שואל ומשיב מהדורא תנינא ד:קי

1נשאלתי באחד ששלח מרגליות למכור וקצבו לו מקח בכמה ולהיות כי הוזל כעת המרגליות ע"כ טרח זה למכור ולא עלה בידו כי הסוחרים תקעו כפם יחד ובאו בברית לבלי להרבות ולהגדיל השער והנה בא סרסור אחד והוסיף איזה סך על המקח ממה שרצו ליתן כל הסוחרים והנה לקח זה דראהן שהוא ערבון וחתם המרגליות בתנאי אם בא יבא מכתב מהמשלח המרגליות שהוא מתרצה על המקח אז הם נקנים להקונה הלז כמנהג והנה במשך הליכת הב"ד בא אחד מהסוחרים ורצה להוסיף איזה דבר על המקח שנתן הקונה הלז למען יהיה שלו אם יתרצה המוכר אך בזאת יאות לו שאף אם יתרצה על המקח הראשון מ"מ יהיה שלו ויחזור מהקונה הראשון ונשאלתי אם רשאי זה השליח לשנות ולמכור לזה. והנה לכאורה דין זה מבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ד ס"א דמי שנתן דמים ולא משך המטלטלין אף שלא קנה אותם מ"מ חייב במי שפרע ואפילו לא נתן אלא מקצת הדמים. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דבמקצת דמים מהראוי שיקנה לגמרי דלא שייך החשש שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעלייה דטרח ומציל דלא ירצה לעמוד עמו בדינא ודיינא כיון שלא קבל כל המעות וכמ"ש התוס' ב"מ דף מ"ו לענין ק"ס דכל שלא קבל המעות לא שייך הגזירה פן יסרב ליתן לו מעות וה"ה בנתן מקצת דמים. אך נראה כיון דעכ"פ נגד המעות שקיבל שייך החשש שמא יאמר לו וא"כ כיון דמה שקונה כל החפץ בעד ערבון הוא מצד דקונה אותו מעט שכנגד ערבון וא"כ לפ"ז יהיה יציבא בארעא שכנגד המעות שקיבל לא יקנה ונגד שלא קיבל יקנה וזה אי אפשר דנגד זה שוב לא קבל מעות כלל וז"ב לדעתי. ובזה מיושב מ"ש המחנה אפרים דאם נתן שטר על המטלטלין דקנה דלא שייך החשש שמא יאמר לו דהא לא קיבל עדן המעות ותמה בספר נתיבות סי' ר"ד דמ"ש מנתן מקצת דמים ולפמ"ש שני ושני דשם לא מקבל כלל מעות ושפיר קונה השטר. אך בגוף דינו של המחנה אפרים יש לפקפק דשטר שאין גופו ממון ורק בשביל שיש בו שעבוד ממון יהיה עדיף מגוף ממון שאינו קונה וצ"ע כעת. עכ"פ הדין ברור שבמקצת דמים לא קנה. אמנם בגוף הדין לכאורה היה נ"ל דכאן לא שייך זאת דהרי כאן היה ע"י שליח ולא שייך מי שפרע וכמבואר בטוש"ע חו"מ סי' קפ"ב ס"ז דאין השליח ולא המשלח עוברים על מי שפרע ומקור הדברים מהך דאמרו באיזהו נשך באחד שנתן מעות על נדוניא וז"ל דלא שייך מי שפרע וכן כתבתי בגליון הש"ע סי' ר"ד דלא שייך מי שפרע ע"י שליח וא"כ שוב יכולים לחזור. אך אחר העיון במקור הדין יראה דבכה"ג דהכא לא שייך זאת דהרי באמת הקשו הקדמונים כיון דהוא קנה בסתם למה לא יקבל השליח מי שפרע וכתב הר"ן שכיון שהמשלח חוזר בו אף שהשליח לא הודיע שהוא שליח מ"מ אין לו לקבל עליו מי שפרע דמה לו לעשות. אבל בשיטת תלמודי הרשב"א כתבו דכל שאין המקח נגמר אלא למי שפרע לא שייך מ"ש שאינו ראוי שיקללו אותו ומכ"ש להכריחו שיקבל הוא המקח ולהעמידו ביד המשלח ע"ש והובא בב"י סי' קפ"ב ולפ"ז תלוי באשלי רברבי דלשיטת הר"ן כל שלא נודע אם המשלח ירצה לחזור וא"כ פשיטא דהשליח אף שנודע לכל שהוא רק שליח בלבד אבל אין לו לחזור ואם חוזר ראוי שיקבל השליח מי שפרע דלמה יחזור הוא ואין אדם חוטא ולא לו וגם לשיטת תלמודי הרשב"א אפשר דכל שלא נודע עדיין שהמשלח חוזר בו למה יעשה השליח כזאת ומכ"ש לפמ"ש הנימוק"י דכל שלא שינה השליח משליחותו לא שייך לומר לתקוני שדרתיך ואף המשלח אם ירצה לחזור צריך לקבל מי שפרע ואז השליח א"צ לקבל מי שפרע דמה לו במה שהמשלח עובר ולפי זה כאן שהשליח עשה כל טצדקי באמת למכור בכל היותר טוב אפשרי ולא עלתה בידו ובאמת בעת הלז לא היה קונה יותר טוב מהקונה שמכר לו אף שאח"כ נתגלה כי יד הקונים היתה במעל הזה שרצו לעשות בערמה שיצטרך זה לזלזל במקחו ולא עלתה בידו א"כ פשיטא דאחד שירצה לחזור מהמקח אם המשלח או השליח עובר במי שפרע ומכ"ש בלא נודע כעת שהמשלח ירצה לחזור פשיטא דהשליח אין לו לחזור ועובר במי שפרע ועיין בשטה מקובצת בב"מ שם וימצא דלכ"ע בנדון כזה שאין לו להשליח ולא להמשלח לחזור בו. אך נראה דכאן כיון שמכרו לו על תנאי אם יתרצה המשלח בכה"ג לא שייך לומר דקנה למי שפרע ומלתא חדתא קאמינא דלכאורה קשה לי בכל מקח על תנאי לא יהיה מקחו קיים אף אם יתקיים התנאי דהרי בשעה שקנאו רפויי מרפיא בידיה אולי לא יתקיים התנאי וכדאמר רבא בב"ב דף קמ"ב גבי מחזיק בנכסי הגר דצריך להחזיק בפעם אחרת אלא שלפ"ז א"כ בכל קידושי על תנאי יצטרך קידושין אחרים דלא הי' קידושי ודאי דלא ברור שיתקיים התנאי וצריך לומר דשאני התם דלא נולד הספק מצדם רק שהיה ספק אם יתקיים החזקה מעצמו או לא בכה"ג שייך לומר דספוקי מספקא ליה ואינו ברור לו הדבר אבל כאן הוא נכנס לבית הספק וקנה על תנאי כך וכך ואמרינן דעשה הקנין על צד הספק וסמך שבודאי יתקיים התנאי ולא רפוי מרפיי בידיה וא"כ עכ"פ שייך לומר דקנינו הוה קנין והרי גם ע"מ שירצה אבא רצה האב מקודשת ולא מקרי קנין רפוי ולפ"ז זה דוקא אם יהיה התנאי קיים למפרע והקנין קנין אז יש לומר דחל הקנין אבל כאן דאינו קנין כלל רק מי שפרע עובר וא"כ אף שיתקיים לא יהיה קנין ברור בכה"ג שפיר יש לומר דרפויי מרפיא בידיה ואינו עובר על מי שפרע וז"ב לפענ"ד וגם כיון דהמכירה היה כאן לעכו"ם לא שייך מי שפרע דלעכו"ם אינו חייב לקיים דיבורו והרי טעות עכו"ם באופן דליכא חילול השם מותר וא"כ אפשר דלא שייך מי שפרע. אמנם אחר העיון יש מקום לומר דכאן ע"י שליח לא שייך כלל הגזירה שמא יאמר נשרפו חטיך בעלייה דבאמת לכאורה צריך ביאור דאיך שייך החשש שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה דאף שדליקה הוא אונס מ"מ הרי מבואר בחו"מ סי' ש"ג דש"ש בחפצים שנשרפו וא"י אם נשרפו או נגנבו חייב דהו"ל מחוייב שבועה ואין יכול לשבע משלם ע"ש ולפ"ז כיון דעכ"פ ש"ש הוה על החפץ כל שמכרו לאחר וזה הניח בידו החפץ כל שאינו צרור וקשור הו"ל ש"ש וע"כ שוב הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ושוב יטרח ויציל דהא יצטרך לחזור ולשלם לו בעד חפצו. אך זה אינו כיון דהוא קנה החפץ בעד המעות אם נימא דמעות קונות א"כ שוב אינו רשאי להשתמש בחפץ זה שכל עת שיבא הלוקח לקחת החפץ יכול לבוא וליקח וא"כ לא הוה שומר שכר ואף שומר חנם אפשר דלא הוה דהרי לא קיבל עליו שמירה דהא א"ל שקול חפצך וכדאמרו ב"מ דף מ"ט גבי שקול זוזך דלא הוה אף שומר חנם וא"כ שוב לא יצטרך לחזור ולשלם וא"כ שוב שייך הגזירה דלא טרח ומציל וז"ב ולפ"ז כיון דכאן הוה ע"י שליח והשליח מקרי שומר שכר אם יש לו איזה מחיר בעד המכירה ושוב כל שהמתינו עד שיבא מכתב מהמשלח עוד לא כלתה שמירתו וא"כ שוב מהראוי שיקנה לגמרי דטרח ומציל מפני שהוא שומר שכר להמשלח ולהקונה כיון דמגיע לו הנאה מהשליחות אך בנדון דידן שלא קיבל השליח שום שכר רק שעשה מפני שיש לו היכרות והוא אוהבו ונאמנו של המשלח בכהאי גוונא לא מקרי שומר שכר וצ"ע בזה כיון דהשליח זה דרכו בעת שיצטרך הוא דבר במקום המשלח והמשלח טורח עבורו והרבה פעמים טורח עבורו ועוד יצטרך השליח שיטרח עבורו אפשר דמקרי ש"ש וצ"ע בזה דעכ"פ בענין זה לא קיבל שום טובה ושום הנאה אפשר דלא מקרי ש"ש וגם אינו יכול להשתמש בהמרגליות דהא הקונה חתמם בחותם שלו עד שיבא המכתב וצ"ע. עוד יש מקום לומר דכאן הוה כעשה רושם על המקח כמבואר בסי' ר"ד ס"ו דאם מנהג המדינה שרושם על המקח הוה קנין גמור ונקנה המקח ואינם יכולים שניהם לחזור ע"ש אבל יש לחלק בין רושם על המקח בתורת קנין וכאן רושם שלא יחליפו לו הסחורה וגם כיון דרפויי מרפיא בידיה הקנין כמ"ש אפשר דבזה לא מועיל הקנין סטימתא לעשות קנין גמור וצ"ע בכל זה. ובגוף הענין דאמרו בב"מ דף ע"ז ותיפוק ליה דשליח שויה היה נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בטוש"ע חו"מ סי' ר"ל ס"ט מבואר דמי שקיבל עליו עסק להביא לאיזה מקום והוזל קודם שהוליכה יכול לחזור בו ודעת רבינו יונה דוקא אם קבל הלוקח לעסק אבל אם קנהו ממש אינו יכול לחזור הלוקח דלוקח קונה לגמרי ודעת הר"ח דשניהם יכולין לחזור אף בלוקח גמור רק שכל שלא נתן מעות יכול לחזור מלתת המעות שאמר שלא יתנם עד שיביא למקום פלוני. והנה לפענ"ד נראה דלכל החילוקים זה דוקא במקו' שקנה באמת במשיכה וכדומה רק שלא נתן המעות אבל במטלטלין שקנה במעות ומעות אינן קונות רק למי שפרע בודאי יוכל לחזור ולפ"ז י"ל דשם היה המעשה כך דיהיב זוזי לנדוניא דבי חמוה והיינו על התכשיטים שיהיה לצורך נישואין ופירש בהדיא שא"צ לו עכשיו רק ליום המוגבל על הנשואין ועיין רש"י ולפ"ז כל שזל מקודם ע"ז דנו אי שייך מי שפרע בזה דהא גילה דעתו שא"צ לו רק על הנישואין והרי זל מקודם ובזה כל הדעות מודים דאף שנתן מעות כל שמעות אינן קונות רק למי שפרע בכה"ג לא שייך מי שפרע דהא גילה דעתו שרוצה רק בשעת נישואין. ובזה מבואר היטב כל השקליא וטריא של הש"ס דזה דפריך בתחלה כיון דמעות אינן קונות והוא גילה על צורך הנשואין למה לא יוכל לחזור בו ומשני למי שפרע וע"ז מקשה דכל דלא קנה לא שייך בכהאי גוונא מי שפרע וע"ז אמר דבתרי תרעי בודאי לא קנה אף לר"ש רק למי שפרע ולרבנן ג"כ שייך מי שפרע אף בזה. ובזה יש לומר הא דפריך הש"ס ותיפוק ליה דשליח שוויה וכבר דקדקו התוס' מה לשון תיפוק ליה. ולפמ"ש יש לומר דהנה לפי דעת רבינו יונה כל שאינו לוקח גמור רק מקבל בעיסקא בודאי יכול לחזור וא"כ כאן דאינו רק שליח לפי כל הפירושים והשיטות המבואר בשיטה מקובצת בזה וא"כ למה לא יוכל לחזור בו וע"ז משני דמיירי בתגרא דזבין ומזבין וא"כ לוקח ממש אינו יכול לחזור בו לפי שיטת רבינו יונה וא"כ כאן דהוה תגרא כל שנתן המעות והוא לוקח ממש עכ"פ למי שפרע קונה וגם לשיטת הרמ"ה כל שנתן מעות אף בלוקח ממש מכל מקום מי שפרע שייך ולענין זה מהני נתינת המעות כיון דהוה תגרא דזבין ומזבין. ומזה נראה לפענ"ד ראיה ברורה לשיטת רבינו יונה הנ"ל ועיין מ"ש בשו"ת אא"ז שער אפרים סי' ק"מ דלוקח שקונה בשביל איש אחד וגילה דעתו שאינו קונה רק בשביל זה ופסק דיכול לחזור בו אם אינו רוצה זה לקבלו ולפענ"ד הדבר מבואר כאן שהרי זה קנה בשביל חמוה והוה כגילה דעתו שקונה בשביל זה וי"ל דזה דפריך הש"ס ותיפוק ליה דשליח שוויה והיינו שקנה רק בשבילו וע"ז משני בתגרא. ובדברי רבינו יונה יש לדקדק דמחלק דבמוכר דוקא היא דשייך לומר שלא מכרתן רק מפני שעלה בדעתו שצריך למכור וקשה הרי בתוס' דף מ"ו בכתובות כתבו דבדבר דתלוי בדעת שניהם לא שייך אומדנא דהשני לא התרצה כ"א בתורת מקח גמור. והנה הנוב"י חידש דזה דוקא בדבר שיוכל להיות היזק לזה כמו לזה יש לומר אומדנא משא"כ באם אינו יוכל להיות היזק רק לאחד בלבד לא שייך אומדנא דחברו אינו מתרצה ע"ש בסי' ס"ט בח"א וכאן ל"ש דלא רצה להקנות המוכר כ"א במקח גמור דהא כאן יכול להיות גם להיפך שיתיקר כמו שיוכל להיות שיוזל ולמה לא נימא אומדנא גבי לוקח ג"כ ויש לחלק ועיין בנתיבות המשפט סי' ר"ל שהעלה בתשובה דאם לוקח רק על מנת שיתן ליווערינ"ג לקבל מקיר"ה ואח"כ נתבטל הליווירינ"ג דא"צ לקבל הסחורה ועיין בשו"ת נטע שעשועים שהסכים עמו ולפמ"ש הדבר לכאורה מבואר בש"ס כאן ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דנגד עכו"ם לא שייך מי שפרע וכתבתי ראיה ממה דמבואר בחו"מ סי' קמ"ט סי"ד דל"ש שבועת היסת בעכו"ם ובאמת שיש לדחות דשם שאני דלא שייך טענת ברי בעכו"ם אבל מי שפרע הוא בשביל שאינו עומד בדיבורו וראוי לאדם לעמוד בדיבורו אף נגד העכו"ם ונזכרתי שבמס' בכורות דף ט"ז מסקי לענין דברים דיש בהם משום מחוסרי אמנה דה"מ ישראל מישראל דקיימו בדיבורייהו אבל ישראל מעכו"ם דהם לא קיימו בדיבורייהו לא וא"כ ה"ה למי שפרע דיש לומר כן. הן אמת דבב"מ דף מ"ח מבואר דמי שפרע חמור ממחוסר אמנה דהרי אמרו דברים ואיכא בהדייהו מעות קאי באבל דברים וליכא מעות לא קאי באבל. אמנם באמת אין זה דחויה דודאי מי שפרע חמור אבל גם מי שפרע הוא רק בשביל שאינו עומד בדיבורו וכיון שכן כל בהדי עכו"ם דהם לא עמדו בדיבורייהו לא שייך מי שפרע. איברא דמדברי התוס' בבכורות שם מבואר דשייך מי שפרע שהרי הקשו בהא דאמרו אעפ"י שנתן מעות אי משך אין וע"ז הקשו דהא איכא מי שפרע אלמא דקאי מי שפרע גם בעכו"ם לפע"ד הדבר תמוה דלמה יהיה שייך מי שפרע והא אף גזילת עכו"ם מותר אף למ"ד דאסור מכל מקום בטעות עכו"ם מותר ואף דכאן איכא חילול השם שמשנה דיבורו כיון שגם הם משנים לא שייך חילול השם וגם מה מועיל במה שמקללין מי שפרע סוף סוף זה מחולל ועומד הוא. והנראה לפע"ד בכוונת התוס' דהרי שם קאי אי מעות בעכו"ם קונות וא"כ מן הדין קנו המעות רק דהעכו"ם קיבל עליו לדון בדיני ישראל והיינו דיקנה במשיכה כמו בישראל מישראל וא"כ עכ"פ מצד דין תורה עיקר הקנייה היא במעות וא"כ שוב שפיר שייך מי שפרע דהוא אינו עומד בקנינו דבאמת קנה במעות ורק דהעכו"ם וויתר שקיבל עליו לדון בדיני ישראל אבל עכ"פ מי שפרע שייך אבל במקום שאין קונה דהיינו אם נימא עכו"ם במשיכה לא נשאר רק דברים ולא שייך דברים לגבי עכו"ם ולכך לפי מה דמסיק דמשיכה קונה א"כ אינו רק מי שפרע שוב לא שייך מי שפרע בעכו"ם. הן אמת דגוף הדין לא נ"מ כלל דהרי ממנ"פ אם נימא כשיטת הפוסקים דמשיכה קונה בעכו"ם א"כ שוב לא הוה רק דברים בלבד במעות ודברים לא שייך בעכו"ם כדאמרו מפורש בבכורות ואם נימא כשיטת הפוסקי' דנכרי מעות קונות א"כ פשיטא דלא תקנו כלל בעכו"ם דלא לקני במעות מהחשש שמא יאמרו דזה לא תקנו רק בישראל וא"כ לא שייך כלל מי שפרע דהא הוה המעות קנין גמור ואין נ"מ רק בקיבל עליו לדון בדיני ישראל ולפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קל"ב ס"ק ח' דאף לשיטת הפוסקי' דעכו"ם לא קני במעות היינו דוקא עכו"ם מישראל ולא ישראל מעכו"ם דקונה במעות היה אפשר לחדש דשייך מי שפרע אבל דבריו תמוהים וכמ"ש על הגליון שם בשם זקני הגאון בעל שער אפרים סי' ע"ט שתמה עליו דאין חילוק ולדידן דמספקינן אי מעות קונות בעכו"ם או משיכה שפיר יש לומר דשייך מי שפרע דספק קנין הוא ועכ"פ לא עדיף מישראל דמעות אינן קונות רק במשיכה וממילא בספק צריך שניהם ושייך עכ"פ מי שפרע. ובזה נראה ברור דלא שייך מי שפרע בעכו"ם דהא ספק אם הי' קנין גמור ורפוי מרפיא בידיה וא"כ שוב לא מקרי רק דברי' בלבד ודברי' לא שייך בעכו"ם ולפענ"ד מש"ה השמיטוהו הפוסקי' כנלפענ"ד. והנה ראיתי בשיטה מקובצת בב"מ דף מ"ח שהאריכו בזה אי שייך במ"ש אם קנה דבר שא"ב דלא נקנה ד"ת וכתב הר"י בן מגש דמכל מקום שייך מי שפרע ע"ש שהביא מקנין סטימתא דשייך מי שפרע והרשב"א נסתפק שם. והנה הרמב"ם פכ"ב מהלכות מכירה כתב דפוסק על שער שבשוק דחייב לקנות לו ואם חזר חייב במי שפרע וע"ש בההמ"ג ובכ"מ. וראיתי שהביאו קושיא בשם ספר בני יעקב שהקשה בשם המהריט"ץ דמהראוי שיקנה לגמרי דלא שייך כאן שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעלייה דהא אינו ברשותו וכתב הבני יעקב דאחר שיבואו לרשותו יאמר לו נשרף וז"א כמ"ש האחרונים דכיון שלא ייחד לו איזה חטים האחריות על המוכר דלא קנה חיטים ידועים. אך לפענ"ד נראה הדבר ברור דהרי התוס' בב"מ דף ס"ב ע"ב ד"ה אעפ"י כתבו דלכך מותר לפסוק ולא הוה ריבית אף שנתייקרו כיון דאם היה המוכר רוצה לחזור היה קאי במי שפרע חשוב כנתיקרו ברשות הלוקח ולפ"ז שוב אי אפשר לומר דקני לגמרי דאז יוכל לומר נשרפו חטיך בעלייה דא"ל דהא עדיין לא קנה ולא הוה חטיו דזה אינו דא"כ ממנ"פ שוב איכא משום רבית ובודאי אסור וע"כ דהוה כעמדו ברשות הלוקח וא"כ שוב יוכל לומר נשרפו חטך בעלייה דהו"ל כאילו עמדו ברשותו דאל"כ שייך משום רבית ודו"ק ועיין קצוה"ח סי' ר"ט ס"ק ט' ויש להאריך בזה בדברי התוס' ומהרש"א שהביא ועיין בשו"ת נט"ש סי' מ"ג שכפי הנראה לא זכר שם דברי השיטה מקובצת וגם הבני יעקב שהביא שם לא זכר שכן הביאו הקדמונים ראיה מהך דיהיב זוזי לנדוניא דבי חמוה וגם הך דסטימתא דקני למי שפרע הביאו הקדמוני' ולא נעלם מהם דבר. אברא דלפ"ז קשה למה כשלא יצא השער אינו חייב לקבל מי שפרע דניהו דהוה מקח הנעשה באיסור ולא שייך מי שפרע מכל מקום כאן יקשה דיהיה קונה לגמרי דהא כל שלא יצא השער ודאי חשוב דבר שא"ב ושוב ל"ש הגזירה שמא יאמר דאינו חשוב דבר שברשותו וא"כ שוב קנה לגמרי ואף דהוה מקח הנעשה באיסור הא כל מקח הנעשה באיסור מועיל ועיין חו"מ סי' ר"ח בסמ"ע וש"ך. אך יש לומר דבאמת שייך כל מלתא דרחמנא אמר לא תעביד אי עביד לא מהני ולכל החילוקים והאמירות שחלקו הפוסקים כאן עיקר הקנין נצמח ממה דעבר דאם היה יוצא השער שוב לא קנה דשייך התקנה ורק כל שלא יצא השער דאסור בשביל שאין לו ולא מקרי אף שאין לזה יש לזה דהא לא יצא השער וא"כ כל שעשה איסור בודאי לא מועיל הקנין דבאמת עקרו חז"ל הקנין ורק דכאן לא שייך החששא ואיך שייך לומר דלא עקרו התקנה במקום שעיקר הקנין היא בשביל דעשה איסור ודו"ק היטב כי נכון היא מאד. והנה במ"ש למעלה דלכך שייך הגזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעלייה אף דשייך שבועה שמא נגנב והוא הוה ש"ש כיון דנשאר החפץ בביתו ואינו צרור וקשור משום דכל דנימא דקנה במעות לבד שוב אסור להשתמש בהחפץ דהא בכל עת יוכל לבוא לקחת חפצו בזה נתיישב היטב מ"ש התוס' בב"מ דף מ"ו ע"ב ד"ה נשרפו הקשה הריב"ן אמאי הפקיעו חכמים קנין מעות שהוא מדאורייתא לתקנו שניהם מעות ומשיכה וכתבו דאי משיכה לבד לא תקנה יאמר לוקח למוכר נשרפו חיטך בעלייה והיינו כשימשוך ולא יתן מעות עדן וע"ז הקשה בשו"ת נטע שעשועים סי' מ"ט דהרי התוס' כתבו בגיטין דף נ"ב דהלוקח נעשה שומר שכר על החטים כיון דיכולים לעשות כל חפצם בם וא"כ גם שם למה לא יהיה הלוקח שומר שכר ושוב לא שייך החשש דיאמר נשרפו חיטך בעלייה והאריך בזה הרבה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור דאיך נעשה הלוקח שומר שכר הא לא יכול להשתמש בזה דלמא יתייקרו ויוכלו היתומים לחזור בהם. אבל זה אינו דבאמת משיכה קונה רק דלגבי יתמי באייקר עשו לתקנתם של יתומים דיוכלו לחזור בם אבל פשיטא דלא בשביל זה יאסרו הלוקחים להשתמש בחטים שמא יתיקר ויוכלו היתומים לחזור דאטו מחוייבים לחזור וגם עד כמה ליזלו ולהמתין וז"פ. ולפ"ז זהו שם אבל אם נימא דמשיכה לבד לא קונה עד נתינת המעות בהדי משיכה וא"כ שוב לא יהיה הלוקח שומר שכר דאסור להשתמש שמא היום או למחר יבא זה ויתן מעותיו וא"כ לא נעשה שומר שכר ושוב יוכל לומר נשרפו חיטך בעלייה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בעירובין דף פ"א ע"ב לשיטת ריב"ן א"כ מה הועילו חכמים בתקנתן שתקנו שלא מועיל מעות א"כ יוכל המוכר לומר נשרפו מעותיך בעלייה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בהמעות שאינו צרור וקשור נעשה שומר שכר ע"ז וכאן לא שייך לומר דאיך ישתמש במעות שמא יבא זה ויצטרך להחפץ דא"כ יתן לו החפץ ובודאי מותר להשתמש במעות ואין לומר דיחוש לנפשו שמא ירצה לחזור בו דמעות אינו קונה וא"כ יצטרך להחזיר מעותיו דזה אינו דעכ"פ הוא השתמש בהמעות ויתן לו מעות אחר דאטו שייך קפידא במעות וכל מטבע שיתן ששוה כמו כסף הלז הכל מקרי מעות וא"כ שפיר הוה ש"ש דיכול להשתמש במעות משא"כ בחטים וחפץ דיש קפידא אותן חיטים ואותו חפץ דוקא וז"ב כשמש שוב ראיתי דזה אינו דהמפקיד אצל בעה"ב לא ישתמש בהן אף שהם מותרות וא"כ לא נעשה שומר שכר על המעות ולכך הוצרכו התוס' לחדש כיון דכבר מכר אף דלא קנה עכ"פ יוכל להשתמש במעות ע"ש בעירובין ובב"מ דף מ"ג אבל בהחטים אסור להשתמש וכמ"ש בטעמו וכן נראה מבואר מדברי התוס' בעירובין שם בסופו דדוקא על המעות נעשה שומר שכר משא"כ בחטים וע"כ דאסור להשתמש בהחטים וא"כ עכ"פ מ"ש ליישב קושית הנט"ש אתי שפיר ודו"ק. איברא דלפ"ז יקשה בהא דאמרו בב"ב דף פ"ג ע"ב מכר חטים יפות ונמצא רעות לוקח יכול לחזור בו ולא המוכר וקשה טובא דהרי הרב המגיד הט"ו ממכירה ה"ג הביא דיעה לענין נמצא מום במקח דאם היה דבר שיכול להבחין לאלתר ולא נסהו אינו יכול לחזור בו ולפ"ז בחיטין יפות ונמצאו רעות אמאי יכול לחזור הרי כיון דקנאם ע"כ שמדד בהם וא"כ היה יכול להבחין ולמה יוכל לחזור בו ודוחק לומר דמיירי בנתנם לחצירו ולא ראה אותם וע"כ צ"ל דמיירי בלא נתן מעות ובזה יכול לחזור אף ביכול לנסותו וכמ"ש המלמ"ל שם ודו"ק היטב שם במלמ"ל בכל דבריו דלדעת היש מי שכתב ה"ה אין נ"מ בין מוצא מום או באונאה והרי שם מיירי אף שלא נתאנה בדמים רק דהוה מום במקח כמבואר בחו"מ סי' רל"ג וא"כ ע"כ צ"ל דמיירי שלא נתן הדמים דלא שייך שיכול להבחינו ולפ"ז קשה טובא דהיאך קנה במשיכה הא יוכל לומר נשרפו חיטך בעלייה דא"ל דנעשה שומר שכר על החיטים כיון דמשיכה קונה והוה כמו במשכו פירי מיתמי דכתבו התוס' דנעשה שומר שכר וכמ"ש מלתא בטעמא דזה אינו דכיון שהלוקח יוכל לחזור בו ולא המוכר א"כ אף שאינו חוזר יוכל לומר נשרפו חיטך בעלייה וא"ל דנעשה שומר שכר דהא כל שיוכל לחזור בו אף שאינו חוזר עכ"פ שומר שכר לא הוה דיכול להסתלק מהשמירה ויכול לומר נשרפו חטיך בעלייה וא"כ אמאי יקנה אף שאינו חוזר בו והיא קושיא גדולה ונפלאה. אמנם נראה דהנה במה שהקשו התוס' דאם מעות אינו קונה יוכל המוכר לומר נשרפו מעותיך בעליה כתב הרי"ף דכיון דמותר להשתמש במעות משום דשייך מי שפרע שוב נעשה שומר שכר ולפ"ז נראה הדבר ק"ו דמה התם שבאמת המעות אינו קונה רק דכל ששייך מ"ש ואינו יכול לחזור מותר להשתמש במעות ונעשה שומר שכר מכ"ש במשך דהמשיכה קונה רק שהקונה יכול לחזור כל שבאמת יש לו קפידא אבל כל שאינו מקפיד שוב שייך מי שפרע בודאי וא"כ שוב הוה הלוקח שומר שכר כל שבאמת לא היה רוצה לחזור וא"כ שוב לא יוכל לומר נשרפו חיטך כל שבאמת לא חזר רק בשביל שנשרפו החטין וז"ב כשמש. איברא דגוף סברת הרי"ף צריך ביאור דמה זו סברא דלכך מותר להשתמש במעות בשביל ששייך מי שפרע אטו מי שפרע עושה קנין רק שאסור לחזור בו וצריך לעמוד בדיבורו אבל קנין בעצם אינו נקרא ועיין שו"ת מהרי"ק סי' קס"ד וא"כ איך מותר להשתמש במעות. והנראה לי כיון דהתחיל כאן קצת אתחלתא דקנייה וזה נתן מעות רק שבידם לחזור וא"כ עכ"פ מהראוי לאוקמא אחזקתיה דשארית ישראל לא יעשו עולה והו"ל במי שפרע וזה מקרי קנין שיהיה מותר להשתמש במעות ועיין בנימוק"י ר"פ השואל דבאמירה נעשה שאלה בבעלים דשארית ישראל לא יעשו עולה ועיין בחו"מ סי' שמ"ו בש"ך ס"ק א' וא"כ בזה הוה כקנין לענין זה שישתמש במעות בהיתר דחזקה שלא יחזור הלוקח במקחו:

2ובזה ישבתי לנכון הא דאמרו בב"ב שם מכר לו שוה חמש בשש והוקר ועמד על שמונה מי נתאנה לוקח יכול לחזור בו ולא המוכר והקשה הרי"ף בשם הגאון דהרי בשתות קנה ומחזיר אונאה וכתב הגאון דמיירי בנתן מעות ולא משך דלא קנה רק למי שפרע וכל דנתאנה לוקח לא שייך מי שפרע והקשה דו"ז הגאון בישועת יעקב בק"א לה"פ דבזה שוב יקשה דיכול המוכר לומר נשרפו מעותיך בעלייה ושוב מהראוי לקנות במעות וכאן לא שייך מ"ש הרי"ף דיכול להשתמש במעות ונעשה שומר שכר דלא שייך מי שפרע וא"כ שוב מהראוי שיקנה הכסף לגמרי. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דמי שפרע עושה קנין דחזקה דלא יחזור בו ויהיה קנין ולפ"ז כאן היאך אפשר דעי"ז שלא שייך אף מי שפרע משום דהלוקח בודאי יחזור בו יהיה מקרי קנין גמור ויקנה אף בכסף לבד קנין גמור הא השתא מי שפרע לא שייך בזה מכ"ש דאינו קנין גמור וז"ב מאוד. ובזה מיושב היטב דברי הגאון הנ"ל דא"כ איך מייתי הש"ס ותנא תונא יפות ונמצא רעות לוקח יכול לחזור בו ותמה בחידושי הרמב"ן דלהגאון מה ענינו לשם דבמשנה היה קנין גמור שפיר יוכל הלוקח בלבד לחזור בו ולא המוכר משא"כ בהך דמכר שש בחמש דלא היה קנין רק למי שפרע וא"כ יוכל להיות דגם המוכר מותר לחזור כל שהלוקח חוזר. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מייתי הש"ס דבאמת גם במשנה יקשה דבמה נעשה קנין כלל הא לא היה מעות רק משיכה בלבד ושייך הגזירה דיאמר לו נשרפו חיטך בעלייה וע"כ צריך לומר כמ"ש דכל דשייך מי שפרע עושה קנין ונעשה שומר שכר וא"כ אף שהלוקח יכול לחזור נעשה שומר שכר ה"ה בהך דמכר חמש בשש דמי שפרע עושה קנין שיהיה המוכר אסור לחזור והלוקח יכול לחזור בו ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד עמוק וחריף. ובזה אמרתי דבר נחמד במה דאמרו בב"מ דף מ"ח והתניא נתנה לספר מעל וספר הא בעי לממשך תספורת והקשו הקדמונים בשיטה מקובצת דהא אף לר"י באמת תקנו חז"ל דצריך משיכה וא"כ שפיר לא מעל עד דמשיך תספורת דמעות אינן קונות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הקשו התוס' דאף מכי משך תספורת הא יכול לחזור בו כדין פועל וכתבו התוס' בשם ר"ת דמכי משכו מאומן הכלי אינו יכול לחזור בו ע"ש ובשיטה שם שהאריכו בזה ולפ"ז כאן יקשה דמהראוי שמעות יקנה דאל"כ יוכל המוכר לומר נשרפו מעותיך בעליה וה"ה כאן האומן יכול לומר כך ולא שייך כאן תירוצו של הרי"ף דכיון דשייך מי שפרע א"כ יוכל להשתמש במעות דזה אינו דכאן לא שייך מ"ש למעלה בטעמו של הרי"ף דחזקה דשארית ישראל לא יעשו עולה ובודאי לא יוכל לחזור דזה אינו דכאן הא האומן דהיינו הספר בודאי יכול לחזור כדין פועל כל זמן דלא משך ובו לא שייך בודאי מי שפרע דהא בדין יכול לחזור שלא יהיה עבד לעבדים ומצוה קעביד וא"כ ממילא גם השני יכול לחזור בו וכמ"ש כעין זה בשו"ת חות יאיר סי' מ"ם דכל שיכול המוסר מודעה לחזור גם השני יכול לחזור דיכול לומר אילו הייתי יודע שיהיה זה יכול לחזור בו לא נתתי דמים בחנם ול"ד למתאנה דאינו יכול לחזור אף שמתאנה יוכל לחזור דשם הוא מטעם שלא יהא חוטא נשכר וכאן לא שייך זאת והנה אף ששם לא צדק בחלוקו כמ"ש הקצה"ח סי' ר"ה וגם שם הוא חוטא במה שאנסו למכור אבל בנדון דידן יצדקו דבריו דכל דהפועל יכול לחזור גם זה יוכל לחזור דפשיטא שאינו מקרי חוטא נשכר אם שכר לו פועל אף שיכול לחזור באמת וא"כ כל שיכול לחזור ואינו חייב במי שפרע שוב לא יוכל להשתמש במעות ושוב יוכל לומר נשרפו חיטך בעלייה וא"כ בטל הגזירה דלא הועילו בתקנתם ושפיר הדרא לדינא דמעות קונות ושוב שפיר מקשה והא בעי לממשך וא"כ לר"י היה מקום לומר דקנה ומעל וא"כ שוב יקשה אמאי נקט בלן דוקא ושאר דברים בעי משיכה הא אדרבא כיון דבעי משיכה שוב לא שייך מי שפרע ושוב מהראוי שיקנה מעות ולא יצטרך משיכה. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם פ"ו ממעילה ה"ט במה שמחלק בין פועל למכר ודו"ק. עוד היה נראה לי דבר חדש דבאמת אמרו בב"ק דף ק"ב וכי מי הודיע לבעל חיטין שיקנה החטין לבעל המעות ואף לפמ"ש הרא"ש דליתא לחוכא דבני מערבא וכל שהשליח קנה במעות של הבעלים בעל החטים הקנה להשליח והשליח זכה לבעה"ב ע"ש ועיין בסי' קפ"ג ובתשובה הארכתי בביאור הדברים וא"כ כאן שזה לקח מעות בע"מ וכעת שרואה זה שזלזלו במקח ורוצה לחזור א"כ שוב לא הקנה בעל המרגליות המקח אף שהוא לא יודע שזלזלו במקח מ"מ הוא אינו מקנה רק למי ששלח המרגליות למכור וכל שזה רואה שיוכל ליקח יותר וחוזר בו שוב אף שיתרצה זה למכור הוה קנין טעות דהא זה שנשלח לו המרגליות למכור כעת אינו רוצה בזה להקנות להלוקח בדמים אלו והוא יכול לחזור עדן דלא היה רק שליח וז"ב כשמש לדעתי ראה זה דבר חדש:

3והנה אחר זמן רב בשנתר"י בקיץ בלמדי הרי"ף ממסכת קידושין והגעתי להא דאמרו שם קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה אמר רב בין היא בין אביה יכולין לעכב ופירש"י הואיל ובשעת קבלה לא נתרצה האב אם באת לחזור קודם שיתרצה האב חוזרת ולא מהניא תו ריצוי האב ועיין בתוס' שם ד"ה בין שכתבו דלפירוש הקונטרס לק"מ הואיל ובשעת קבלת הקידושין לא נתרצה האב אם באת לחזור קודם שיתרצה האב חוזרת ולא מהני תו ריצוי האב ע"ש ועיין בר"ן ברי"ף שם ועיין בטוש"ע באהע"ז סי' ל"ז סי"א. הנה ראינו דכל שבשעת הקידושין לא הי' קידושין ותלוין בריצוי האב גם היא יכולה לחזור ועכ"פ קודם שנתרצה האב יכולה גם היא לחזור ולפ"ז מה נ"מ בין קטנה שאין לה יד או בגדול שאין לו כח למכור בלי רשות וריצוי אחר וא"כ עוד לא נגמר הענין עד יבא הרשיון מבעל החפץ וא"כ יכולה לחזור וגדולה מזו דאף לאחר שנתרצה אפשר לומר דיכול השליח לחזור כמבואר באהע"ז שם הרבה דעות בזה ועיין ב"ש שם אבל עכ"פ קודם שנתרצה נראה לפענ"ד ברור דיכול לחזור ובפרט שכאן התנה בהדי' בעת המכירה שתלוי ברצוי הבעל החפץ ולא סמך דעתו לקנות עד שיבא הרשיון וא"כ יכול גם השליח לחזור ודו"ק היטב. ודרך אגב אבאר בהא דאמרו בב"מ דף מ"ח דאמר רבא קרא ומתניתא מסייעא לר"ל קרא דכתיב וכיחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו תשומת יד אמר רב חסדא כגון שייחד לו כלי להלואתו עושק אמר רב חסדא כגון שיחד לו כלי לעשקו וכי אהדריה קרא כתיב והיה כי יחטא ואשם והשיב את הגזילה או את העושק אשר עשק וכו' ואילו תשומת יד לא אהדריה מ"ט לאו משום דמחסרא משיכה א"ל ר"פ לרבא אימא מעושק הוא דהדר קרא ומשני הכא במאי עסקינן כגון שנטלו ממנו וחזר והפקידו אצלו:

4והנה בשבת פ' ויקרא שנת תרי"ג בעת קריאת התורה היה קשה לי למה לא אהדר קרא תשומת יד ונזכרתי שהש"ס מפלפל בזה ובבואי הביתה עיינתי וראיתי תימה גדולה דהרי בהא דפריך בע"ז דף ס"ג וכי אמר בטלה זה מה הוה והא קא מחסרא משיכה והקשה הרא"ש שם והא שכירות לא בעי קנין ואיך שייך מחסרא משיכה וכתב דמכאן נראה לו לדקדק שהאומר לפועל עשה עמי מלאכה זו ואתן לך חפץ בשכרך יכול ליתן לו דמי חפץ בשכרו ע"ש וכ"כ הר"ן ברי"ף שם והריטב"א בחידושיו שם וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' של"ב ובשו"ת מהר"ם מרוטנבערג סי' קס"ה הביא כן בשם ר"ת ומהר"ם כתב שאינו יודע היאך משמע דהא איהו מהדר לאוקמא בנתן לה ואח"כ בא עליה ופריך בטלה זה מחסרא משיכה ולא קני לה קודם ביאה אבל לאחר ביאה קני לה דאינה לשכירות אלא לבסוף עכ"ל. וכפי הנראה לא ס"ל הדין הלז ותמיה לי טובא על הקדמונים שמביאים ראיה מהך דע"ז ומכ"ש על מהר"ם שחולק והא ש"ס מפורש הוא כאן דהרי אמרו אימא מעושק דהדר קרא ופירש"י דהרי עושק ג"כ מחסרא משיכה ואפ"ה אהדריה קרא א"כ ל"צ להדר תשומת יד ומה קושיא הא שאני עושק דהוא עושק שכר שכיר דשם שכירות קני בדיבור בעלמא וא"כ לוקי עושק דייחד לו כלי לעשקו דהיינו שאמר לו שכרך יהיה כלי זה דאז לא יכול לחזור וקנהו במשיכה וע"כ דמחסרא משיכה ויכול לתת לו דמים בעד הכלי וא"כ מבואר דלא כמהר"ם הנ"ל והיא תימה גדולה למה לא הביאו ש"ס כאן המפורש' ומה יענה המהר"ם ז"ל לזה. הן אמת דגוף דברי מהר"ם תמוהים דמ"ש דהש"ס מיירי בנתן לה ואח"כ בא עליה והוא תימה כמ"ש הקצה"ח סי' של"ב דפשטת לשון הש"ס משמע דבא לשנויי הך דבא עליה ואח"כ נתן לה דאל"כ לא ניחא במה דמשני בזונה נכרית דלא מחסרא משיכה והיינו דקניא בכסף ואכתי קשה הא בא עליה אח"כ ולא קניא קודם ביאה לשיטת המהר"מ והנני יוסיף לתמוה דהרי ש"ס מפורש שם דפריך אי דקאי בחצירה בא עליה ואח"כ נתן לה הא קניא לה הרי מבואר דקאי על בא עליה ואח"כ נתן לה. אך מפני כבוד תורת מהר"ם אמרתי ליישב דהנה בש"ס לעיל פריך בנתן לה ואח"כ בא עליה ליחול אתנן למפרע ופירש"י שהרי נתן לה ע"מ ביאה ומשני בקדמה והקריבתו. והנה לכאורה לפי מה דמחלק ר"ח בבא עליה ואח"כ נתן לה בין התבעלי לי בטלה סתם ובין התבעלי לי בטלה זה א"כ אפשר דגם בנתן לה ואח"כ בא עליה לא חל אתנן למפרע דהרי ניהו דנתן לה לשם ביאה מ"מ כשבא עליה אח"כ ולא א"ל התבעלי לי בטלה זה שנתתי לך יוכל להיות דהטלה הלז נתן לה במתנה והוא רוצה להתחייב בטלה אחר וא"כ אפשר דמהר"ם פירש דהש"ס רוצה לתרץ גם הך דנתן לה ואח"כ בא עליה דלא חל אתנן למפרע דהא כל שלא אמר בטלה זה לא כיון לטלה זה ואמרינן דטלה זה נתן לה במתנה ורוצה להתחייב בטלה אחר והוה כבא עליה ואח"כ נתן לה דאל"כ היה לו לפרש התבעלי לי בטלה זה שנתתי לך ולכך לא חל אתנן למפרע ומעתה שפיר פריך הש"ס וכי אמר לה בטלה זה הא מחסרא משיכה והיינו כיון דלא משכ' מתחלה לשם קנין דהא אינו לשכירות אלא לבסוף וא"כ עוד לא קני' לה וא"כ גם אם היה אומר בטלה זה ג"כ מחסרא משיכה דכעת לא משכה לשם קנין והמשיכה של כבר כלתה לה דאז לא קני לה וכלתה משיכתו וע"ז משני בזונה נכרית דקונית בכסף וע"ז משני דקאי בחצירה וא"כ כעת חצרה קונה לה דכעת ג"כ היא חצרה וע"ז פריך דאכתי בא עליה ואח"כ נתן לה הא קניא לה והיינו דעכ"פ בבא עליה ואח"כ נתן לה בודאי קניא לה אף דאמר התבעלי לי בטלה סתם כיון דעומד בחצירה. ובזה מדוקדק היטב דלפי הפירוש הפשוט דהש"ס לא מיישב רק הך דבא עליה ואח"כ נתן לה בלבד וקשה למה צריך לחזור ולומר אי דקאי בחצרה בא עליה ואח"כ נתן לה הא קניא ולמה ליה לחזור בא עליה ואח"כ נתן לה הרי בזה קיימינן והיה לו להקשות בפשיטות אי דקאי בחצרה הא קניא לה והוא דקדוק עצום ומזה ראיה לפירוש המהר"ם דהש"ס מיישב תרווייהו דבין נתן לה ואח"כ בא עליה ובין בא עליה ואח"כ נתן לה כל דא"ל התבעלי לי בטלה סתם לא חל שם אתנן דאמרינן דמה שנתן לה מקודם לא הוה אתנן כיון דאינו לשכירות רק לבסוף א"כ עד שבא עליה לא קנה לה לאתנן ואף דקאי בחצרה הא לשם מתנה בא לה בחצרה ואף דבא עליה אח"כ אמרינן מדלא א"ל התבעלי בטלה זה שנתתי לך ע"כ הראשון נתן לה לשם מתנה והוא רוצה שתתבעל לו בטלה אחר שיתן לה ולא נעשה אתנן אבל בטלה זה א"כ ל"ש דכלתה משיכתה כיון דזונה נכרית קניא בכסף א"כ תיכף כשבא עליה נעשה שלה בשכר הביאה והרי אמר לה התבעלי בטלה זה שנתתי לך ומכ"ש בבא עליה ואח"כ נתן לה שנקנה לה הטלה בעד שכרה ולא קמחסרא משיכה אבל כשלא ייחד לה הטלה לא קנתה דהא לא נודע איזהו וכן בזונה ישראלית אף שקאי בחצירה כל שלא אמר לה בטלה זה א"כ אדרבא החצר קנה לה הטלה מתחלה ומה שא"ל אח"כ התבעלי בטלה סתם לא כיון על אותו הטלה מדלא אמר לה בטלה זה כנלפע"ד ברור. ובזה יש ליישב הא דהקשו בתוס' בהא דמקשו והא קמחסרא משיכה דלר"י דמעות קונות מא"ל ואף דהפקיעו חכמים הקנין מכל מקום מן התורה נעשה אתנן וכמו בנתן לסיטון מעל ומ"ש התוס' בזה בד"ה והא אינו מובן ועיין מהר"ם מלובלין מ"ש בזה ובלח"מ פ"א מהלכות מכירה והארכתי בזה בתשובה אחת ובאמת לפמ"ש הריטב"א בע"ז שם דברי התוס' מובנים שהוא כתב דכל איסורא התלוי בממונא כיון דבממונא הפקר ב"ד הפקר אפילו באיסורא נמי אדרבנן מוקמינן לה והוה נמי דאורייתא והביא ראיה מהא דהמקדש באיסורי הנאה דרבנן אין חוששין לקידושין ואפי' לאצרוכה גט וליכא למימר דאפקוה רבנן לקידושין דא"כ היה לו לפרש וע"כ כיון שהתורה אמרה שיתן לה שו"פ והרי לא נתן לה וה"נ אמרה תורה שיתן לה אתנן וכשזכתה בו הרי נעשה אתנן והרי הפקיעו רבנן והרי לא נתן לה ע"ש והיא מרגליות טובה ויקרה מפי הריטב"א והרא"ה רבו. והנה זה מכיון בלשון התוספות שכתבו כיון שהפקיעו חכמים דאין קניית מעות קונה ואוקמה אמשיכה גם ממנה הפקיעו ואין כאן אתנן כלל ולא דמי לנתן לסיטון מעל דכיון דמעל מן התורה מי יפקיע המעילה ממעות הקדש ואינו מובן ולפמ"ש הריטב"א אתי שפיר דשם מעילה לא תלוי בממון רק כל שנהנה מן ההקדש מעל וא"כ מה בכך שחכמים הפקיעו הקנין מ"מ מן התורה מעל אבל כאן האיסור תלוי בממון. ובדברי הריטב"א מיושב היטב דברי הש"ס פסחים דף ז' ונבטליה בשית כיון דאיסורא דרבנן עילויה כדאורייתא דמיא ולא מצי מבטל לה דאמר ר"ג אמר רב המקדש בחטי קורדנייתא אינה מקודשת והדבר תמוה דלמא שאני התם דלא נהנית כלום כיון דאסור בהנאה מדרבנן ולא נתן לה כלום ומה לה בזה שמדאורייתא שוה ממון אבל לענין ביטול כל דמדאורייתא עוד יש לו בו זכות יכול לבטל וכבר נתקשה בזה בא"מ סי' כ"ח ס"ק נ"ד ולפי מ"ש אתי שפיר דהרי אמרו אין חוששין לקידושיו והיינו כדברי הריטב"א דלא משום דהפקיעו חז"ל הקידושין רק דכל שאיסור הקידושין בא מחמת ממון ובממון הפקר ב"ד הפקר הרי לא נתן לה כלום וא"כ ה"ה לענין ביטול דהאיסור חמץ תלוי בממון כל שיש בו זכות ממון וכיון דחז"ל הפקיעו הממון שוב אין בידו לבטלו מן התורה ודברי הריטב"א מפורש בש"ס הנ"ל ודו"ק היטב. עכ"פ גוף קושיות התוספות נראה לפענ"ד דלפי פירוש המהר"ם ל"ק דקאי הקושיא על נתן לה ואח"כ בא עליה דהמשיכה הראשונה כלתה לה שהרי לא היה לשם אתנן כל דלא קאי בחצירה וא"כ כל דחז"ל הפקיעו הקנין עכ"פ לחול שם אתנן למפרע א"א כיון דחז"ל הפקיעו הקנין. והנה בדברי הש"ס שם מפורש דבאפותיקי יכול לסלק במעות ואף באפותיקי מפורש וכדברי הב"ח והש"ך חו"מ סי' קי"ז. ובאמת קצת קשה מה אצטריך לשנוי דא"ל אי מייתינא לך זוזי מכאן עד יום פלוני מוטב והלא אף אם לא התנה אף באפותיקי מפורש יכול לסלק בזוזי וא"כ ממילא מותר אף שקנתה כמו לענין שכירות שכתב הרא"ש דכל דמחוסר משיכה אף שצריך לתת לה מעות מכל מקום מהכלי יכול לחזור ולא נעשה אתנן וה"ה בזה כל דיכול לסלק במעות הרי לא נעשה אתנן והיה לו לתרוצי בסתם דשויא אפותיקי ולא היה קנין ממש. ומזה ראיה לפירוש המהר"ם דכל שקנתה אף דיכול לשנות מכל מקום חל אתנן וגדולה מזו מצינו דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו אף דלא חייב דקלב"מ מכל מקום שם אתנן עליה מכ"ש בזה לכך איצטריך לפרושי דהתנה טלה שיכול לסלק בזוזי ואי לא יהיה אתנן ובכהאי גוונא לא התחיל שם אתנן וזה ברור כשמש. ואחר שזכינו לזה דדברי המהר"ם נכונים בפירושו הבא נבא ליישב מה דהקשה בקצות החשן על מה דסיים המהר"ם אבל לאחר ביאה קני לה כיון דאינה לשכירות אלא לבסוף ומשמע דהבין דטעם של ר"ת הוא משום דלא שייך שקונה דהא ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ונעשה מלוה ולא קני והלא כוונת ר"ת משום דמחסרא משיכה ויכול לחזור בו מגוף הכלי ועוד דמ"ש דאינה לשכירות אלא לבסוף היא תמוה דאנן קי"ל ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ע"ש שהניח בצ"ע. ולפענ"ד נראה דבאמת לפי מה דמשמע ליה למהר"ם דשכר פעולה קונה ואין יכול לשנות ובפרט באתנן א"כ ע"כ מה דפריך והא מחסרא משיכה הבין המהר"ם בשיטת ר"ת דהוא מפרש כיון דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף הו"ל מלוה אך מה שכתב מהר"ם דאינה לשכירות אלא לבסוף נראה לפענ"ד דהדבר נכון דהרי קי"ל כל הבועל דעתו על גמר ביאה וא"כ עיקר השכירות של הביאה הוא בגמר ביאה וא"כ אף דבכל שכירות ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום כאן דעיקר השכירות הוא בשביל חיבת ביאה והרי כל הבועל דעתו על גמר ביאה וא"כ אינה לשכירות אלא לבסוף וגם לדידן כל דיש במכוש אחרון שו"פ ודאי לא נעשית מלוה וא"כ עכ"פ הגמר ביאה ודאי שו"פ כיון דכל הבועל דעתו על גמר ביאה וא"כ שפיר כתב מהר"ם שאינה לשכירות אלא לבסוף ודו"ק היטב כי ת"ל דברי מהר"ם ברורים. וכיון שזכיתי לברר שיטת המהר"ם א"כ הדרא קושייתי לדוכתא דהא כאן מבואר דבעושק מחסרא משיכה. אמנם אחר העיון לפענ"ד ל"ק והנה לפמ"ש הפנים מאירות סי' צ"ב לדחות דברי הרא"ש שהביא מע"ז הנ"ל בהא דאמר והא קא מחסרא משיכה דאין ראיה דדוקא לר"ח הוא דאמר הכי דהוא ס"ל דאף דהתנה לתת לה החפץ והוא בעינא אמר רשב"ג דנותן דמיו וא"כ ה"ה בשכירות א"כ גם בב"מ רב חסדא הוא דמוקי לה בייחד להכלי לעושקו וא"כ שפיר אמר דמחסרא משיכה אבל באמת הקצה"ח דחי לה דשאני שכירות דכל דקנה לה לכלי צריך ליתן לו אותה הכלי שקנה ודבריו נכונים א"כ הדרא הקושיא לדוכתה ומצאתי בשיטה מקובצת בב"מ שם שכתב בשם הריטב"א דמהא שמעינן דהאומר לחברו עשה לי מלאכה ואתן לך כלי בשכרך דלא זכה בו כיון דבעי משיכה מדרבנן והכי מוכח בפרק השוכר גבי נתן לה טלה וכפי הנראה כיון למ"ש ושמחתי עד מאוד שבראשית ההשקפה כוונתי לזה. אבל לפ"ז הקושיא כעמוד ברזל נגד שיטת המהר"ם. אך לפענ"ד יש ליישב דהנה בהא דאמרו דעשק היינו שייחד כלי לעשקו כבר כתב רש"י דכל דלא מייחד ליה באפי נפשיה כפקדון וגזל ואבידה לא מחייב וכ"כ הקדמונים דבעינן שיבא מרשותו של זה לשל זה וכן מצאתי בתורת כהנים פר' כ"ב הכובש שכר שכיר שאינו נוטל מרשות בעלים מנין ת"ל או עשק הרי דאם לא מוקי בייחד לו כלי לעשקו הוה סברא דאינו חייב בשכר שכיר כיון דלא נטל מרשות בעלים. והנה הריטב"א הקשה דא"כ אמאי חייב קרבן אשם הא מחסרא משיכה. אבל באמת ל"ק דבאמת קרבן אשם אף דלא קנה מ"מ כיון דייחד לו כלי ניהו דיכול לחזור מ"מ כל כמה דלא חזר בו הרי באמת מחוייב לקיים דיבורו אף שלא קנה וכדדרשו שיהא הן שלך צדק וא"כ הוה כפירת דבר מיוחד וכעין דאמרו בב"מ דף יו"ד דאף דפועל יכול לחזור כל כמה דלא הדר כיד בעה"ב דמי וה"ה כאן עכ"פ קרבן שבועה חייב רק לחייבו להשיב הדבר כמו שייחד לו זה אינו מחוייב כיון דמחסרא משיכה וכן נראה משיטה מקובצת ולפ"ז אף אם נימא דשכר פעולה קנה לענין שלא יוכל לחזור בו מגוף החפץ להכלי ודאי אינו. עוד נראה לי דהנה הר"ן והריטב"א בע"ז שם בהא דכתבו דיכול לחזור וליתן לו דמים כתבו דגם בהתנה ליתן לו חטים מכל מקום יכול ליתן לו שווי החטים דפועל דינו במעות וצריך להבין מה נ"מ בין חטים למעות וצריך לומר דנ"מ לענין העודף שבין החטים למה ששוה דמי השכר פעולה עד"מ שכר פעולתו הוא זהב והוא הבטיח לתת לו כור חטים א"צ ליתן לו רק שווי זהב כמו שהוא שכרו ולא גוף הכור חטים ששוה יותר ולפ"ז אף למהר"ם דאמר דקני גוף הכלי היינו כפי שווי השכירות אבל מכל מקום העודף מה שדמי הכלים שוה יותר משווי השכירות א"צ ליתן לו ומכ"ש אם בעת ההוא היה הכלי שוה בשוה לדמי פעולתו ואח"כ הוקר הכלי פשיטא דזה לא רצה לתת לו גוף הכלי דוקא רק אם יהיה כשווי פעולתו אבל אם יוקר אח"כ פשיטא דיכול ליתן לו דמים בעד הכלי כפי שווי השכירות וא"כ שוב גם בעושק שייך שמחוסר משיכה לענין שלא יקנה גוף הכלי רק הדמים או גוף הכלי רק לפי ערך השווי השכר ואם לא יוכל לחלק יתן לו דמים ולא יקלקל הכלי ועיין בחושן משפט סימן קס"ד ובשו"ת תה"ד. אך בגוף הקושיא הנ"ל מעשק דמחסרא משיכה נראה לפענ"ד דלמהר"ם יפורש באופן אחר דהנה לכאורה קשה לי טובא דהרי אמרו בב"מ דף קי"א איזה עשק ואיזה גזל אמר רב חסדא עשק לך ושוב יש לך בידי ואיני נותן לך זהו גזל ואקשי ר"ש איזהו עשק שחייבה עליו תורה קרבן דומיא דפקדון דקא כפר ליה ממונא ע"ש וא"כ לפ"ז תימה על ר"ח דהוא בעצמו מפרש דעשק היינו שייחד לו כלי לעשקו וא"כ הוה כפירת ממון ואיך יפרש עושק בלך ושוב. אבל באמת הדבר פשוט דר"ח מפרש דהך עושק דכתיב גבי קרבן אינו אותו עושק שכתוב בפ' שכר שכיר ועשק היינו שבא לידו ממון חברו בהיתר בהלואה וכדומה וכפרו וכבר ייחד לו כלי לעשקו והיינו תשומת יד דקרא ותרי גווני תשומת יד ועיין ברמב"ם פ"א מגזילה ה"ב איזהו עושק שבא ממון חברו לתוך ידו ברצון הבעלים וכיון שתבעוהו כבש ממון חברו בחזקה ולא החזירו כגון שהיה לו ביד חברו הלואה או שכירות והוא תובעו ואינו יכול להוציא ממנו ע"ש ובהה"מ ובלח"מ ולפ"ז נראה לי ברור דאף דנימא דעושק גבי ק"ש היינו שכר שכיר ג"כ אבל עכ"פ גם העושק של תשומת יד הוא ג"כ בכל עושק וא"כ שפיר מקשה הש"ס דגם עושק אהדריה אף דמחוסר משיכה דהיינו בעושק דהלואה שהרי עשק כולל שניהם וניהו דבשכר שכיר לא מחסר משיכה אבל מ"מ עושק זה של הלואה מחסר משיכה ואפ"ה חייב וע"ז משני דייחד לו כלי וחזר והפקידו אצלו. ובזה מיושב היטב הא דמסיק הש"ס אי אהדריה קרא לא תיובתא ולא סייעתא השתא דלא אהדריה קרא מסייע ליה והוא תימה אכתי גוף הקרא למה אהדר עושק ולא תשומת יד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בעושק יש תרי גוני עושק וא"כ בעושק משכחת לה בשכר שכיר אף בלא החזיר הפקדון לכך אהדריה קרא אף בעשק דהלואה ובכה"ג שנטלו וחזר והפקידו אבל תשומת יד דלא משכחת רק באופן זה לא רצה להדר ולדחוק בכה"ג ומעתה אדרבא מזה סייעתא לשיטת המהר"ם דבשכר שכיר לא מחסרא משיכה ולכך אהדריה ולכך בכובש שכר שכיר מוקי באמת ר"ח דעשק היינו לך ושוב ורק לענין קרבן מיירי בכפירת ממון. שוב ראיתי בפ"י ריש פרק איזהו נשך שכתב ליישב קושית מהרש"א דעשק הוה ג"כ לאו הניתק לעשה וכתב הפ"י דעשק דקרבן מיירי בהלואה ובשכר שכיר ע"ש והוא הדבר אשר דברתי ועיין בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' כ"ו ובפ"י שם ובדף מ"ח ובהשמטות לב"מ הנדפס בראש הפ"י שהאריך הרבה והמעיין בשיטה מקובצת דף מ"ח ודף ס"א ודף קי"א ימצא כי כמעט כל דברי הח"ץ והפ"י שם ושם כלולים בדברי הקדמונים והראב"ד כתב ככל דברי הח"ץ וגם מה שהקשה הפ"י בדף מ"ח דבהלואה לא קני וכתב מזה ראיה להרמב"ם דבמכר קני בהלואה הרגישו כל הקדמונים בדף מ"ח שם ויש לי עוד אריכות דברים בזה ואין הזמן מסכים:

5והנה בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"ז גבי מ"ט אמרו משיכה קונה הקשה כיון דמותר להשתמש במעות נעשה שומר שכר א"כ שוב יתחייב לשלם כשלא הציל ויאמר נשרפו מעותיך אף דמשיכה לא יקנה ע"ש. ולא זכיתי להבין דשריפה קי"ל דהוה אונס וכמבואר בסי' שמ"ב וא"כ ניהו דהוה שומר שכר מ"מ חיישינן לשריפה ואולי משום דיצטרך לשבע שלא פשע שלא היה יכול להציל וגם כשיהיה לו חפצים אחרים בש"ש חייב כמבואר בש"ך סי' ש"ג בשם שו"ת רמ"א וא"כ לכך יטרח להציל. והנה בשיטה תירץ דדוקא במעות דיכול לתת לו מעות אחרים הוא דנעשה שומר שכר משא"כ בפירות דלא יוכל ליתן לו פירות אחרים דמשך פירא במעות. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הפ"י שהקשה בריש פרק הזהב דלמה הכסף אינו קונה זהב והא מעות במעות שניהם אין להם שמירה אלא בקרקע וא"כ לא יוכל לטעון נשרפו בעלייה ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דבאמת בכסף דקאי להוצאה א"כ אין קפידא על הכסף ונעשה ש"ש דיכול להשתמש במעות משא"כ הכסף אינו קונה את הזהב דיכול לומר נשרפו זהבך ואינו חייב דזהב בודאי לא יוכל להשתמש בו וכדאמרו כמות שהוא אם חדשה חדשה וישינה ישינה ומשום דלא קאי להוצאה וגם זה אינו נוח להשתמש בזה דלא קאי להוצאה ולכך אינו קונה ודו"ק. שבתי וראיתי דקושית הקדמונים הוא יפה דע"כ נשרפו באונס לאו דוקא דהא באונס מה אית ליה למעבד וע"כ דהכוונה לגניבה ואבידה דבידו להציל וכן מצאתי בשיטה בהדיא בשם הריטב"א שביאר דלאו דוקא אונס והוא מה"ט שכתבתי ודו"ק. והנה בהא דאמרו בב"מ דף ק' המחליף פרה בחמור פירש"י דלכך לא קתני במכירה דמכירה לא קני עד דמשיך ויודעים אי ילדה כבר משא"כ בחליפין דנקנין זה בחליפי זה ע"ש וקשה לי טובא דבאמת התוס' הקשו בב"מ דף מ"ו דאמאי מועיל חליפין והא גם בחליפין שייך הגזירה דשמא יאמר לו וכתבו דכיון דל"ש שיקנה במעות שאינן שוות המקח לכך ל"ח ובחליפי סודר כיון דלא נקט המעות לא שייך הגזירה ולפ"ז כאן דמיירי בחליפי שוה בשוה כמ"ש בשטה דאל"כ קשה ללוי דס"ל בכליו של מקנה וא"כ שוב אמאי יקנה בחליפין והא שייך הגזירה מיהו זה אינו דא"כ שוה בשוה אמאי יקנה והא שייך הגזירה וע"כ צריך לומר כמ"ש הפ"י דבשוה בשוה אם נימא דלא יקנה שוב יאמר האחד לחבירו נשרף חפצך ולא שייך הגזירה ובשיטה שם מבואר דבלא"ה לא שייך הגזירה דאם נימא דלא יקנה עד שימשכו שניהם א"כ כל אחד יאמר לחבירו נשרף ולא הבינותי דאם נימא דל"ק עד שימשוך האחד א"כ שייך נשרף חטך בעלייה דהא ל"ק עד שימשך חבירו ג"כ אבל דברי הפ"י נכונים מיהו גם זה יקשה דנימא דלא יקנה זה עד שחברו ימשך כנגדו וא"כ לא יוכל לומר נשרף חפצך דא"כ גם הוא לא קנה ויצטרך להחזיר לחבירו. אבל לפענ"ד הדבר פשוט כיון דבחליפי ק"ס או חליפין שאינם שוה בשוה לא היה מקום לרבנן לעקור קנין תורה שוב הניחו קנין חליפין על מקומו ולא רצו לחלוף בתקנתם דלפעמים יהיה קנין חליפין מועיל ולפעמים לא ודוקא כסף שעקרו חז"ל הקנין לגמרי בכל ענין ואף דבשכירות כסף לא עקרו הקנין הנה זה לא נקרא קנין כסף רק שכירות ובאמת גם בזה רבים מהקדמונים חלקו דמשום לא פלוג וכמו במקום דל"ש דליקה שכתב הש"ך והמעד"מ דלא פליג בתקנתם ה"ה בזה ואף אם נימא דבשכירות קני בכסף היינו משום דהוא ענין בפ"ע לא קנין משא"כ חליפין דרוב מיני חליפין קני הניחו בדשוה בשוה על מקומו וז"ב. ולפ"ז קשה לי טובא דהא ללוי כל חליפין הוא בכליו של מקנה רק דכאן הוא בכליו של קונה כיון דהוא שוה בשוה וא"כ כיון דנשתנה ענין החליפין שוב יקשה דהיה להם לעקור הקנין מכל וכל דא"ל דלא רצו לחלק בחליפין דזה אינו דהא יש חילוק בגוף הקנין וא"ל דלוי סבר כר"ל דמשיכה קונה ד"ת דזה אינו דהרי אמרו בדף מ"ח דלוי בדק במתניתא ותני דמעל בסיטון והיינו כר"י וא"כ יקשה דאיך מועיל במחליף פרה בחמור. שוב מצאתי בשיטה מקובצת בב"מ דף מ"ז גבי הא דאמרו דמעות ל"ק גזירה שמא יאמר בשם הקדמונים דא"כ אמאי קנה בחליפין וכתבו דא"כ יוכל לומר מי שמשך נשרפו חיטך שמשכתי בעלייה ול"ק עד שימשכו שניהם וע"ז הקשו דא"כ בקס"ד לא שייך כן לא לקני וכתבו כיון דחליפין שוה בשוה ל"ש החשש לא חלקו בחליפין. הנה מבואר כסברתי אבל כבר כתבתי להיפך דבאינו שוה ודאי קנה וכמ"ש התוס' וממילא גם שוה בשוה היא כן וא"כ קשה כאן. ובאמת שלפענ"ד סברת השטה לא זכיתי להבין דע"כ לא שייך החשש דשמא יאמרו רק אם נימא דקונה א"כ לא אכפת ליה בחיטיו של אחר אבל אם לא קני וזה ימשך לרשותו פשיטא דהיתר התשמיש יתחייב באונסין וצ"ע בזה:

6והנה בש"ק פ' בהעלותך שנת תרט"ז הגיד לי חכם אחד ספק באם מכר בכסף לבד ולא משך דקאי במי שפרע איך הדין אם התנה תנאי במכר ולא התנה כמשפטי התנאים דקי"ל דתנאי בטל ומעשה קיים אם קאי במי שפרע אי נימא כיון דהתנאי בטל והמעשה קיים שוב קאי במי שפרע או דלמא כיון דבאמת אינו קונה מדרבנן גזירה שמא יאמרו נשרפו חיטך בעלייה רק דקאי במי שפרע וכיון דבאמת הוא התנה התנאי אף דלא התנה בת"כ מ"מ עכ"פ הוא גילה דעתו שלא רצה רק באופן שיתקיים התנאי וא"כ עכ"פ מי שפרע לא שייך דהא לא עבר על דיבורו דהרי הוא באמת לא רצה רק בתנאי הלז. ובאמת שהוא ספק מושכל. והשבתי תיכף במושכלות ראשונות דבכה"ג שוב ממנ"פ חייב במי שפרע דהרי התוס' כתבו בב"מ דף מ"ו דבחליפין לא שייך גזירה שמא יאמרו דהא כל שלא נתן לו מעות צריך למיקם בדינא ודיינא לא שייך הגזירה וא"כ כאן ממנ"פ אם באמת נתכוין בהתנאי שיתקיים א"כ בעוד שלא נתקיים שוב ל"ש גזירה שמא יאמרו דטרח להצילו דדלמא לא יתקיים התנאי ויצטרך לעמוד עמו בדינא ודיינא ואם חשב כיון שלא התנה ת"כ התנאי בטל והמעשה קיים שוב שייך מי שפרע ודו"ק היטב:

7והנה בשנת תרי"ז יום ג' נשא ראשון להגבלה למדתי עם תלמודי סי' קצ"ב ונסתפק תלמודי המופלג מו"ה שמואל ג"ב נ"י בהני דינים המבוארים בסימן קצ"ב דלא הוה חזקה גמורה שלא עשה חזקה גמורה היאך הדין אם קנה עכ"פ למי שפרע דעכ"פ עשה קצת קנין. והשבתי בפשיטות דדוקא בכסף דמה"ת הוה קנין רק דחז"ל עקרו הוא דשייך מי שפרע אבל במקום של"מ מן התורה לא שייך מי שפרע והקשה אחד מהתלמידים דא"כ לר"ל לא שייך מי שפרע כלל והראיתי לו דברי הש"ס ב"מ דף מ"ח דמפלפל בזה ומסיק דלר"ל דברים ומעות קאי באבל אבל זה לר"ל ולר"י לא קאי באבל רק במקום שקונה מה"ת כמ"ש בשטה שם ובר"ן הובא ביתה יוסף בסי' ר"ד וא"כ הכא דלא קנה כלל מן התורה שוב לא שייך מי שפרע אמנם לפמ"ש הקצה"ח בסי' ר"ד שם בביאור דברי הש"ס ע"ש ס"ק ב' יש לדון בזה וצ"ע. והנה נסתפקתי אם מי שחייב במי שפרע אי חייב בדיני שמים או לא ועיין בתשובת מהר"ם מינץ סג"ל סי' ק"א משמע דאין עליו בדיני שמים ע"ש היטב. והנה אם היה חייב בדיני שמים בודאי היה פסול לעדות כמ"ש בשיטה מקובצת ב"ק דף נ"ו דכל הני דחייבין בדיני שמים פסול לעדות אך אם אינו חייב בדיני שמים צ"ע אם פסול לעדות ועיין שו"ת כנסת יחזקאל שהביא בשם המעד"מ שכל מי שהוא חייב במי שפרע פסול לעדות והוא חולק עליו וכן עיקר לפע"ד. והנה בשנת תרח"י כ"ה שבט למדתי מס' ב"מ ובדף ק' שם גבי המחליף פרה בחמור כתב רש"י דלהכי נקט המחליף משום דבמוכר במעות ל"ק עד דמשיך. וקשה לי דכל הטעם דבעי משיכה משום שמא יאמרו נשרפו חיטך בעלייה וכאן לא שייך הגזירה דהרי לפי טענת המוכר שלא מכר לו הולד א"כ יטרח ויציל בשביל הולד וא"כ מצי למנקט בכהאי גוונא במוכר וזה טען שלא מכר לו הולד וזה טוען שמכר לו הולד ג"כ אך זה אינו דא"כ לפי טענת הלוקח דמכר לו הולד שוב ל"ק לגמרי דלא יטרח ויציל וגם לפמ"ש השיטה מקובצת דמיירי דאמר פרה מעוברת מכרתי לך מיהו לא הוה ידענא אי ילדה כבר האי פרה ואתן לך פרה מעוברת אחרת תחתיה וזה טוען שמכרה בעודה מעוברת וילדה אח"כ ע"ש ובקצה"ח סי' ר"ד ולפ"ז שוב יקשה דבזה נ"מ גם במכירה ומשום דודאי זה יטרח ויציל דהא בשעת מכירה היה פרה מעוברת וכיון דלא פירש איזה פרה יהיה מוכרח ליתן לו פרה אחרת ואף דמבואר בסי' רי"ד דבית בבית מראהו זה שנפל מ"מ זה במכר לו סתם בית אבל במכר לו פרה מעוברת דאם הי' ילדה מקודם היה נותן לו פרה מעוברת תחתיה דאחר הלידה שוה יותר שוב עכ"פ בעת המכירה היה יכול לחזור ולתת לו פרה אחרת שוב טרח ומציל דעכ"פ צריך למיקם בדינא ודיינא ומה גם כיון דישנן עוד פרות באותו חצר שהרי נחלקו אם יוכל לתת לו פרה אחרת שוב יטרח ומציל אגב שאר פרות כמו באם היה בחצר של המוכר כמבואר סי' קצ"ח:

8והנה בשנת תרח"י ג' חקת ג' תמוז הגיע לידי ספר תרומת הכרי מאחי הקצה"ח בעל קונטרס הספיקות וראיתי שבסי' ר"ד בחו"מ נסתפק במי שקנה חפץ ונתן דמים ולא משך ואח"כ חזר בו וחייב במי שפרע הלוקח ובעוד שלא קיבל מי שפרע נאבד החפץ אי צריך לקבל מי שפרע אי נימא כיון דתחלה היה חייב במי שפרע השתא נמי או דלמא כיון דכעת נפסד המקח לגמרי תו לא שייך מי שפרע כמ"ש ר"ת בדף מ"ז ע"ב וה"ה כאן וכתב ראיה מהא דאמרו בדף קי"ט והא בעי לקבולי מי שפרע והרי שם נגנב הזוזי ע"ש שהאריך ונפלאתי מאוד דמה ענין זה לזה שם המקח נשאר רק שהמוכרים חזרו ואמרו שקול זוזך ונגנב המעות ועל זה אמרו כיון דבעי לקבולי מי שפרע על המקח א"כ שוב המקח עדיין קיים וממילא המעות עדן ברשות המוכרים ושייך מי שפרע על המקח דלמה לא יתנו לו מקחו כיון שנתן מעות ומה בכך דאמרו שקול זוזך דהא ע"ז גופא אנו דנין דשלא כדין היה אבל כל דחזר הלוקח מצד שנפסד המקח א"כ שפיר יכול לחזור דניהו דמתחלה לא הי' יכולים לחזור אבל כעת יכול לחזור וז"ב לדעתי וע"ד הפלפול יש לומר דהכי פריך והא בעי לקבל מי שפרע דהנה מה דאמרו דאפילו ש"ח לא הוה כתבו התוס' הטעם דהא אינו מתחלה רק ש"ח והלח"מ הקשה ע"ז מתוס' דף מ"ג דכתבו דהוה שומר שכר לר"י וביאור הדברים נראה לפענ"ד דכל דמעות קונה וצריך לקבל מי שפרע יש לו זכייה וחזקה במעות שיכול להשתמש בו וכ"כ הקצה"ח בהדיא וזה שפריך והא בעי לקבל מי שפרע וא"כ אמאי לא היה ש"ח עכ"פ וניהו דעכשיו א"צ לקבל מי שפרע מ"מ כל שתחלה היה צריך לקבל מי שפרע שוב זכותו חזקה ויכול להשתמש במעות כמ"ש הקצה"ח סי' ר"ד ודו"ק:

9והנה מצאתי בשו"ת זקני שער אפרים סי' קכ"א שנשאל מי שעשה מקח שיתן לו שליש עורות משקל י"ד אוקיות ושליש ט"ו ושליש ט"ז ואח"כ נתן לו כולם משקל ט"ז עורות וכתב דהו' יכול לחזור בו ומדמה למה דאמרו בקידושין דף מ"ח דלא קי"ל כר"ש ואף בהטעה לשבח יכול לומר לא ניחא לי ונפלאתי מאד דהרי היא משנה מפורשת בב"ב דף ס"ג הנ"ל רעות ונמצאו יפות מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח ובש"ס שם מפרש דאי ממתניתין הו"א דרע רע יאמר הקונה וע"ש ברשב"ם ותוס' ולא אמרו דלוקח ג"כ יוכל לחזור בו דיאמר לו דרציתי לעשות עמהם מלאכה זו שצ"ל רעות וע"כ דזו אין סברא כלל ואף דבקידושין קי"ל כת"ק דאף בהטעה לשבח אינה מקודשת ה"ט משום דשם בקידושין יש לומר דקפדה דוקא בזה אבל לענין מקח פשיטא דאין קפידא ביפות יותר וז"ב ודברי שע"א צע"ג וע' באהע"ז סי' ל"ח סכ"ד ובב"ש שם ס"ק מ"ה: