוים למי שאמרם. ובזה יש לישב מה שהקשו התוס' לא הרי הבור שתחלת עשייתו לנזק כהרי אלו ולפמ"ש אתי שפיר דמבור ליכא למילף דאין עונשין מן הדין ואין לומר דחס רחמנא על ממונו של זה דז"א דהרי אדרבא כיון שבור חמור יש לומר דלכך ענשינן אף שגזירת הכתוב הוא משא"כ בזה ומיהו יש לומר כיון דבבור חייב אף שחידוש הוא מכ"ש באינך ולכך אמר רבא כולהו כי שדית בור בינייהו כלהו ילפינן מיניה. מיהו יש לומר דתחלת עשייתו לנזק לא שייך כל כך בבור דבאמת חידוש הוא וצ"ע. אמנם בגוף דבריו אף שהדברים חריפים לפום רהיטא רציתי לומר דאף דבור אינו ברשותו של אדם מ"מ לא שייך לומר דאין עונשין מן הדין משום דאינו ממון שמגיע מן הדין דבאמת הממון מגיע מן הדין דעכ"פ הוא גרם ההיזק רק שאינו ברשותו ולמה יתחייב זה טפי מאחר הא אינו ברשותו אבל מכל מקום לאחר שחייבו התורה שוב מן הדין מהראוי שיתחייב. וחפשתי בספרים ומצאתי ברשב"א בחידושיו לב"ק דף ב' שהביא קושית התוס' בד"ה אבל במחוברת וכתב מסתברא לי דלא אמר דאין עונשין מן הדין רק בבור שאין דרכו לילך ולהזיק ועוד דאינו שלו ואפילו הכי עשאן הכתוב כאלו הן ברשותו ע"ש הנה מבואר שזכה אבי מורי הגאון נ"י לכוין לסברת הרשב"א דבור שאני כיון דאינו ברשותו ולפ"ז סברת אבי מורי נ"י מאירה כשמש ודו"ק. ולפענ"ד היה נראה בביאור הענין דהנה הא דאין עונשין מן הדין ביאר בק"א בכללי המדות דאולי יש איזה פרכא שאין הנדון דומה לו ויש איזה מעלה בזה יותר מבזה ולכך אין עונשין מן הדין ולפי"ז נ"ל דלכך עונשין ממון מן הדין דבאמת דיני דגרמי לדעת רבים מהפוסקים היא דאורייתא ולפ"ז אף למ"ד דרבנן ואף למאן דלא דאין דיני דגרמי כלל היינו כשאינו רק גרמא לבד ולא נזק אבל כל שיש ק"ו שזה נזק גמור וראוי לחייבו מה תאמר שמא יש איזה דבר המבדיל ביניהם ואינו ק"ו עכ"פ זה הוה יותר מגרמי ומהראוי לחייבו מדאורייתא דהרי הק"ו לפנינו שזה יותר מנזק ובזה לכולי עלמא עכ"פ מידי גרמא לא נפיק וחייב מן התורה דבזה גרמי מדאורייתא חייב לכ"ע וז"ב ודו"ק:

3ובזה נראה לפענ"ד דלכך בבור אין עונשין מן הדין משום דבור אין הנזק בא בשעה שעשה הנזק עד"מ הכריה שכרה הבור או אף הפתיחה עוד לא נעשה הנזק עד שנפל שמה שור או חמור וא"כ זה אינו בכלל גרמי רק בכלל גרמא כמ"ש התוס' והרא"ש דזה נקרא גרמא וא"כ כל שאין עונשין מן הדין אי אפשר לעשותו גרמי וגם נראה לפמ"ש הראב"ד פ"ו מהלכות זכייה ומתנה הלכה כ"ד דאיבוד ממון שבעל הממון עושה אותו אעפ"י שגרם לו זה פטור וביאר הדברים דגרמי לא שייך רק היכא שעי"ז שגרם לו ההיזק נעשה הנזק בגרמתו אבל היכא שבעל הממון עושה בעצמו לו בזק רק שבגרמתו של אחר עשה כן פטור מגרמי והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז בשלמא שאר נזיקין שאותו המזיק גרם ועשה לו הנזק שפיר שייך דיני דגרמי משא"כ בור שנפל שמה שור או חמור רק שבגרמתו של זה הכורה והפותח הבור עשה לו זאת והוה כאלו בעל הממון עשה זאת בגרמתו של זה פטור ולא שייך גרמי כלל ודו"ק היטב כי הוא דבר נפלא. והנה בהא דכתבו בב"ק דף ה' בתוס' דבממון אף כאשר עשה חייב דק"ו הוא מכאשר זמם ועונשין מן הדין ולכאורה לא שייך עונשין מן הדין בזה כיון דהטעם הוא דחס רחמנא על ממונו של זה וא"כ כאן דבאמת חידוש הוא דמה חזית דציית להני ציית להני ועכ"פ לא שייך הפסד ממונו של זה דמי יימר דנפסד כלל וא"כ לא שייך עונשין ממון מן הדין אך נראה דמכל מקום ק"ו היא דהשתא כשלא הפסידו ממון רק כאשר זמם האמינה התורה להאחרונים וחייבים ממון ולא לוקין וכדאמרו בכתובות דף ל"ב עדים זוממין התורה אמרה דמשלמין ממון ומכ"ש כאשר עשו דיותר שייך לומר דהפסידו ממון הראשונים בעדותם וכל דנאמנים האחרונים ודאי חייבים הראשונים כאשר עשו ודו"ק היטב:

4והנה בהא דאמרו בב"ק דף וא"ו לאתויי בור המתגלגל ברגלי אדם ובבהמה. שאל אותי אחד מהתלמודים נ"י דהא רבא בעצמו אמר בדף י"ז שם דדרס על כלי ולא שברתו ונתגלגל למקום אחר ונשבר מהו בתר מעיקרא אזלינן או דלמא בתר תבר מנא אזלינן והרי כאן מבואר דבתר תבר מנא אזלינן. והשבתי דשאני בור דאין עיקר החיוב רק בעת הנזק דהרי חידוש היא וכמ"ש אך לפ"ז בשאר נזיקין דאינן בור לא היה הדין כן וצ"ע בתוס' ב"ק דף י"ט ע"ב ד"ה וכי. אך אחר העיון אין התחלה לקושיא זו דשם האיבעיא דרבא היא בדרס על הכלי והתחיל הנזק ולא היה נזק רק אח"כ מספקינן אם אזלינן בתר מעיקרא או בתר השתא אבל בבור המתגלגל בעת שהיה האבן בר"ה כ"ז שלא התחיל הנזק לא שייך לדון עליו רק אח"כ בעת שמתחיל הנזק וא"כ פשיטא דבתר השתא אזלינן וז"ב ופשוט לפענ"ד. והנה אעתיק כאן מ"ש תשובה ל"ק סטאניסלאב לח"ד הרבני המופלג מוה' זלמן נ"י הורוויטץ אשר כתבת להקשות בתוס' ריש ב"ק ד"ה ה"ג שכתבו ואית דגרסי וכו' ולפי אותה גירסא צריך לומר דבעי תרתי ומשמע הא לגירסא הראשונה כל דהוה מלאכה חשובה אף שלא היה במשכן מקרי מלאכה וכך כתב המהר"ם לובלין וע"ז הקשה הא בתוס' ריש שבת ד"ה פשט כתבו בהדיא דכל דלא הוה במשכן לא מקרי מלאכה לגבי שבת והביא הא דאמרו בברייתא שבת דף מ"ט דאין חייבין אלא על מלאכה שכיוצא בה היתה במשכן ע"ש ואף לר"ש בן לקוניא בשבת דף מ"ט צדדו התוס' שם דגם הוא סבר דילפינן ממשכן ע"ש. הנה מ"ש שכ"כ המהר"ם לובלין אינו ת"י אבל הדבר מבואר בפסקי תוס' בב"ק שם דלגירסא ראשונה כל דחשיבא אף שלא היה במשכן חייב. אך קושייתו באמת ל"ק שהדבר ברור דילפינן ממשכן וכדאמרו בשבת מ"ט ובדף ע"ג ובכמה מקומות אמנם לפענ"ד זה דוקא לרבנן דר"א אבל לר"א דמחייב אתולדה במקום אב וא"כ לדידיה לא שייך החשבון דל"ט מלאכות והרי בדף ע"ג אמרו מנינא למה לי שאם עשה כלן בהעלם אחד חייב על כל אחת ואחת ולר"א משכחת לה טובא וא"כ לא שייך כלל ל"ט מלאכות וראיה ברורה משבת דף צ"ז שאמרו לרבי דמחייב אתולדה במקום אב והא רבי אמר אלה הדברים וכו' ל"ט מלאכות ופירש"י ואם איתא הא טובא הווין הרי דכל דמחייב אתולדה במקום אב אין המספר ל"ט כלל מספר ברור דהרי יש תולדות טובא וא"כ לר"א לא שייך כלל ענין ל"ט מלאכות ושפיר כתבו התוס' אבל הפסקי תוס' שכתבו להלכה הוא תימה דלדידן דקי"ל כרבנן ע"כ ל"ט מלאכות על המשכן אסמכיה ומה דלא הוה במשכן לא חשיבא מלאכה וצ"ע. אחר זמן הגיע לידי שו"ת מהר"א בצלאל סי' מ"א ושם האריך הרבה בענין זה ומכלל דבריו יש ללמוד כסברתי דלר"א לא תלוי כלל בל"ט מלאכות ואף שהביא בשם תוספי הרא"ש ומפרשים אחרים דגם ר"א מודה באבות מלאכות ל"ט מכל מקום תוס' ב"ק לא ס"ל כן וכמ"ש ודו"ק. ומה שהקשה בהא דאמרו בב"ק ע"ב שם דרבוצה ובעיטה תולדה דקרן וע"ז הקשה דזה אתיא ע"כ דלא כר"ט דס"ל דמשונה קרן בחצר הנזק דנזק שלם משלם דלר"ט ברשות הניזק משלם נ"ש וברה"ר פטור לגמרי דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור כדאמר רב בדף כ' וע"כ כרבנן אתיא דס"ל דגם בחצר הניזק משלם חצי נזק ואכתי קשה דגם לרבנן משכחת לה דתולדה לא יהיה באב דהיינו ברה"ר דעל התולדה פטור דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור והן נסתר מחמתו גם מה שיש מקום לאוקמא בחצר השותפין דלר"ט אין משלם רק חצי נזק דאכתי יקשה בין לר"ט בין לרבנן למה ליה לאוקמא הך דר"פ דתולדה אינו כיוצא בהן היינו בשן ורגל דהא גם בקרן משכחת לה זה תוכן דבריו. ולק"מ דהא לשמואל ור"י דנחלקו על רב ור"ל גם במשנה ובא אחר ושינה בו חייב ואם כן שפיר הוצרך לומר אליבא דהלכתא דתולדותיהן לאו כיוצא בהן דר"פ קאי על שן ורגל וז"פ:

5והנה במ"ש למעלה לחדש דלכך בממון לא אמרינן כאשר עשה אף דעונשין מן הדין וכמ"ש התוס' וק"ו הוא דאם כאשר זמם מחייב מכ"ש כאשר עשה וכתבתי כיון דחידוש הוא מה חזית דציית להני ציית להני א"כ לא שייך דעונשין מן הדין וכמ"ש הרשב"א לענין בור כיון דחידוש הוא לא שייך עונשין מן הדין וכתבתי לדחות דשאני התם דכל דחידוש הוא לא הוה ידעינן דחייב בבור ולא שייך ק"ו דהא גוף החיוב בבור חידוש הוא אבל בכאשר זמם כל דחייבה התורה והאמינה לאחרונים בכאשר זמם מכ"ש בכאשר עשה ולא שייך דחידוש הוא דגם בכאשר זמם הוא חידוש. הנה כעת ראיתי דיש לדחות דבכאשר עשה יש לומר דמה חזית לבטל למעשה ראשונים ועכ"פ אין עונשין מן הדין דמה"ת לחייבם לשלם כל שכבר עשו. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במה דאמרו בסנהדרין דף יו"ד פלוני בא על נערה המאורסה והוזמו נהרגין ואין משלמין ממון בתו של פלוני והוזמו נהרגין ומשלמין ממון ממון לזה ונפשות לזה וע"ז הקשה החריף מו"ה מרדכי מיזעס נ"י דהא כל שהעידו שפלוני בא על נערה המאורסה תיכף הפסידו לה הכתובה והוה כאשר עשה וכמו בשובר שכתבו התומים והאחרונים דהוה כאשר עשה דלפטור הוה כאשר עשה וה"ה בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דכאשר עשה פטור הוא משום דהוה חידוש דמה חזית דציית להני ציית להני ולפ"ז זהו דוקא במקום דאין מעידין רק על דבר אחד אבל כאן הרי נהרגין וא"כ כבר האמינו לאחרונים לענין שנהרגין וא"כ למה לא יתחייבו ממון גם כן דהוה ק"ו וכמ"ש התוס' וא"ל דחידוש הוא דלמה לא נציית להראשונים דזה אינו דהרי נהרגין וא"כ אי אפשר לומר דמאמינים לראשונים ופשיטא דחייב אף כאשר עשה ועיין בתוס' ב"ק דף ע"ב בהא דאמרו עדים זוממין חידוש הוא דמה חזית דציית להני ציית להני ואין לך בו אלא משעת חידושו ואילך והקשו התוס' דנימא דלא הימנם התורה רק לשלם כאשר זמם ולהרגם אבל לא לפסלם וכתבו כיון דהימנם התורה לכל מילי הימנם דאין סברא שיהיו נהרגים ומשלמין ממון ולא נאמנים לפסלם ע"ש וה"ה כאן דכל דנהרגין לא שייך חידוש וז"ב:

6ובזה ניחא נמי הא דאמר ר"י שם הביא הבעל עדים שזינתה וחזר והביא האב עדים והזימם לעידי הבעל עדי הבעל נהרגין ואין משלמין ממון ופירש"י דה"א דישלמו שרצו להפסידה כתובתה כשזינתה וקשה ג"כ הא הו"ל כאשר עשה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שנהרגין לא שייך כאשר עשה דהא מהמנינן לעידי האב עד שנהרגין עדי הבעל א"כ נאמנים לכל דבר. והנה אח"כ אמרו שם חזר הבעל והביא עדים והזימו לעידי האב עדי האב נהרגין ומשלמין ממון ופירש"י נהרגין שרצו להרוג עדי הבעל ומשלמין ממון מאה סלע ובילדותי הקשיתי דלמה לא פירש שמשלמין ממון הכתובה שרצו להפסיד להבעל וכמ"ש רש"י גבי עדי האב. והראני אבי מורי הגאון נ"י שבתומים סי' ל"ח הקשה כן. והנה לכאורה רציתי לומר דלענין הכתובה הו"ל כאשר עשה דבאמת הכתובה כבר נתחייב לה הבעל כשנשאה רק כשהעידו עידי הבעל שזינתה הפסידה כתובתה אבל כשהעידו עידי האב והזימם לעידי הבעל נשאר כתובתה כמו שהיה ואין כאן חיוב חדש והו"ל כאשר עשה לגמרי וא"כ שפיר פירש"י המאה כסף שזה רצו לחייבו חיוב חדש. אך לפמ"ש יקשה דבכה"ג לא שייך כאשר עשה דכל שנהרגין ע"כ דעידי הבעל אומרים אמת וא"כ לא שייך כאשר עשה. אך אחר העיון נראה דבכה"ג שייך כאשר עשה דא"ל דנהרגין וא"כ ע"כ דאחרונים נאמנים דזה אינו דיש לומר דבאמת כיון דחידוש הוא א"כ שפיר נהרגים דכל שהביא הבעל עדים שהזימו לעידי האב א"כ נהרגים בשביל עידי הבעל הראשונים דכיון דבאמת שייך מה חזית רק דעידי הזמה חידוש כל שהביא הבעל עדים והזימו לעידי האב שוב מהראוי להאמין יותר לראשונים ולכך נהרגין עדי האב אבל לענין ממון שוב א"י להוציא דהו"ל כאשר עשה וחידוש הוא ולכך פירש הקושיא על מאה כסף ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה ועיין ברמב"ם פ"כ מעדות ובלח"מ שם שהרמב"ם אינו מפרש כפירוש רש"י בהך דרבא בפלוני בא על נערה המאורסה דהתשלומין הוא כתובה ורבינו לא רצה לפרש כן דדחיקא ליה מלתא לאוקמה בדכתב לה כתובה ואני כתבתי על הגליון דמלבד הדוחק אי אפשר לפרש כן דהא כל שלא ידעו שמה ל"ש לומר חיוב ממון ועיין ב"ח באהע"ז סי' נ"ה מה גם כיון דבאמת אין לארוסה כתובה רק דמיירי בכתב לה אבל יכול להיות זה בלא זה שוב יקשה דיכלו לומר לא רצינו להפסיד כתובתה דלא ידענו שהיה לה ואפשר להיות שלא כתב לה ועיין תוס' דף ט' ד"ה עדי שכתבו דכל שאפשר להיות זה בלא זה לא שייך הזמה ודו"ק היטב:

7והנה בגוף הדבר דאמרינן בממון כאשר זמם ולא כאשר עשה אף דעונשין מן הדין נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה כבר אמרו שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה בו מ"ט משום דאייאשי בעלים מיניה ולפ"ז ה"ה בעדים שחייבו לאחד ממון כל דחייבו והוא לא ידע שיבואו עדים ויזימו אותם נתייאש ממנו ובפרט במקום שהוא כבר פרע והיה כאשר עשה א"כ בודאי נתייאש דאל"כ לא היה פרע ובזה אף דברבע לשורו אמרינן דלא נתייאש כאן ע"כ נתייאש שהרי פרע ולפ"ז לא שייך לחייב לעדים זוממין דהרי זה שפרע לו זכה במעות מתורת הפקר וא"כ לא נטל בשביל ההזמה ובשלמא בכאשר זמם א"כ עדיין לא זכה השני משא"כ בכאשר עשה וא"ל דע"ז גופא שהפקיר ממונו יתחייב זה אינו דזה רק גרמי אבל לא מתורת הזמה ועיין בחו"מ בסי' ל"ח ולכך בכאשר עשה לא נתחייבו העדים ועיין שערי משפט סי' כ' שכתב בהדיא דבכה"ג זכה הלה בתורת יאוש והפקר ובתשובה הארכתי בזה. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דבכתובה דלא מועיל מחילה דהו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה או מטעם דרבנן עשו חיזוק לדבריהם ועיין באהע"ז סי' ס"ו א"כ גם בארוסה למ"ד יש כתובה לארוסה דלא מהני מחילה ממילא גם יאוש והפקר ל"מ לגבי בעלה וא"כ גם כאשר עשה לא שייך בזה. ובזה מיושב גם קושית התומים הנ"ל דשם במה שהפסידו לבעל כיון דהוה כאשר עשה כמ"ש למעלה שוב פטור ומה שהפסידו לגבי בעל במה שצריך לשלם בזה ודאי מקרי כאשר עשה ושם לא שייך מ"ש דמועיל מחילה בזה והאשה זכתה בכתובתה והוה כאשר עשה ודו"ק:

8ודרך אגב אזכיר במה שחידש המזרחי פ' אמור ברש"י בד"ה וכל איש אשר יקרב מכל זרעכם דאין קריבה זו אלא אכילה דאי נגיעה א"כ למה צריך קרא לאכילה השתא נגיעה חייב אכילה לא כ"ש והקשה המזרחי הא אין עונשין מן הדין וכתב דוקא בידי אדם ולא עונש בידי שמים וע"ז תמה הבאר יעקב בכללותיו כלל י"ח דלא ראה דברי התוס' בחולין דף קט"ו ע"ב דפריך מה לחמץ שכן בכרת וכתבו התוס' דהוא גופא לא ילפינן דאין עונשין מן הדין וגם הא עיקר דאין עונשין מן הדין יליף במכות דף ה' מכרת באחותו ע"ש ובאמת שהיא תימה רבה. והנה מצד הסברא היה נראה לי דסברתו הוא כמ"ש המהרש"א דכל הטעם דאין עונשין מן הדין דדלמא יש לו פירכא ולשמים לא שייך זאת. אך זה אינו דאדרבא לשמים בודאי שייך לומר דלמא הקב"ה יודע ששייך איזה פירכא לכך הזהיר בפירוש שלא נוכל ללמדו מק"ו וכדומה אך לפענ"ד הי' נראה דדברי הרא"ם תלוי במחלוקת אי שייך מלקות בכרת ואם לקה נפטר מכרת ועיין מגילה דף ז' ובמכות דף כ"ג ע"ב דאם יש מלקות בח"כ לא שייך לומר דעונש בידי' שמים עונשין מן הדין דהא יש גם כן עונש בידי אדם ולפי"ז לר"י דמלקות בכרת ליכא א"כ היה מהראוי שיוכל לילף כרת מק"ו דבידי שמים בלבד שייך עונשין מן הדין כמ"ש המזרחי ולפ"ז מאן דס"ל דכרת באחותו הוא משום שאין עונשין מן הדין היינו בר פלוגתיה דרבי יצחק דס"ל דיש גם כן מלקות בחייבי כריתות וא"כ שפיר אין עונשין מן הדין גם בכרת דהא יש גם עונש בידי אדם ועיין בתוס' מכות דף י"ב ע"א ד"ה ואידך וא"כ הרא"ם קאי למ"ד דאין מלקות בחייבי כריתות והתוס' אזלו למ"ד דיש מלקות בחייבי כריתות. ובזה מיושב קושית הבא"י הנ"ל וגם מה ששאל אותי אחד מתלמודי מדברי רשב"ם בב"ב דף פ"ח גבי עונשי מדות דאתי לפוטרו מכרת שכתב הרשב"ם דס"ד מפשטא דקרא יתחייב כרת ולא מק"ו דאין עונשין מן הדין והיינו למ"ד דיש מלקות בחייבי כריתות וכמ"ש ודו"ק. ודרך אגב ארשום דבר קטן מ"ש לי הרב מוה' אברהם קאמפף נ"י מראווא במ"ש הרמב"ם בפה"מ בב"ק דף מ"ח ע"ב שור שהיה מתכוין וכו' היתה שפחה ונשתחררה או גיורת פטור על וולדותיה אין רצונו לומר כשנתגיירה והיא מעוברת כי זה מבואר וכתב הפ"י שכוונת דבריו שזה פשוט ולא היה צריך להשמיענו וע"ז תמה הוא דהרמב"ם כתב פ"ד מחובל ה"ד היתה שפחה או עכו"ם בשעת הריון ובשעת נגיפה נשתחררה הרי דמי ולדות שלה וע"ז אמר הנ"ל דזה תלוי במה דעלתה טבילה לעובר במעי אמו אם הוא משום דעובר ירך אמו או דלעובר בעצמו עלתה טבילה דהיינו רביתיה ולפי"ז אי ירך אמו זכתה בדמי וולדות ואי לאו ירך אמו ועובר נמי חשוב גר ומשום דגר קטן מטבילין ע"ד ב"ד אין אמו יורשו דגרים אינן יורשים זא"ז ע"כ דבריו והנה כוונתו ליבמות דף ע"ח אבל לא ידעתי מהו שח דא"כ מה יענה לשפחה ונשתחררה דכבר נטבלה ואף אם יאמר דנטבלה כעת בשחרורה מכל מקום אינו ענין כלל דהנה אף שעובר ירך אמו מכל מקום לא שייך דמי וולדות רק לבעל וכן להיפך לרבה דס"ל דהוא זוכה לאחר מיתת הגר וכן ס"ל להרמב"ם גם בישראל לא יתכן וא"כ אף דאינו ירך אמו התורה זכתה לה ומה ענין ירושה כאן ועיין ביש"ש ב"ק שם ובהה"מ. דרך כלל דבריו תמוהים וזרים. ובמ"ש למעלה לענין עונש בידי שמים דלהמזרחי עונשין בדין כעת אני תמה מזבחים דף מ"ג ע"ב אלמלא נאמר החמורות הייתי אומר במיתה די לבא מן הדין להיות כנדון וכן אמרו שם בדף יו"ד ומשמע דבידי שמים אמרינן דעונשין מן הדין לולא דדי לבא מן הדין להיות כנדון וזה כהמזרחי וצע"ג:

9והנה במה שהבאתי למעלה דברי התוס' ב"ק דף ב' גבי ר"א ארשום בקצרה מ"ש התוס' בשבת דף ע"ג ד"ה משום להסתפק אם די כשמתרין בו סתם שאל יעשה זאת או שצ"ל הטעם דיעבור על לאו זה וצ"ע לפענ"ד בהא דאמרו במ"ק דף ב' המנכש והמשקה מים משום מאי מתרינן ביה וכו' ושם מבואר דצריך להתרות בו משום לאו זה דא"ל שם דהכוונה דאם מתרין בו משום לאו צ"ל לו מאיזה לאו הדומה לענין זה דאל"כ יחשוב דמלעיגין עליו כמ"ש התוס' בשבת שם דזה אינו דהרי שם במ"ק דמי לחורש ולזורע וכמ"ש התוס' דעיקר המלאכה הוא חורש ומחשבת הנפש היא לזריעה וע"כ דמי לזה ולזה וא"כ יכולים להתרות בו מאיזה לאו שירצה. וא"ל דגם בזה יש לחלק לאיזה דומה יותר ומשום אותו לאו צריך להתרות דזה אינו דא"כ מה מקשה אביי על רבה ועל ר"י דלמא לא יתחייב שתים דמי אמר לו שאינו חייב משום תרתי רק דרבה ס"ל דמתרין בו משום חורש ומר משום זורע וא"ל דאכתי קשה דלמה לא מתרין לו משום תרווייהו דזה אינו דא"כ מה קושיא דלמא באמת כשמתרין לו שלא ינכש וישקה מים חייב משום תרווייהו רק דר"י סובר דאם מתרין בו משום חורש הוא לא יבין כ"כ ויחשוב שמלעיגין עליו והוא ס"ל להיפך אבל באמת כל שמתרין בו סתם שלא ינכש וישקה באמת כל שעבר חייב שתים ואף דיש לדחות מכל מקום צ"ע על התוס' שלא הביאו זאת ועיין תוס' זבחים דף ע"ח לענין פיגול ונותר וטמא מ"ש בזה להשיג על רש"י ודו"ק היטב:

10והנה במ"ש למעלה דלכך אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה ולא אמרינן דק"ו הוא דמה בזמם לבד חייבה התורה מכ"ש בכאשר עשה וכמ"ש התוס' בב"ק דף ה' וכתבתי לעיל דהסברא היא כמ"ש הרשב"א בב"ק דף ב' דכל דחידוש היא אין לך בו אלא חידושו ולכך אין עונשין מן הדין ולפ"ז גם בעדים זוממין הדין כן דהוא חידוש דמה חזית דציית להני ציית להני וא"כ אין לך בו אלא חידושו. ובזה אמרתי לכאורה דיש ליישב בזה קושית הנימוק"י בב"ב פרק חזקת הבתים דף נ"ו גבי הא דאמר והן עדות אחת להזמה שהקשה דהא הוה כאשר עשה שהחזיקוהו בקרקע ונדחק דמיירי דלא היה בקרקע וזה דחוק ולפמ"ש יש ליישב כיון דעיקר הטעם הוא משום דעדים זוממין חידוש הוא א"כ אין לך בו אלא חידושו ולפ"ז בקרקע דהמערער הוא יש לו חזקת מרא קמא וא"כ מהראוי להאמין לאחרונים דמסייע להם חזקת מרא קמא וא"כ שייך לחייב אף בכאשר עשה ואף דהתוס' בב"ק דף ע"ב כתבו דגם במיגו לא שייך להאמין דהוה מיגו במקום עדים אפשר דלגבי חזקת מרא קמא יש להאמין טפי. אמנם בגוף הקושיא יש לי לומר דהנה בהא דאמרו שם משלשין ביניהם הקשו בתוס' דלימא הנך קמאי אנן לא ידענו דכל דקאי בי דינא לאסהודי אתי וכתבו כיון דמחזיק מביאן לב"ד ודאי לטובתו אתי ע"ש ובשטה מקובצת שם כתב בשם הרשב"א דמיירי במרמזי רמוזי. ולפ"ז נראה לפע"ד ברור דזה לא מקרי כאשר עשה רק כאשר זמם דבאמת מצד דיבורם כל אחת בפני עצמה לא עשו כלום ולא קליא בדיבורייהו רק ע"י רמיזה או ע"פ סברא שהיה המחזיק מביאם וזה לא מקרי כאשר עשה רק כאשר זמם ודוקא היכא דע"י דיבורם הוה תיכף כאשר עשה כמו בשובר וכדומה זה מקרי כאשר עשה אבל בכה"ג דרק ע"י רמיזה או עפ"י סברא נתחייבו זה לא יצא מגדר כאשר זמם שזממו לעשות אבל לא מקרי כאשר עשה:

11והנה מדברי הרשב"ם למדתי דבר חדש בישוב קושיא של הנימוק"י דהנה הרשב"ם כתב באותו משנה משלמין לו את הכל וז"ל כפי דמי קרקע שהי' רוצים להפסידו יגבה מהן כדכתיב כאשר זמם ולא כאשר עשה לבד קרקע שלו שיטול מן המחזיק והוא סתום וחתים וכבר כתבתי בזה ואיני יודע מקומו כעת. אבל לפענ"ד נראה כעת דבר חדש דהנה לכאורה בהוזמו על הקרקע וממילא מוחזר לו הקרקע א"כ אינו מהראוי שישלמו המזימין רק דמי הפירות שהפסיד אבל באמת הם צריכים לשלם כל הקרקע בשויה מלבד מה שמוחזר לו הקרקע דממילא הוא שלו ולפ"ז לא מקרי כאשר עשה דהא באמת הן משלמין מלבד קרקע המוחזר דמי קרקע כפי שוויה וזה לא הוה כאשר עשה דניהו שהן החזיקו בקרקע ותיכף נגמר הדבר אבל זה שייך בעידי שובר וכדומה דפטרי אותו מלשלם ואח"כ כשהוזמו משלמין לו מה שהפסידו אותו אבל הלוה אינו משלם כלום א"כ הוה כאשר עשה אבל כאן הן משלמין דמי קרקע והקרקע בעצמו מוחזר לבעלים א"כ ע"ז לא שייך לפטור מכאשר עשה כנלפענ"ד דבר חדש. ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל פרק כ"א מעדות ה"ד דלמה משלמין דמי עבד הא העבד הו"ל תפוס בעצמו. ולפמ"ש אתי שפיר דהא העבד בעצמו מוחזר לבעלים והעדים מוכרחים לשלם גם דמי עבד זה לא מקרי כאשר עשה דהם לא עשו זאת רק שהפסידו לו העבד דהעבד תפוס בעצמו והם משלמין מלבד העבד שמוחזר גם דמי עבד וז"ב לפענ"ד ובאמת אם נימא דמחוסר גט שחרור שוב לא מקרי תפוס בעצמו וצ"ע ומצאתי בתומים סי' ל"ח שהרגיש בזה דמחוסר גט שחרור אבל מה שכתבתי למעלה יש לעיין דהוא דבר חדש וצריך סעד לתמכו ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז שמביא גם כן דברי הנימוק"י אלו ולפמ"ש אתי שפיר כל קושיותיו: