שואל ומשיב מהדורא תנינא ד:קיא

1להרב החריף מו"ה אברהם ראש ישיבה ב"ק הוראדנא:

2אשר שאל במ"ש הרי"ף ריש פרק האשה שנפלה דברי הירושלמי שהקשה בהא דאמרו ב"ה לא תמכור וע"ז הקשה למה לא תני מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה ומשני דלא תני רק דבר דחמור משני צדדים אבל הכא קל מצד אחד וחמור מצד אחד והיינו משום דלכתחלה לא תמכור אבל בדיעבד מודים ב"ה שאם מכרה מכור. וע"ז הקשה לשיטת הרי"ף דכל דבדיעבד מקולין גם ב"ה לא חשיב בין קולי ב"ש לחומרי ב"ה א"כ ריש ביצה סתם מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה והרי גם שם מודים ב"ה שאם שחט שיחפור בדקר ויכסה. הנה יפה שאל וכמדומה שראיתי באיזה ספר שהרגיש בזה וכעת בהחפזי לא מצאתי למי שירגיש בזה. והנה באמת דברי הרי"ף מצד עצמם אינם מובנים דמה נ"מ אם בדיעבד אם מכרה מכור סוף סוף הוה קולי ב"ש ומחומרי ב"ה דלכתחלה עכ"פ לא תמכור ומצאתי ברמ"ע מפאנו סי' קכ"ז שהעתיק הלכה זו בשם הרי"ף שכתבה בלשון ערבי והועתק ללה"ק ושם הרי"ף בעצמו הרגיש בקושיא זו. וכפי הנראה פירש הרי"ף כשיטת התוס' ריש פרק האשה אבל לפמ"ש לפנינו ברי"ף קשה ועיין בגליון הד"ת שם. והנראה בזה דבאמת גוף קושית הירושלמי צ"ב דמה שייך חומרא וקולא בזה הא מה שחמור אצל האשה דלא תמכור הוה קולא לבעל וכן פירשו התוס' בשם הירושלמי שזה התירוץ של הירושלמי. אבל עיינתי בגוף לשון הירושלמי וראיתי שהרגיש בזה וכפי הנראה כיון דהאשה מוחזקת בנכסים א"כ הוה חומרא לגבה דבכל מקום המע"ה וכאן הבעל מקרי מוציא ולפ"ז נראה לי סברא נכונה דזה דוקא אי הוה אמרינן דאם מכרה ונתנה ל"מ וצריכה להחזיר המעות שקבלה שפיר מקרי חומרא לגבה דהיא מוחזקת אבל כיון שבדיעבד מועיל מכירתה ורק לכתחלה אינה רשאית למכור א"כ לא נקראת מוחזקת דבמה שאנו אוסרין לה למכור אין אנו מוציאין מחזקתה ומה חומרא שייך בזה הא מספיקא דהיא עומדת להנשא ומשועבדת לבעל אנן מחזקינן דהנכסים בחזקתה ועומדת להנשא ואסרינן למכור א"כ אין מפקיעין חזקתה עי"ז דלא שייך בזה חומרא לאשה דמעמידין הדבר על חזקתו שעומדת להנשא וז"ש כיון דבדיעבד אם מכרה מכור א"כ שוב לא נקרא חומרא דאין מוציאין מחזקתה וז"ב. ולפ"ז ל"ק משם דשם כל דלכתחלה לא ישחוט שפיר מקרי חומרא לב"ה ודו"ק. ובחידושי אמרתי לפמ"ש התי"ט במשנה דנראה מדברי רש"י בסוגיא דמה שאנו אומרים לא תמכור הוא לא דהאיסור על האשה למכור דהיא אינה עושית שום איסור דנכסיה הם ובידה למכור רק דהלוקח אין לו לקנות נכסים דמה לו להכניס עצמו בספק נזק לבעל דעומדת להנשא והנכסים בחזקתו הם קיימים ע"ש ולפ"ז זהו דמשני כיון דמכרה ונתנה קיים א"כ מצדה ליכא כאן שום איסור רק דהלוקח אינו רשאי לקנות לכתחלה וא"כ לא שייך חומרא לאשה דהיא אינה אסורה והלוקח אינו מוחזק כלל וא"כ לא שייך חומרא בזה ולגבי אשה כל שמכרה קיים המכירה וא"כ היא מוחזקת בנכסיה כדת וא"כ דברי הרי"ף נכונים ול"ק מהך דריש ביצה דשם עכ"פ לכתחלה לא ישחוט. והנה בהא דאמרו בכתובות דף פ"א שם אמר ר"י כיון דאמרו רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוה זביניה זבינא א"ל אביי וכל היכא דאמור רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוה זביניה זבינא והתנן ב"ה אמרו לא תמכור ומודים שאם מכרה ונתנה קיים ומאי קושיא הא בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ל"ד חידש דע"כ לא שייך ענין כל מלתא דאמור רחמנא לא תעביד דוקא במה שעושה לעצמו ואין לאחרים חלק בו אבל כל שהוא עושה איסור וחבירו אין עושה איסור בזה כ"ע מודים דיכול לומר מה איכפת לו במה דעברת על איסור סוף סוף עשית כבר ואף דיתבטל המקח סוף סוף כבר עבר על איסור ובין שהלוקח עשה איסור ולא המוכר או להיפך מועיל ע"ש ולפ"ז מה מדמי הש"ס דבשלמא בהך דמשנה דלוקח עביד איסור אבל האשה לא עשתה איסור וא"כ לכך מועיל המכירה דמכל מקום היא יכלה לומר מה אכפת לי באיסורך הא כבר עברת על האיסור וקנית אבל בהך דר"י דהלוקח והמוכר עשו איסור שאסור לקנות נכסים דמשועבדים לשומרת יבם ולכך ל"מ. ויש להוסיף בזה דלפמ"ש המלמ"ל פ"ו מהלכות זכיה בסוף התשובה שם דדוקא למכור אסורה לכתחלה אבל ליתן מותר דלא שייך לומר דהלוקח עשה איסור דבשלמא כשלוקח בדמים שייך לומר דלמה לך לקנות שעבוד הבעל אבל כשנותנת לו במתנה למה לא יקבל ע"ש ולפ"ז כל שכבר מכרה א"כ לגבי דידה אין המקח בטל דהיא לא עשתה איסור כלל וא"כ אינה צריכה להחזיר המעות וא"כ שוב גם לגבי הלוקח אי אפשר לומר דהמקח בטל דהא שוב מקבל בתורת מתנה דכל שכבר קבלה המעות ניהו דבטל מתורת מקח עכ"פ הלוקח זוכה מתורת הפקר דהיא כבר נסתלקה שהרי קבלה המעות בהיתר ולא גרע ממתנה שמותר לקבל וה"ה בזה כל שכבר עבר לא שייך לקנסו דיהיה המעות שלו נחלט לאשה והוא יהא אסור לקבל השדה וא"כ דל מהכא מכיר' מקבל בתורת מתנה והיא קושיא נפלאה לשיטת הפ"מ. הן אמת דהפ"מ דחה גוף דברי הסמ"ע סי' ר"ח שכתב דהך דאמר ר"י דכל דאמרו רבנן לא לזבין אי עבר וזבין לא הוה זבינא זביני דהוא משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד והוא כתב דאינו ענין כלל לזה דשם מטעם שרבנן אלמוהו לשעבודא דהשומרת יבם ולכך אע"ג דזבין לא הוה זביניה זבינא ע"ש ולפענ"ד שזה אינו דבאמת ע"כ מטעם זה דהרי חזינן באשה שמכרה בנכסים משנתארסה דלב"ה לא תמכור מטעם שמשועבדים לבעל ואפ"ה מכירתה מכירה בדיעבד וא"כ חזינן דלא אלמוה לשעבודא דבעל וה"ה דלא אלמוה לשעבודא דשומרת יבם ורק מטעם דאמרו רבנן דלא לזבין. ובזה מדוקדק דברי אביי דפריך וכל היכא דאמרו רבנן לא לזבין אם זבין לא הוה זביניה זבינא והתנן והיינו דחזינא דלא אלמוה לשעבודא וא"כ ע"כ מטעם שאי אפשר להיות מכירה קיים דעבר על דרבנן וא"כ אמאי במשנה מכירתה מכירה וא"כ לפ"ז שוב יקשה מה שהקשיתי דמה מדמה זה לזה כאן מתורת איסור על שניהם ולכך ל"מ משא"כ באשה שמכרה דעליה ליכא איסור וכמ"ש וע"כ לפענ"ד דברי הפ"מ תמוהים ודו"ק. ולכאורה רציתי לומר דבאמת הפ"מ מפרש דהך דר"י מטעם דאלמוהו לשעבודא דשומרת יבם ואף דבאשה בדיעבד מועיל המכירה היינו משום דשם לא אלים כ"כ שעבוד דבעל שעדיין לא נשתעבדו רק דעומדת להנשא משא"כ שם שכבר מגיע לה כתובתה מנכסי מיתנא אבל זה אינו דא"כ מה מקשה אביי מהך דאשה לדר"י לימא דשאני הך דר"י דאלמוה לשיעבודא משא"כ כאן דלא אלים כ"כ וע"כ דזה אינו דעיקר כוונת ר"י משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ושפיר מקשה מהך דאם מכרה קיים וכיון שכן שוב הדרא קושייתי לדוכתא דמה מדמה אביי להך דר"י שם האיסור על המוכר והלוקח. אמנם נראה דגם שם בהך דר"י דבעי אחוה למפסלה בגיטי וא"ל אנא בנכסי פליגנא לך ג"כ לא עביד הך אחוה איסור דהא כל שהוא במתנה כתב המלמ"ל דהלוקח אינו עושה איסור דהא לא שייך לומר דלמה ליה להכניס עצמו דהא לוקח במתנה ולפ"ז גם שם דפליג ליה בנכסי והרי מצוה בגדול לייבם ואינו מגיע לשאר אחים כלום והוא רצה לחלוק בנכסי וא"כ הוה כמתנה ולא עשה הלוקח איסור ודמי להך דמשנה דהמוכר לא עבד איסור ובזה הלוקח לא עשה איסור. אך לפ"ז יקשה דהא גם המוכר לא עשה איסור דהא אנוס היה דהם רצו למפסלא בגיטא והיתה נפסלת על כל האחין וע"כ רצה לחלוק בנכסי כדי שלא יפסל' ויקיים המצוה ביבום כתקנו ואדרבא איתרע לחלקו ואמאי יקנסוהו רבנן על מה שלא פשע במכירתו ואפשר אע"ג דהוא אנוס מכל מקום מה לה באונסו סוף סוף שיעבוד דהיבמה על נכסי בעל הראשון ואסור ליבם למכור וא"כ מה לה ולאונסו ואף דאונס' כמאן דלא עבד מ"מ עכ"פ לא קיים תקנת חז"ל ועבר ומכר ועדיין צ"ע ודו"ק היטב בכל מ"ש וגם שאר אחוה דבעי למפסלה בגיטה ומכח זה הוכרח לתת להם חלק בנכסיו גם הם עשו שלא כדין לבטל מצות יבום. והנה לכאורה רציתי להביא ראיה לשיטת הפנים מאירות דלגבי מקח כל דהלוקח או המוכר אינו עושה איסור יכול לומר מה אכפת לי במה שאתה עשית איסור דקנה מהא דאמרו בב"ק דף ע' דגנב ומכר בשבת דנתחייב בתשלומין ארבעה וחמשה והיה מכירתו מכירה גמורה והקשה הש"ג והש"ך בחו"מ סי' ר"ח דנימא דלא מהני ולפמ"ש יש לומר דמיירי שזה מכרו ונתנו בחצרו דחצרו קונה לו שלא מדעתו וא"כ ניהו דהמוכר עושה איסור מה אכפת לו במה שעש' איסור וא"ל דגם הלוקח עושה איסור דאסור לזכות בשבת בחפץ דיש לומר דזה לא מקרי רק הרהור בלבד במה שרוצה לקנות והרהור בשבת ליכא איסור ועיין שבת דף ק"נ ודבר דבר הא הרהור מותר וגם כאן הרהר שיקנה לו חצרו בשבת על אחר שבת ובכה"ג חצרו קונה לו שלא מדעתו דאף דאמרינן בב"מ דף ק"ב כל דלא מצי זכי חצירו אינו זוכה לו היינו משום דאיסורא לא ניחא ליה דלקני וכאן אינו אסור רק היום בלבד וגם הוא מהרהר מה שרוצה שיזכה לו החצר לאחר שבת פשיטא דשרי ועיין בחידושי ריטב"א בב"מ דף ק"ב שם וגם בלא"ה בדרבנן נחלקו ר"י ואביי אי שייך כל מלתא דאמרו רבנן לא תזבין וא"כ לאביי מועיל ועיקר הקושיא היא מצד המוכר במקום דעשה איסור תורה ונתחייב בנפשו וא"כ שוב יש לומר דעכ"פ הלוקח יכול לומר מה אכפת לי במה שאתה עושה איסור וז"ב. ובזה יש ליישב הא דאמרו בב"ק שם באומר לו עקוץ תאנה מתאנתי ותקני לי גניבתך ופריך וכיון דכי תבע ליה בדינא לא אמרו זיל שלים דמתחייב בנפשו הוא מכירתו נמי לאו מכירה הוא והקשו בתוס' דממנ"פ במה מיירי אי בקאי הגניבה בחצירו קנה הלוקח אף שמתחייב בנפשו ואם לא קאי בחצרו קשה כיון דהפירי לא עבדי חליפין במה קנה. ולפמ"ש יש לומר דבאמת מיירי בעומד בחצרו והכי קא מקשה דהנה הרא"ש כתב בפ"ב מכתובות גבי נכסי דבר שטיא דזכיית המקח אינו בא מכח המוכר בלבד עד שיהיה הלוקח בר דעת גם כן דאל"כ כיון שהלוקח לא נתחייב לו מעות גם מכירתו לא הוה מכירה כיון דלא מכר רק על מנת שיתן לו דמים וכל שלא יוכל להוציא ממנו הממון בדין גם זה לא נתחייב לו במכירה ולפי זה באמת מיירי שהגניבה בחצרו של לוקח רק דכיון דלגבי הגנב דעשה איסור ונתחייב בנפשו אילו רצה הלוקח לתבוע בעד גניבתו שיתן לו התאינה שעקץ היה מצי לחזור בו כיון דלגבי הגנב לא קנין הוא גם זה השני מצי לחזור בו דכל שאין המקח מצד המוכר גם הלוקח יכול לחזור בו ועיין קצה"ח סי' ר"ה ס"ק וא"ו מ"ש בשם החוות יאיר וא"כ הכי פריך כיון דאילו תבע ליה בדינא היינו הגנב ללוקח לא אמרינן זיל שלים ליה דמתחייב בנפשו הוא ופשיטא דלא הועיל המקח שלא יוכל הלוקח לחזור דהא אמרינן לגבי המוכר דאי עביד לא מהני דלא אהני מעשיו הרעים וא"כ שוב לא הוה מכירה דהא לא מכר רק על מנת שיוכל להוציא בדיינים המעות ודו"ק היטב כי הוא חריף. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת זקני הגאון בעל שער אפרים סי' קי"ג שהאריך בסוגיא זו והמעיין יראה דעיקר קושית אביי היא בשביל דר"י אמר כיון דאמרו רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוה זביניה זבינא ע"ז מקשה אביי מהא דמודים ב"ה ואף שהוא דחה זאת המעיין ימצא כי אין לדבריו יסוד ומ"ש הוא דהטעם משום דביבמה החמירו כמ"ש התוס' ד"ה הרוצה שימכור הנה מלבד דאביי לא היה יכול למפרך מזה אף גם דבהגהמ"ר למד מדברי ר"י הנ"ל דבדרבנן ג"כ ל"מ אם אמרו לא לזבין ואם נימא דיבמה שאני היכא למד זאת וכבר הרגיש שם זקני בזה ומה שהביא בשם המהרשד"ם וגם הוא בעצמו נתקשה דמה מקשה אביי מהמשנה שאני התם דהם אמרו והם אמרו דהרי בעצמם אמרו שבדיעבד מכירתה קיים. הנה לענ"ד זו אינה קושיא דאטו ב"ש וב"ה אמרו זאת רק דהמשנה מפרש דב"ש וב"ה לא נחלקו רק לכתחלה ולא בדיעבד ואין לומר דהיא גופא קשיא מנ"ל זאת דלמא באמת ס"ל לב"ה דאף בדיעבד מכירתה בטל י"ל דא"כ שוב הו"ל מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה והיה לו לחשבו בין מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה ורבי ידע דאין מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה רק אותן ששנויים בעדיות ולכך אמר דמודים ב"ה שאם מכרה ונתנה קיים וא"כ שפיר דייק אביי דע"כ בכל דרבנן מועיל המכירה דאי נימא דוקא במה שהם אמרו והם אמרו הא מב"ה לא מבואר כלל הדין בדיעבד וא"ל מדאמרו לא תמכור ומשמע לכתחילה דזה אינו דמלבד דיש לומר אגב דנקטי ב"ש תמכור נקטי ב"ה לא תמכור וגם די"ל דנקט לא תמכור דהאיסור דוקא על הלוקח וכמ"ש התוס' הנ"ל ושפיר דייק אביי מהמשנה דבדיעבד מועיל. והנה צריך להבין דהא אביי ס"ל בדאורייתא דאי עביד מהני כדאמרו בתמורה וא"כ מדפלפל בדרבנן דאי עביד מהני משמע דזה דוקא בדרבנן אבל בדאורייתא בודאי לא מועיל ואולי דהוה משמע ליה לאביי דר"י ג"כ ס"ל בדאורייתא כוותיה דאי עביד מהני רק דווקא בדרבנן אמר דכל דאמרו רבנן לא לזבין אם עבר ומכר בטל ומטעם דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ולכך דייק ר"י כיון דאמרו רבנן לא לזבין אף דעבר וזבין לא מהני דחמורין דברי סופרים יותר מדברי תורה וע"ז דייק אביי וכל היכא דאמור רבנן לא לזבין אע"ג דאי עבד וזבין לא הוה זביניה זביני והתניא וכו' ולפ"ז יש לומר דלדידן עכ"פ דרבנן שוה לד"ת ודוקא אביי לשיטתו הוא דס"ל דלא אלים דרבנן יותר משל תורה אבל לרבא אף בדרבנן לא מהני דעכ"פ שוה לד"ת בדיניהם ובגזירתם. והנה לכאורה יש להסתפק בד"מ לכאורה כל תקנתם ודיניהם הכל ד"ת דהתורה לא אמרה רק שנעשה דין ומשפט אבל לא ביארה כל המשפטים דאין קץ ותכלית וא"כ כל מה שיחקרו החכמים בשכלם ואמרו דהדין כך הוה ד"ת חקת משפט וא"כ פשיטא דל"מ בד"מ אף בדרבנן דהוה כשל תורה וגם דהפקר ב"ד הפקר וא"כ ממילא נעשה ד"ת. אך נראה דבמה שהגבילו חז"ל באיזה פרט עד"מ כאן דשומרת יבמה פליגי דכל נכסיו אחראין לכתובתה ואפילו ישאיר לה כנגד כתובתה אלמוה חז"ל שלא יועיל הנה זה אינו נקרא דין תורה לפי שלא בכ"מ הוא רק בזה וזה נקרא דרבנן ולכך אמר ר"י כל דאמרו רבנן לא לזבין ולכך אקשי ליה אביי מהך דמשנה דלא תמכור דודאי אינו רק דרבנן דהרי לא אזהרה לה שלא תמכור רק להלוקח ואפ"ה מועיל מכירתה. ובזה יש ליישב הרבה דברים ועיין בשער אפרים שם ודו"ק:

3והנה יש לי ספק לשיטת הרמב"ם דכל ד"ס עובר על לא תסור אם גם בד"מ תקנת חז"ל וגזירתם הוא כן או דלמא שאני ממון דאיתיהיב למחילה וצ"ע בזה ועכ"פ דברי השע"א אינם מוכרחים שוב ראיתי בשיטה מקובצת שהקשה בשם הריטב"א דמה קושיא מהמשנה הא שם אמרו דבדיעבד מכרה קיים והיא קושית הרשד"ם הנ"ל וכתב דרבי היא דב"ש וב"ה לא אמרו כן והוא הדבר אשר דברתי ונהניתי עד מאד שכוונתי לדברי הריטב"א. והנה לכאורה קשה לי בהא דנחלקו אמוראי בב"מ דף יו"ד אם שייך שליח לד"ע באם אינו בר חיובא וקשה לי דניהו דשייך שליח לד"ע מ"מ לתבטל השליחות משום דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד לא מהני והרי כל דנימא דיש שליח לד"ע א"כ הוה כעשה הוא האיסור ושוב לא מהני וא"כ לכך לא חלה השליחות כלל ולא עביד איסורא אמנם אחר העיון זה אינו דכבר השרישנו המהרי"ט סי' ס"ט דבכ"מ דאם נימא דל"מ ואעפ"כ האיסור נשאר כמו שהיה לא שייך לומר דל"מ ולפ"ז ממנ"פ אימתי לתבטל השליחות האיסור שוב כבר נעשה המעשה וכבר עבר המשלח ואם נימא דלא יחול השליחות בעת אמירתו אז לא עבד עדן עבירה ואינו שייך דל"מ דאמירה לבד ליכא איסור ואז כבר עבד המעשה וז"ב ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש אא"ז הגאון המג"ש בשו"ת פ"י סי' ג' חלק יו"ד דלמה לי לאסור בשבת אמירה לעכו"ם משום שבות תיפוק ליה דאם נימא דכל דלאו בר חיובא מתחייב שולחו שוב אסור משום שליחות וא"ל דאין שליחות לעכו"ם דהא לדעת רש"י ודעמיה לחומרא אמרינן דיש שליחות לעכו"ם ולפמ"ש אתי שפיר דזה ודאי הא דאמרינן לחומרא דיש שליחות לעכו"ם הוא מדרבנן וא"כ שוב ממנ"פ מן התורה לא שייך לאסור דאין שליחות לעכו"ם ורק מדרבנן דאסרו לחומרא כדי שלא יבא לעשות ע"י עכו"ם וא"כ שוב כל שאסרו אמירה לעכו"ם שוב לא שייך שליחות דהא כל מלתא דאמור רבנן לא תעביד אי עביד לא מהני וכאן גוף האמירה אסרו מדרבנן ושוב לא שייך שליחות כלל דלא מהני השליחות דרבנן אסרו האמירה וזה לדעתי מה דמסתפקא ליה להש"ס בב"מ דף צ' אי שייך אמירה לעכו"ם שבות בכל איסורים ויהיה אסור משום אמירה תיכף בשעת אמירתו או דלמא דאין שבות רק בשבת ואסור מדרבנן אחר שעשה משום שליחות מדרבנן ומיושב קושית הפ"י שם דלמה לא יאסור גם בחסום פרתי משום שליחות ולפמ"ש באמת אפשר דאסור רק דנ"מ אם אסור משום אמירה לעכו"ם אז לא שייך שליחות וכמ"ש דהא רבנן אסרו האמירה ודו"ק:

4ובזה מיושב מה דמצאתי ביראים מצוה ק"ב שכתב להקשות דלמה לא פשט הש"ס דע"כ שבות אמירה לנכרי לא שייך בלאו דאל"כ למה לא מני שבות דאמירה לעכו"ם במה דחשיב בפרק משילין אלו הן משום שבות. ולפמ"ש אתי שפיר דב"כ וב"כ אסור ביו"ט משום שבות דיש שליחות מדרבנן עכ"פ בעכו"ם ולא שייך למתני. הן אמת דגוף דברי היראים מרפסין איגרא דכפי הנראה מדבריו ביו"ט לא שייך שבות אמירה לעכו"ם כיון דאינו רק איסור לאו וזה אי אפשר דהרי גם בחולו של מועד אסור שבות דאמירה לעכו"ם כדאמרו במ"ק דף י"ב והתוס' בב"מ דף צ' כתבו דגזר יו"ט אטו שבת וא"ל דזה באמת לפי מה דמסיק דגם בשאר איסורי' איכא איסור שבות דאמירה לעכו"ם דזה אינו דהא אינו נפשט והוה אבעיא דלא אפשיטא ושם פשוט דיש שבות בחולו של מועד ועוד יהיה איך שיהיה אכתי קשה דלפשוט דשייך שבות אף באיסור לאו ממה דאסור בחוה"מ ומכ"ש ביו"ט וע"כ דיו"ט גזרו אטו שבת וכמ"ש התוס' וא"כ שוב לא קשה הקושיא הנ"ל דלמה לא חשבו בכלל השבותים אף דנימא דבשאר לאו לא גזרו ע"כ ביו"ט גזרו אטו שבת גם תירוצו של היראים דלא מצי למתני ביו"ט ק"ו בשבת דהרי בשבת אסור מדאורייתא לא זכיתי להבין דהא גם בשבת אינו רק דרבנן ובלא"ה אני תמה דהרי במכילתא והובא בב"י דבשבת ויו"ט אסור אמירה לעכו"ם מדכתיב לא יעשה מלאכה והט"ז הבין בסוף סי' רמ"ג דמדאורייתא אסור וזה אינו דאינו רק מדרבנן וכמ"ש הרמב"ן פרשה בא והתוס' בכמה מקומות ועכ"פ אסור בשבת ויו"ט אמירה לעכו"ם דכתיב לא יעשה ודרשו אפילו ע"י אחרים וע"כ דברי היראים מרפסין איגרא. ומן האמור אני תמה על דברת רש"י בע"ז דף ט"ו דכתב דאמירה לעכו"ם בשבת לעשות מלאכה אסור מקרא דודבר דבר והרי הוא בעצמו הביא בפ' בא דרשת המכילתא דעכ"פ מדרבנן אסור ע"י עכו"ם וגם תימה דא"כ ביו"ט דל"ש האיסור דודבר דבר ולא מוזכר בהלכות יו"ט האיסור דאסור משום ודבר דבר דזה בשבת כתיב ואפ"ה אסור וגם תימה דא"כ מה מבעיא ליה בב"מ אם בשאר איסורים אסור אמירה לעכו"ם ועיין בתוס' שבת ריש סי' רמ"ג שהאריך בדברי רש"י אלו ולא חלי ולא הרגיש כלל גם מ"ש משום שליחות זה ודאי תימה וכמ"ש וגם דברי רש"י צע"ג וגם ממצוא חפצך ל"מ ביו"ט וביראים סי' ק"ב שם מבואר דאיסור ממצוא חפצך היא דאורייתא וזה צע"ג. הנה אגב גררא נתגלגל ענין נכבד בזה והנה מ"ש בשם הפנים מאירות דבמוכר ולוקח ודאי לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד. ובזה נתיישב מה שהקשה בספר לוית חן פרשת משפטים בהא דנחלקו ר"ש ור"נ בב"ק דף ס"ח אי לפני יאוש ושינוי רשות נתחייב על טביחה ואמרו שם דבעינן דומיא דמכירה דאהני מעשיו וא"כ ע"כ דמקח הנעשה באיסור מועיל דאל"כ לא אהני מעשיו ע"ש ולפמ"ש הפ"מ במקח לא שייך זאת דאהני מעשיו דעכ"פ הלוקח לא חטא כיון דהוה לאחר יאוש ואז הוה יאוש ושינוי רשות ואהני מעשיו אבל קודם יאוש אז גם הלוקח עושה איסור דהא קנה באיסור וגם הוא נקרא גנב דכל שלא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה ושוב הו"ל כל מלתא דאמר רחמנא ל"ת אעל"מ. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא בהא דמייתי ר"ש ראיה לדבריו מהא דאמר ר"ע מפני שנשתרש בחטא אילימא לפני יאוש מי איכא נשתרש וקשה דלשטת הפוסקים דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ מועיל א"כ משכחת לה בכה"ג ושפיר קרי משתרש דאהני מעשיו. ובהחפזי לא ראיתי מי שהרגיש בזה ולפמ"ש א"ש דעכ"פ לא אהני מעשיו בעת שלקח וכמ"ש דל"מ מכירה ודו"ק ועיין רש"י בע"ז דף וא"ו ע"א ד"ה לפני עור מ"ש בסוף בחילול שבת משום ממצוא חפצך ודבר דבר ועיין מהרש"א שם ובהגהת מהרי"פ ז"ל שם וגם שם דברי רש"י צ"ע דנקט שבות משום ממצוא חפצך ודו"ק. ודרך אגב אזכור במה דהקשה הר"ן בהך דאמרו מה דעתך למפסלה בגיטא אי משום נכסי בנכסי פליגנא לך וע"ז אמר ר"י דכל דאמרו רבנן לא לזבין והקשה הר"ן דאף אם מועיל מכירתו לאחר שיבם קודם שיבם לא מועיל דהו"ל כאומר שדה זו לכשאקחנה תקדיש דלא קדשה:

5והנה העירני תלמידי המופלג מוה' מענדיל בודק ז"ל דהא לפמ"ש הרא"ם הובא ברא"ש בנדרים דף ל"ד דהיכא דיש דבר הפקר מונח ואין אדם אחד קרוב רק הוא דיכול להקדישו ועכ"פ כל שבא לידו מועיל הקדשו למפרע וא"כ כאן דהוא עומד לייבם אותה והוא גדול האחין ועליו המצוה שוב הוה כמו שאין אחר קרוב לו ויכול להקנות עכ"פ לכשיבם ולכאורה יפה טען אך השבתי דשאני יבם דבכור קריא רחמנא ואין לו קודם חלוקה וה"ה היבם אין לו קודם היבום כלום וגם כיון דיכולין למפסל בגיטא א"כ שוב אין דומה להפקר שמונח ואין אחר יכול לזכות דהא האחין יכולין למפסלה ולסלקה מעל הנכסים ודו"ק היטב. והנה במ"ש התב"ש בבכ"ש בפסחים פכ"א להרעיש על מכירת הבהמות בפסח שיאכלו חמץ דהוה הערמה בדאורייתא שאינה מכירה לחלוטין והערמה בדאורייתא אסור ולכאורה רציתי לומר דענין הערמה בדאורייתא היא דכיון דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד דל"מ וכל דעביד בדרך הערמה ל"מ מה שעשה ואסור ולפ"ז לפמ"ש הפנים מאירות דבמכירה כ"מ שאין הלוקח עושה האיסור לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהלוקח לא עבר והוא קנה ולפ"ז כיון דהגוי קנה ולא עשה איסור מה בכך שהוא הערמה הא לא שייך בזה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד. אך זה אינו דכיון דגם הלוקח הוא עני ואינו רוצה לקנות כלל כמ"ש התב"ש שם וא"כ לא שייך דברי הפ"מ שם דדוקא כשהלוקח רוצה לקנות הוא דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהא הלוקח יוכל לטעון מה לי ולך אני קניתי כהוגן אבל כאן הקונה אינו רוצה לקנות ושפיר הוה הערמה בדאורייתא. איברא דלפ"ז צריך ביאור דא"כ מה מייתי ראיה התב"ש מגיטין דף ס"ה גבי מע"ש דהוה הערמה ומוקי לה במע"ש דרבנן ומשמע דבדאורייתא ל"מ והרי לפמ"ש הא האחר קנה ולא שייך הערמה ואף שהיה מדאורייתא לא אכפת לן כמ"ש. אך נראה דשם כיון דהשפחה קטנה ואין לה יד לקנות רק בדעת אחרת מקנה לה א"כ שפיר ראיית התב"ש דשם אילו היה דאורייתא ל"מ דהו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וא"ל דמה אכפת ליה להלוקח דזה אינו דהא השפחה קטנה ומצדה א"י לקנות רק מצד המוכר או הנותן וא"כ הו"ל הערמה בדאורייתא ולכך מוקי לה במע"ש דרבנן. ובזה מיושב מה שהקשה במק"ח סי' תמ"ח דהרי בש"ס לא מוקי במע"ש דרבנן רק בשביל דהשפחה קטנה אבל בדאורייתא גם כן מועיל הערמה ולפמ"ש אתי שפיר דבגדולה דיכולה לקנות שוב לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד רק בקטנה דל"מ קונה וכמ"ש ודו"ק ועיין בחיבורי יד שאול סי' רצ"ג מ"ש בזה כעין זה. איברא דגוף הדבר שחידש דלכך אסור הערמה בדאורייתא משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד הא גם בדרבנן ל"מ כל דאמרו רבנן דלא יעשה אמנם נראה דבאמת הוא לא עשה איסור רק שהערים ובכה"ג לא אלמוהו רבנן. ובלא"ה יש לומר דבמקום שהאיסור דרבנן אינו רק משום גזירה שלא יבא לידי איסור דאורייתא א"כ בכה"ג שמערים עכ"פ כאן לא עבר על איסור ושפיר מועיל הערמה בדרבנן ובאמת גם בדרבנן עצמו יש מקומות שהחמירו בהערמה וכמ"ש בשו"ת תשב"ץ ובשו"ת מהר"י בסאן והבאתי בחבורי יד שאול סי' רכ"ג שם ודו"ק. והנה בהא דאמרו המשיא עצה למכור בנכסים נקרא רשע ערום צ"ל ג"כ דמכל מקום מועיל המכירה משום דמצד הלוקח הוה קנינו קנין וכמ"ש הפ"מ אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בכתובות דף צ"ה ע"ב במי שאמר לאשה נשואה נכסי לך ואחריך לפלוני ומכרה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות ואחריך מיד הבעל והלקוחות מהאחריך ומוקמינן לכולהו ביד הלוקח דשם יקשה דהא באמת עבר על מה דאמרו חכמים ולא יועיל מכירתה ואין לומר דמכל מקום הלוקח קנה דזה אינו דזה דוקא אם הלוקח קנה קנין מוחלט אבל כאן דהלוקח לא קנה לגמרי דהא הבעל מוציא מיד הלוקח וא"כ לא מקרי קנין מוחלט ביד הלוקח וא"כ שוב לא יועיל הקנין. אך זה אינו דבאמת אף שיקח הבעל סוף סוף ישאר ביד הלוקח דהא האחריך יוציא מיד הבעל והלוקח מאחריך א"כ מקדישו בקנין מוחלט וזה ברור:

6ובזה מיושב קושית התוס' מה דאמרו ומוקמינן בידא דלוקח שהקשו דהא גם מעיקרא היה ביד הלוקח והפוכי מטרתא למה לי. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דעברה על דברי חז"ל מהראוי שלא יועיל כדאמר ר"י ואף דאביי ס"ל אף בדאורייתא כל דעבד מהני אפשר דחז"ל אלמו לתקנתם וחמור דברי סופרים מדברי תורה ורק דהלוקח קנה והוא לא עבר וא"כ כאן דנגד הלוקח הבעל יכול להוציא שוב מהראוי שלא יועיל וע"ז אמר כיון דסוף סוף גם לאחר שיוציא הבעל ישאר ביד הלוקח משום דאחריך יוציא מהבעל שוב הלוקח קונה וז"ש ומוקמינן בידא דלוקח. והנה בשעה"מ הלכות עבדים הביא בשם דברי אמת להגאון בכר דוד ז"ל שהקשה דאם נימא דהנותן מתנה לאשה זכה הבעל בגוף ופירות א"כ הבעל יכול להוציא מיד הלקוחות אף קודם שמתה ואיך אחריך מוציא מיד הבעל ע"ש וכבר כתבתי בתשובה אחרת דלא זכיתי להבין כיון דאמרו דה"ק אחריך לקני בעל לא לקני א"כ הרי הוציא הדבר מיד הבעל ואינו זוכה בגוף ופירות והארכתי בזה וכ"כ בהגהות הא"מ סי' פ"ד. אמנם בלימוד הישיבה שנת תרט"ו שלמדתי אור ליום ו' ויגש הקשיתי באופן אחר דבאמת כל שלא התנה ע"מ שאין לבעלה רשות הרי זכה הבעל וא"כ למה יזכה האחריך. והשיב תלמוד אחד כיון דעכ"פ אמר אחריך לקני ואי אפשר לאחריך שיקנה אם לא כשלא יקנה הבעל א"כ שוב שפיר מוציא ממנו. ואני המתקתי הדבר דהוה כאלו הטיל תנאי במתנתו שלא תזכה בו ואחריך לקני ובעל לא לקני אמנם עדיין קשה דזה דוקא נגד האחריך הוה כאילו התנה בפירוש אבל נגד הלוקח דלא התנה א"כ אמאי מוקמינן בידא דלוקח הא נגד הלוקח זכה הבעל דהוה לוקח ראשון ומהראוי דנהי' מוקמינן ביד האחריך דהא אמר אחריך לקני בעל לא לקני דהא בעת שאמר אחריך היה כבר הבעל ואפ"ה אמר אחריך א"כ חשב שאחריך לקני בעל לא לקני אבל נגד הלוקח לא התנה כלל וא"כ הבעל קונה וצריך לומר דבאמת כל הטעם דעשו אותו כלוקח הוא טובתו שיזכה בכל נכסיה ובמתנותיה וא"כ זהו כשיגיע לו תועלת אבל כאן מה יגיע לו תועלת דהא נגד הבעל אחריך קודם וא"כ מה נ"מ שהבעל מקרי לוקח דהא לא ישאר בידו רק ביד אחריך וכעין זה כתבו הפוסקים בהא דאין מוציאין מיד היתומים רק בשבועה דאם ב"כ וב"כ לא ישאר ביד היתומים אז מוציאין וכן לענין שאין נזקקין לנכסי יתומים היינו דוקא אם יגיע תועלת ליתומים אבל במקום שלא ישאר ביד היתומים שוב נזקקין וא"כ גם כאן כל דהאחריך מוציא שוב לא יהיה תועלת להבעל וז"ש ומוקמינן בידא דלוקח ומיושב קושית התוס' דבאמת הבעל אלים כחו מהלוקח רק כיון דנגד הבעל האחריך אלים ושוב לא ישאר ביד הבעל ולכך מוקמינן בידא דלוקח ודו"ק היטב ואדרבא כשיהיה ביד הלוקח שוב מעות המכירה ביד האשה ויזכה הבעל בפירות משא"כ כשיהיה ביד האחריך תצטרך להחזיר המעות להלוקח ולא יהיה להבעל כלום ודו"ק:

7והנה הב"ש סי' קע"ד ס"ק ג' כתב דמוכח בש"ס דכל שאינו עולה ליבום דאורייתא אינה פוטרת צרתה בביאה שלה וגם א"ע א"פ בביאה זו דהא הקשה שם מברייתא דבא עליה קנה ושם לא מוזכר צרתה ולכאורה קשה למה כתב הרמב"ם פ"ז אם בא על אלמנה מן הנשואין לא נפטרה צרתה ת"ל היא עצמה א"פ עכ"ל. והנה באמת שתמהתי שהרי דברי הרמב"ם הן הן דברי הש"ס דנחלקו אי ביאת כ"ג באלמנה פוטרת צרתה ודרכו של רבינו להעתיק לשון הגמרא ובאמת המהרש"א האריך שם. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה טעם הדבר דאינה פוטרת צרתה וגם אותה לכאורה נראה דהוא משום דכל מקום דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וא"כ כאן שהיה באיסור אי עביד ל"מ אבל באמת זה אינו דהרי באשתו נדה בעל חייב יבמתו נדה בעל פטור ומשמע דקני לה בביאה זו וכמ"ש התוס' ריש יבמות בד"ה אחות אשתו וע"כ צריך לומר כחילוקו של המהרי"ט דכאן לא נתקן האיסור בזה דנימא דל"מ. אמנם אף אם נימא דלא כחילוקו של המהרי"ט נראה לפענ"ד דכאן אדרבא להיפך דאם דאמרינן דקני עכ"פ קיים מצות יבום ואף דאינו דוחה עשה ול"ת ומכ"ש עשה שיש בו כרת מ"מ עכ"פ נתקיים קצת מצוה ואם נימא דל"מ יהיה איסור כרת בלי שום דבר מצוה יותר מהראוי לומר שנתקיים עכ"פ מצוה קצת דבין כך ובין כך נשאר האיסור. ובזה נראה לפענ"ד דלכך נקט המחלוקת לפטור צרתה משום דלענין שתפטר צרתה שוב מהראוי לומר דל"מ דעבר אמימרא דרחמנא וא"ל דא"כ ישאר איסור וכאן עכ"פ מקיים המצוה דזה אינו דכל דיש צרה שיכולה להתייבם אף שכעת א"א להתייבם מ"מ יותר טוב לומר שלא הועיל בביאתו כדי שצרתה עכ"פ תחלוץ וגם אם חליצה במקום יבום לאו כלום היא מ"מ כל שאי אפשר ביבום שוב החליצה עדיפא וא"כ כל שהחליצה כשרה והיבום הוה מצוה הב"ע א"כ מהראוי לומר שלא יועיל היבום כדי שהחליצה תהיה חליצה כשרה ויקיים מצות חליצה עכ"פ ולכך נחלקו לענין צרתה דבמקום שאין כאן צרה שוב היבום מועיל דעכ"פ מצות יבום נתקיים במקצת אבל במקום שיש צרה ודאי יש לומר דאינה פוטרת ולכך נקט צרתה וה"ה לעצמה אינה פוטרת וז"ב. ובזה מדוקדק דברי רש"י שפירש גבי פוטרת צרתה וה"ה עצמה והדבר תמוה דזה אין רבותא דאם פוטרת צרתה מכ"ש דקניא לה לעצמה ונפטרה אבל להיפך באין פוטרת צרתה היה לו לפרש דאינה פוטרת עצמה גם כן דבזה יש מקום לחלק והרי הב"ש נסתפק בזה ולפמ"ש א"ש דבאינה פוטרת צרתה פשיטא דל"מ לפטור עצמה דהא מה"ט אינה פוטרת צרתה כדי שיהיה חליצה כשרה וא"כ אם נימא דפוטרת צרתה שוב הוה חליצה פסולה ולמה תחליץ מוטב לומר שיתקיים מצות יבום עכ"פ ולא יגדל האיסור כל כך אבל להיפך למאן דס"ל דפוטרת צרתה פירש"י דפוטרת עצמה בודאי וז"ב ודו"ק היטב. ובזה מיושב מה דאמרו אס"ד ח"ל מדאורייתא ליבום רמיא לביאה לא רמיא מאי אם בעלו קנו ומזה דייק הב"ש דכל דאינה פוטרת צרתה גם עצמה לא פטרה ולפמ"ש אין ראיה דבאמת לפי המסקנא דמה"ת רמיא ליבום רק דגזירה ביאה ראשונה א"כ מהראוי לומר דבעלו קנו כדי שיתקיים המצוה אבל אם נימא דמן התורה לא רמיא כלל ליבום א"כ אינו מצוה כלל וא"כ מהראוי לומר דלא קנה דהא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. ובזה ניחא מה דאמרו מיתיבי ואם בעלו קנו קשיא והקשו בתוס' דהא לעיל אותיב רבא מברייתא זו והשתא איתותב מינה ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא לעיל שפיר סברת רבא דאם מה"ת לא רמיא ליבום כלל שוב הוה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אבל כאן דבאמת עשה דוחה ל"ת רק דאפשר לקיים שניהם לא מסתבר ליה לרבא לומר דלא לקני ואדרבא מהראוי לומר להיפך דהשתא דכבר עבר א"כ אי אפשר לקיים שתיהם וכבר עבר מוטב לומר דעכ"פ קנו ומקיים המצוה במקצת והש"ס סובר דאעפ"כ כיון דאינו דוחה במקום שאפשר לקיים שתיהן שוב הוה כמאן דלא רמיא ליבום ול"ק כלל ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא:

8ובזה מיושב מה שכתב הב"ש סי' קמ"ו ס"ק ה' דלאבא שאול דמצות חליצה קודמת אף בנתכוין לשם נוי קני והקשיתי בגליון הב"ש ממה דכתב הר"ן בקידושין פ"ק דכל דאיכא איסור בביאה זו ל"ק והביא ראיה ממה דאמרו ביבמות דף כ"ט מאמר דאסורא ל"ק ולפמ"ש אתי שפיר דכאן מהראוי לומר שקנה דאם נימא דל"ק שוב עביד איסור גדול ולא קיים מצות יבום מוטב לומר דקני ויקיים עכ"פ מצוה וכאן לא אפשר בחליצה דעכ"פ חליצה פסולה הוה ודו"ק היטב ועיין שעה"מ פ"ו מיבום מ"ש בזה הענין. והנה מה שנסתפק הפ"ד באלמנה מן הנשואין לכה"ג אי עבר ובא עליה אי הוה ח"כ הנה לדעת הריב"א דבכ"מ דעשה אינו דוחה ל"ת ועשה אי עבר ודחי אינו לוקה וביאר הנוב"י סוף מהד"ק דהטעם משום דמה אולמא האי עשה מהאי עשה וכשעבר ודחה עכ"פ אינו לוקה דאמרינן להיפך מה אולמא וא"כ כאן דהוא ג"כ עשה ול"ת אם עבר ובא עליה שוב עכ"פ אינו לוקה ואיך נימא דיהיה כאשת אח שלא במקום מצוה ואף להחולקים דהעשה מאלים להל"ת מ"מ כאן שעכ"פ יותר מעשה ול"ת אין כאן ניהו דהעשה לא מצי דחי אבל כרת אין כאן והו"ל מכלל ח"ל שהלאו אלים כנלפענ"ד ברור ויש להאריך בזה ואכ"מ ועיין א"מ סי' קע"ד. והנה בהא דאמרו דלא ענש אלא א"כ הזהיר נראה לפענ"ד הטעם דבאמת מהראוי לומר כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והא דלקי משום דעבר על מימרא דרחמנא ולפ"ז אם לא הזהיר לא שייך דעבר על מימרא דרחמנא דהא לא הזהיר ולמה ילקה ולפ"ז היה לכאורה נ"מ בין רבא לאביי בזה וגם היה נ"מ דבמקום דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כמו בשוחט בשבת וכדומה שלא יתוקן האיסור שכתב המהרי"ט בראשונות סי' ש"ט שוב גם לרבא ל"צ קרא לאזהרה. ובזה היה נסתר כל בנין הצל"ח בפסחים דף ע"ג ועיין בנוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' קל"ו וסי' ט' ביו"ד ואין הזמן מסכים כעת לעיין בזה ובספר החינוך פ' משפטים כתב טעם אחר בהא דלא ענש אלא א"כ הזהיר דאל"כ היה נראה שהרשות בידו לעשות האיסור ולקבל העונש יהיה מצות התורה כמו"מ שמקבל זה עבור זה ע"ש ובאמת דבריו תמוהים כמ"ש בתשובה דף תקנ"ה בחבורי כת"י אשר החילותי בשנת תר"ה יעו"ש ומ"ש היא נכון אמנם יש ג"כ סתירות רבות וכמ"ש גם יקשה דלמה אזהרה בבן סו"מ דשם ל"ש דל"מ דסוף סוף היה זולל וסובא ובן סורר ומורה וע"כ צ"ע גם בזבחים דף ק"ו יש סתירות בזה והנה נתיישבתי בזה דבבן סורר ומורר יש לומר טעם החינוך דשם באמת לא נתחייב מיתה או מלקות בשביל שאכל תרטימר בשר רק משום דירדה תורה לסוף הדבר ע"ש סופו שמלסטם את הבריות לכך צריך להזהיר דאל"כ הו"א ניהו דהתורה חייבה בעונש אבל אם רוצה לקבל עונשו רשאי לעשות כיון דכעת לא עשה איסור עדן ומיהו שם בתשובה כתבתי גם טעם החינוך וע"כ צ"ע:

9והנה בשנת תרט"ו בש"ק אחרי הגיעני תשובה מהחריף מו"ה אלי' מארדער נ"י ופלפל בענין כ"מ דא"ר ל"ת ואעתיק פה מ"ש בבואי הביתה כי הייתי אז ב"ק בערזאן כאשר הייתי שם על אשר הוצב לאמי הצדיקת הכ"מ מצבת אבן ב' אייר ובשובי הביתה ב' אמור השבתי והנה הוא נסתפק איך הדין לענין אם היה עובר איזה עבירה לצורך פקוח נפש אם שייך בזה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ומטעם דשבת רק דחויה לגבי פקוח נפש וא"כ ה"ה שאר איסורים אינן רק דחויה ולפ"ז לפמ"ש המהרי"ט דכל הטעם דל"מ הוא רק היכא דמתקן בזה האיסור וגם כאן כיון דאינו רק דחויה מחוייב לתקן האיסור ועי"ז שאנו אומרים דל"מ שוב נתקן האיסור. הנה לפענ"ד אין חשש בזה ולא דמי לאיסור בשוגג שכתבו האחרונים דל"מ וכן באיסור דרבנן דשם עכ"פ הוא איסור בעצם רק שעבר בשוגג וכן איסור דרבנן עכ"פ איסור הוא אבל פקוח נפש דדחויה ניהו דאם אפשר באופן אחר אינו מותר אבל כל שעשה לצורך פקוח נפש הרי התורה אמרה דדוחה ואיך שייך לומר דעבר אמימרא דרחמנא הא באמת התורה אמרה שדוחה ומה שרמז מעלתו לרש"י זבחים דף ל"ג שע"י נשיאת עון דציץ היא דחוייה ומשמע דיש עון הנה פשוט דעכ"פ כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד לא שייך שהרי אדרבה אמרה בהדיא דאם אי אפשר לו בהיתר נדחה האיסור ואיך שייך לומר דאמר רחמנא לא תעביד הא התורה צותה דיעשה ומה שהאריך מב"ק דף סמ"ך ובחו"מ סי' שנ"ח דאף שמותר להציל עצמו במקום פקוח נפש בממונו של חבירו מ"מ מחוייב לשלם וע"כ כל דמטעם מלתא דאמר רחמנא לא תעבוד וע"ז דחה דשם אמרינן דהוה כהלואה וזה ניחא ליה שילוהו לצורך פקוח נפש ומש"ה צריך לשלם לפענ"ד הוא פשוט דשם ניהו דהוה פקוח נפש של זה מ"מ ממונו של חבירו אינו מותר לקחת וכמ"ש בשיטה מקובצת בב"ק דף פ' גבי מעשה בחסיד אחד שהביא בשם המאירי דאף שכל האיסורין הותרו להתרפאות מפני פקוח נפש מ"מ דבר שנאסר מכח תקנה ופסידת אחרים ראוי להחמיר בזה יותר מכ"ש לגזול אחד ולהציל נפשו זה לא הותר. ולפענ"ד נראה הטעם בזה דהרי אמרו בדף פ' בנדרים דכביסתם וחיי אחרים כביסתן קודם משום דצערא דגופא עדיף מחיי אחרים ועיין ב"ש באהע"ז סי' פ' ס"ק ט"ו דהרמב"ם ס"ל כן וכן מצאתי בשאלתות פרשה ראה דפסק כן ולפ"ז הא כל שגוזל אחרים עכ"פ צער אחרים איכא וכל הגוזל פרוטה כאילו נוטל את נפשו וא"כ עכ"פ צערא דגופא של אחרים קודמים לחייו של זה וז"ב לפע"ד ואף דהר"ן כתב שם דצערא דגופא חשוב חיי נפש היינו לא חיי נפש ממש רק דצערו של זה חשוב טפי מפקוח נפש של חבירו וה"ה כאן ואי לא דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש דרבי יוסי לשיטתו דס"ל דחיישינן למעוטא ועיין יבמות דף ס"ז לכך כיון דיש מיעוט אנשים שהצער נוגע להם עד נפש לכך צערא דגופא עדיף מחיי אחרים דהוה ג"כ ספק פקוח נפש דחיישינן שמא זה הוא מן המיעוט. ובזה נראה לפענ"ד מה דהביא בשיטה מקובצת כתובות דף י"ט דר"מ ס"ל דגם גזל יהרג ואל יעבור והיינו משום דיש לך אדם שממונו חביב עליו מגופו וא"כ ממונו של זה ויש לו צער טובא דחשיב כפקוח נפש עדיף מפקוח נפש של זה ולכך יהרג ואל יעבור ור"מ אזיל בתר מיעוטא להחמיר ולפ"ז אף לדידן דקי"ל כרבנן דר"י היינו כשיש ודאי פקוח נפש של חברו לכך חיי אחרים קודמים לכביסתו של זה אבל בשאין כאן רק ספק סכנה כ"ע מודים דצערא של זה עדיף דיש ג"כ חשש פיקוח נפש של זה אף דלא חיישינן למיעוטא אבל כשאין כאן רק ספק סכנה ודאי צערא של זה עדיף. ומיושב קושית הב"ש הנ"ל דלמה לא פסק כרבנן דר"י ודו"ק היטב. ומה שהקשה מעלתו על מה דפריך הש"ס והרי אלמנה לכהן גדול ומ"פ הא התוס' שם דף ד' ד"ה מיתבי כתבו דאתקש גירושין למיתה דגירושין מוציאין מרשות הבעל וא"כ נימא דה"ה קידושין דאתקש הויה ליציאה יפה הקשה ולפענ"ד נראה דל"מ לשיטת הר"ן ריש קידושין דדוקא קידושי שטר אתקש הויה ליציאה ולא בקידושי כסף א"כ קושית הש"ס דסתמא קתני דכל מקום שיש קידושין ויש עבירה אף שקדש בכסף דאז לא אתקש הויה ליציאה אלא אף אם נימא דכל קידושין אתקש הויה ליציאה ועיין אהע"ז סי' כ"ח נראה לפענ"ד דבר חדש דהרי אמרינן בכמה מקומות ומי איכא מידי דמדאורייתא לא הוה גיטא ומדרבנן הוי גיטא ומשני דאפקעינהו רבנן קידושין דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש וכתבו התוספות ריש כתובות משום דאומר הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל וכל דרבנן לא רצו בקידושין הוה כאומר על מנת שירצה אבא והרי לא רצה ע"ש בקדמונים. ולפ"ז מכ"ש אם התורה לא רצתה בקידושין אלו היאך אפשר דמועיל והא התורה לא רצתה בקידושין והרי הוא אמר כדת משה והרי דת משה אינו מסכים לזה ודוקא בגירושין דלא אמרינן כל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש ועיין פ"י גיטין דף ע"ג דהקשה באמת הא כותבין כדת משה וישראל בגיטא אבל ל"ק דעכ"פ הוא אינו אומר שמגרש כדת משה וישראל אבל בקידושין הוה כמתנה על מנת שירצו ולא רצו ומכ"ש היכא שתתורה לא רצתה. איברא דלפ"ז קשיא להיפך דגם לאביי יקשה למה יהי' חלין הקידושין במידי דא"ר לא תעביד והא התורה לא רצתה בזה והוא מתנה כדת משה וישראל. אמנם נראה דבר חדש דהנה מה דאמרו כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש הוא משום דמסתמא קידש אדעתא דרבנן והיינו בזה שקידש בהיתר רק שאירע דבר אח"כ שע"י יצטרך לבטל הקידושין שייך לומר דאדעתא דרבנן מקדש אבל באם מקדש איזה אשה שאסורה לו איך שייך דמקדש אדעתא דרבנן והא רבנן אסרו לו ומכ"ש במה שהתורה אסרה ולפ"ז אביי דס"ל קידש לוקה א"כ מתחלת הקידושין הוא דעשה איסור שוב לא שייך לומר דקידש אדעתא דדת משה וישראל אבל לרבא דס"ל בעל לוקה לא בעל אינו לוקה א"כ בשעת קידושין אפשר דקדיש אדעתא דדת משה דעדיין לא עבר שפיר י"ל דאינו מועיל אם קדש ובעל אח"כ ועיין שעה"מ הלכות מעילה ה"ז שהוכיח דלרבא אפילו איסור דרבנן ליכא כל שאינו בעל ע"ש ומה שהקשה מעלתו להפוסקים דס"ל דגם בדרבנן אי עביד ל"מ וע"ז הקשה דהרי בתמורה אמרו דרבא ואביי פליגי אי ריבית קצוצה יוצאה בדיינים והיינו דרבא ס"ל כר"א דיוצא' בדיינים והרי שם ס"ל לר"א בהדיא דאבק ריבית יוצא בדיינים יפה תמה בזה. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בהא דשיטת רבינו דאיסורי דרבנן מצוים בלא תסור והקשה הרמב"ן דא"כ כל איסורי דרבנן למה ספיקן לקולא הא הו"ל מה"ת משום לא תסור וכתב המג"א בשם התשב"ץ דזה כמחילה מאתם כדי שלא נשווה איסורי דרבנן לגמרי כשל תורה ע"ש ולפ"ז נראה לי דבר חדש דלכך במקום דשייך איסור תורה ורבנן גזרו בזה כמו בריבית דיש רבית קצוצה וריבית דרבנן כמו דרך מכירה וכדומה עשו רבנן היכר שיהיה ריבית דרבנן אינו יוצא בדיינים כדי שיהיה היכר לדבריהם שלא ידמה לד"ת לגמרי ודו"ק בהאי כללא שהוא מחודש מאוד. עוד היה מקום לומר ע"פ מ"ש הש"ך יו"ד סי' קי"ז דלא עשו רבנן אסורי דבריהם שיפקע ממון עי"ז א"כ גם באבק ריבית א"י בדיינים מה"ט אבל דברי הש"ך צ"ע מכמה מקומות אבל מ"ש נכון לפענ"ד ועיין ירושלמי פ"ח דשביעית ומ"ש היפ"מ שם וכבוד חכמים שם בהך דר"י בכביסה וחיי אחרים יעו"ש. והנה במה דהקשו בתוס' ריש או"ב ד"ה מנין דלמה לי קרא על מוקדשין דסתמא כתיב וא"ל דאצטריך כגון דצריך לפסח ואין לו קרבן אחר כי אם או"ב דסד"א דעשה דחי ל"ת דזה אינו דהרי במחוסר זמן יש עשה ול"ת וע"ז הקשה אותי תלמידי החריף מוה' יוסף נ"י נכד הרב מזוועהל דהא לשיטת הריב"א דאף דאין עשה דוחה ל"ת ועשה אי עבר ודחה אינו לוקה א"כ נ"מ לענין שילקה על או"ב כשהביא לפסח או"ב. והשבתי דבאמת הריב"א בפסחים דף ע"א כתב דל"ש עבר ושחט כשר דבעינן שינה עליו הכתוב לעכב והפר"ח במים חיים הקשה דהא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכתב בשעה"מ דקדשים שאני דבעינן שינה עליו הכתוב לעכב ע"ש בפ"א מהלכות ק"פ שהאריך בזה ולפ"ז כל דיש עשה ול"ת הרי שינה עליו הכתוב לעכב ועיין מהרש"א בפסחים דשני לאוין לא שייך שינה עליו הכתוב לעכב דיש לומר דאתי ללקות עליו על שני לאוין ולפ"ז על עשה דאינו לוקה בודאי הוה שינה עליו הכתוב וא"כ כיון דהפסח פסול שוב בודאי לוקה דכל הטעם של הריב"א כמ"ש הנוב"י סוף ספרו דמה אולמא האי עשה מהאי עשה וכל שעבר ועשה שוב שייך מה אולמא האי מהאי וכאן הרי אלים ואלים דהא הקרבן פסול ולא קיים העשה כלל ובודאי פסול ועיין טה"ק פ' שני ועיין בחיבורי כת"י שהחילותי לכתוב שנת תר"ג בדף רס"ב:

10והנה בשנת תרט"ז ח"י תמוז פה טריסקאוויטץ בתשובה ל"ק מאניסטרישטש. בחבורי החדש אשר החילותי שנת תרט"ז שם הגעתי להסוגיא דהאשה שנפלה ותמהתי על מה דקי"ל בטוש"ע אהע"ז סי' קס"ח ס"ג כרב יוסף דכל מלתא דא"ר לא לזבין אי זבין לא הוי זביניה זביני ומייתי ראיה מהך מתניתא דשומרת יבם והרי אביי אקשי ליה ממתניתין דמודים שאם מכרה מכור ואף דר"י אייתי אח"כ ראיה מהך דהיה נושה באחיו הא הש"ס דחי לה דזו אינה משנה וכן קי"ל כמבואר שם ס"ה וא"כ היאך קי"ל כר"י בזה וכן תמוה על הסמ"ע סי' ר"ח שכתב ג"כ דאף בדרבנן קיי"ל דאי עביד ל"מ וכר"י והרי לא קי"ל כר"י דהרי אביי אקשי ליה ממתניתין ונתקשיתי מאוד בזה. ובפשיטות רציתי לומר דבאמת בשיטה מקובצת הובא בשם הריטב"א שהקשה מה פריך על ר"י ממתניתין הא יש לומר דשאני התם דבהדיא אמרו אם מכרה ונתנה קיים ונדחק שם דב"ה לא אמרו רק דלא תמכור ורבי דייק דאם מכרה ונתנה קיים. אך לפענ"ד יש לומר בפשיטות דבאמת בגוף דינו דר"י לגבי שומרת יבם אפשר דמודה אביי רק דעל הכלל שכייל ר"י דכל מקום שאמרו רבנן דלא תזבין דמשמע דכולל כל מקום שאמרו חז"ל דלא תמכור שאם מכרו ונתנו דאינו קיים ע"ז חולק אביי דמצינו במשנה דאם מכרה ונתנה קיים אבל בשומרת יבם היה יכול להיות כאביי ולכך שפיר אשכח ר"י מתניתא לענין שומרת יבם ובזה קי"ל כר"י אבל אכתי קשה על הסמ"ע דא"כ איך קי"ל כר"י בכל מילי דרבנן. אך נראה דלכאורה קשה לפמ"ש מהרי"ט סי' ס"ט בהא דא"ר דלא תעביד דאי עביד לא מהני זה דוקא היכא שנתקן האיסור אם נימא דל"מ אבל אם לא נתקן האיסור ואיסור כבר נעשה אז מהני ע"ש ולפ"ז יש לומר דגם במקום שתוכל לעשות ולא יתקיימו דברי חז"ל א"כ למה לא יועיל וא"כ כאן דכבר הבאתי דברי המלמ"ל שאם נתנה קיים דכל עיקר האיסור הוא על הלוקח דלמה לו להפסיד השיעבוד של הבעל ויכול ליקח במקום אחר אבל במתנה מועיל ולפ"ז מה מועיל אם נימא דל"מ המכירה מ"מ היא תוכל להערים ותאמר שנתנה לו במתנה ומה מועיל מה דלא נתקיים המכר הא תוכל להערים וליתן במתנה ובצנעא תקבל ממנו מעות ולכך מועיל משא"כ בכ"מ דאמרו לא תזבין שוב ל"מ אף בדיעבד והיא קושיא נפלאה. ובזה יש ליישב מה דנקט לא תמכור וקשה לפמ"ש רש"י דעיקר אזהרה הוא על הלוקח שלא יקנה א"כ הוה לו למתני לא יקנה. ולפמ"ש אתי שפיר דמזהיר לאשה גם כן שלא תערים למכור ולומר שנתנה לו במתנה בשטר מתנה ועל נתינה לא הוצרך להזהיר שממילא לא תתן רק על המכירה אזהר ועכ"פ קשה על אביי מה מקשה וצריך לומר דאביי לשיטתו דס"ל דגם בדאורייתא אי עביד מועיל מכ"ש בדרבנן ושפיר מקשה דהרי תנן אם מכרה מכור והיאך חדש דאף בדרבנן אינו מועיל וז"ש וכל היכא דאמרו דלא לזבין אי זבין לא מהני והתנן והיינו דאיך אמרת כלל זה והא לאביי בכ"מ מועיל ול"צ לכללי המהרי"ט הנ"ל ועיין בהפלאה שכתב ג"כ דר"י ס"ל כרבא ואביי לשיטתו ולפ"ז לדידן דקי"ל כרבא שפיר קי"ל כר"י ול"ק קושית אביי כלל. וע"ד הפלפול אמרתי בזה דהנה גוף סברת המהרי"ט לחלק בהך דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד היכא דנתקן האיסור או לא נראה לפענ"ד דהנה גוף הפלוגתא דאביי ורבא נראה דרבא ס"ל דלכך ל"מ כדי שיהיה סייג שלא בא לעשות האיסור ויחשוב דבאמת יעבור וילקה ולכך גזרה תורה שלא יועילו מעשיו וכדי שלא יחרוך רמיה צידו וממילא לא יעבור דלמה יעבור וילקה ולא יועילו מעשיו וז"ש אי עביד לא מהני והא דלקי דעבר אמימרא דרחמנא היינו שזה אינו לסייג רק לעונש על שעבר אבל מכל מקום חששה תורה שתוקף העבירה תסיתהו לעבור וללקות ויועילו מעשיו לכך אמרה התורה שלא יועיל אבל אביי ס"ל דדי בזה שהתורה ענשו על זה במלקות והזהירו שלא יעבור ממילא לא יעבור ואם יקרה אחד שיעבור על זה לא חששה התורה ולפ"ז חלוקו של המהרי"ט מבואר במקום שאם נימא דל"מ יתוקן האיסור שפיר אמרו דל"מ כדי שיהיה סייג שלא יעבור אבל אף אם לא יועילו מעשיו האיסור כבר נעשה כמו שוחט בשבת א"כ לא הוה לסייג שלא יעבור דלא נוכל להעביר האיסור עד"מ שנשחטה בשבת א"כ הרי כבר נעשה א"כ שוב א"א הסייג ולכך הוה שחיטה וכדומה. ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דבאמת לר"י ל"ק כלל ממתניתין דסייג לא יוכל להיות כאן דהא באמת תוכל להערים ולתת במתנה ותקבל מעות המכר בצנעא ולכך אם עברה ומכרה המכר קיים אבל אביי לשיטתו דס"ל דגוף האזהרה שהזהירה התורה די וא"כ גם אזהרת חז"ל שאמרו לא תמכור די דממילא עפ"י רוב לא חציף אינש לעבור ושפיר הקשה מהמשנה דהרי חזינן דאף דמכרה מכור בדיעבד לכתחלה אמרו דלא תמכור ודי בזה. ובזה מיושב קושית הריטב"א הנ"ל דלמא שאני התם דפריש בהדיא שאם מכרו ונתנו קיים ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא זהו קושיית אביי דכיון דאם מכרה ונתנה קיים מה הועילו חז"ל במה שאמרו לא תמכור וע"כ דבזה עצמו שאמרו לא תמכור די בזה ואין לנו לחוש שמא תעבור ע"ז וא"כ למה נחוש גם בשאר מקומות אבל ר"י ס"ל כרבא וזה שמסיים בסוף הסוגיא רבא היינו דשמענא לאביי דאמר זו אינה משנה ולא ידענא מאי היא והיינו דלרבא לשיטתו קי"ל כר"י גם בהך משנה ולא מטעם דבשומרת יבם החמירו דהו"ל תרי חומרי בכתובה רק מטעם דאמרו רבנן לא לזבין כדאמר ר"י רק אביי לשיטתו מדחה הברייתא ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה הט"ז באו"ח סי' תקכ"ה על מה דקי"ל שכלן אם עשו מה שעשו עשו אף במזיד והא גם בדרבנן קי"ל דל"מ וע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאמרו דל"מ היא כדי שיהיה סייג שלא יעבור עי"ז ולכך גם אם עבר יתוקן האיסור ולפ"ז שם בשבת ויו"ט דעשה מקח וקידושין וכדומה דשייך גזירה שמא יכתוב א"כ גם אם נימא דל"מ לא יתוקן האיסור דמכל מקום היה חשש בעת המקח שמא יכתוב וא"כ שוב לא נתקן האיסור בזה ושפיר מועיל מיהו יש לומר כיון דיודע דלא יועיל מעשיו שוב לא אתי לכתוב דלמה יכתוב בחנם והרי בשאלה כל דהדרא בעינא לא שייך שמא יכתוב מכ"ש בדבר דל"מ כלל וגם ממצוא חפצך לא שייך בזה דאינו מוצא חפץ דלא הועילו מעשיו ודו"ק היטב כי הוא ענין נעים ונחמד:

11והנה בשנת תרי"ז יום ד' וארא כ"ה טבת היה אצלי הרב מו"ה שמרי' אבד"ק מאסט וסיפר לי כי עשה פ"א חרם שהשמרים לא ימכור רק אחד שם שנתן מאה רייניש להקהל עבור צרכי הקהלה והחרם היה שלא יוכל שום אדם למכור שמרים וגם הקונים לא יקנו שום שמרים משום אדם והנה בהגיע זמן פסח מכר הוא השמרים לגוי שאז הוא זמן חגם ג"כ וצריכים לשמרים ואז עמדו אנשים ומכרו ג"כ שמרים לנכרי באמרם שע"ז לא היה החרם ואמר הרב הנ"ל שעברו על החרם ומכירתם לא הוה מכירה שכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד לא מהני וא"כ היה מכירה שלא כדין ובטל המכירה וצוה לשפוך כל השמרים. ואני אמרתי שטעה בזה דמלבד דלכמה פוסקים לא שייך במכירה זו כ"מ דא"ר ל"ת ועיין סמ"ע וש"ך חו"מ סי' ר"ח והדברים עתיקים אף גם דבמקום שהקונה לא עשה איסור לא שייך זאת כמ"ש בשו"ת פנים מאירות הנ"ל סי' ל"ד ומה גם דגוף החרם יש לדון כיון דעל הנכרי לא חל החרם והוא לא יחוש לגזר דינו וכעין מ"ש הרמ"א בתשובה אודות ספרי המיימוני שהדפיס מהר"ם פדוואה יעו"ש וגם החרם היה רק על הקונים שלא יקנו מיד הישראל וגם ישראל לא ימכור אבל כאן הוא מוכרח למכור לנכרי וא"כ מה שמוכר לנכרי לא היה החרם והגוי קונה מהגוי מ"ל בזה ואף דבנדרים הולכין אחר הכוונה מ"מ כל שאינו בכלל לשונו צ"ע אם חל החרם ולא נפניתי כעת לעיין בזה ורשמתי בקוצר:

12והנה בש"ק פ' בא הגיעני מכתב שאלה מהרב מו"ה שמואל נ"י אבד"ק יארטשיב אודות שמשכירין שם המלח מדי שנה בשנה והמעות שייך להכולל וכל מי שנותן יותר לזה משכירין ובכל שנה ההשכרה מחדש וזה שני שנים אשר יעקב וראובן ולוי הי' השוכרים ובשנה שעברה נתן שמעון יותר ונשאר בידו וכאשר השלשה הנ"ל ראו כי יצאו ריקם עשו ת"כ אשר שום אחד לא ישתתף עם שמעון כי חשבו אשר יצטרך ליפול בידם מפני שאין לו עגלה וסוסים אבל שמעון בחר לו דרך אחר והחזיק העסק בעצמו ובשנה זו שכר שמעון ג"כ ויעקב נעשה לו שותף ותבעו ראובן ולוי את יעקב לדין מפני מה עברת את הת"כ וע"ז השיב יעקב כי לא נעשה רק על שנה אף שנעשה סתם מ"מ בלי ספק לא היתה הכוונה רק על שנה כי על שנה הבאה מי יודע אם לא ישכיר איש אחר והם השיבו כי עיקר הת"כ לא היה רק שיצטרך שמעון לפול בידם והראיה ששמעון בעצמו אמר שאם לא ירצה להיות שותף עמו לא היה שוכרו וא"כ הרסת כל הבנין והאריך שעכ"פ אף אם המקח נעשה באיסור הוה המקח קיים וכאן הוה דיעבד שכבר שכר העסק אך נסתפק כיון שהוא על המשך הזמן אפשר דלא מקרי דיעבד שבכל שעה נעשה האיסור ולפענ"ד זה ליתא דהרי דעת הפ"מ הנ"ל דכל דהלוקח או המוכר לבד עושה האיסור המקח קיים דמה אכפת ליה לקונה או למוכר בזה שהאחר עושה איסור וא"כ גם כאן שמעון אינו עושה איסור רק יעקב א"כ אם שמעון לא ירצה להניחו מלהיות שותף לא עבר על איסור וממילא מוכרח הוא להיות שותף וגם לא שייך כאן להבא דכל שהשתתף עצמו שמוכרח להיות שותף ויצטרך לשלם לו כל היזיקות שיגיע לידו הוה דיעבד והמקח קיים לעולם וגם מ"ש שמסתמא אזלינן אחר לשון בני אדם והיה הכוונה על כל השנים וגם ביו"ד סי' רי"ט מבואר דסתם נדר בלא זמן קאי לעולם דאיזה זמן תתן לו וה"ה כאן ובאמת לא דמי דכאן עיקר הכוונה היה שידחקו לשמעון וכל שלא ידעו מה יולד בשנה אחרת ואולי יהיה שוכר אותו שיש לו סוסים ועגלה א"כ בודאי לא כוונו רק לשנה זו ומה גם דכל שראו ששמעון היה לו דרך אחר א"כ שוב בודאי בטל הת"כ דראו אח"כ שלא הועילו בזה וגם לפענ"ד גוף הת"כ היה שלא כדין כי אחר שעושין ההשכרה לטובת הכלל א"כ אם נעשה ת"כ ויהיה בני העיר מוכרחים להשכיר רק לאלו השלשה אז יגרע מעסק הקהל דבר ובכה"ג ודאי לא חל הת"כ להרע לכל בני העיר וע"כ לפענ"ד אין ממש בהת"כ הנ"ל דהוה כנשבע להרע לאחרים. אמנם ליתר שאת יתיר לעצמו הת"כ דאף דהוה כנודר עד"ר מ"מ כל שכבר עבר מצוה להתיר לו ועיין ביו"ד סי' ר"ח ובסי' רכ"ח וביד שאול שם אבל הם אין להם עליו כלום:

13והנה בש"ק פ' שמיני ב' שנתרח"י היה אצלי בחור שלמד אצלי והקשה על מ"ש הרמב"ם דשותפין שהמירו דלקי ואינם עושין תמורה דזה ע"כ כרבא דלאביי כיון דלא מהני אמאי לקי וא"כ הו"ל לש"ס לומר הנ"מ בין רבא לאביי בזה לענין שותפין וציבור. והשבתי דלפענ"ד הדבר ברור דלמה דאמרו בדף ג' דמימר אף דלא עבד מעשה לקי וגזירת הכתוב הוא א"כ מה נ"מ בין אביי לרבא דהרי אף דנימא דמהני אינו מהראוי לקנות דהוה לאו שאין בו מעשה רק דגזירת הכתוב הוא וא"כ שוב אף שלא מהני למה לא ילקה ולפ"ז להרמב"ם דפסק דמימר לוקה אף שאב"מ שוב מהראוי שילקה אף לאביי. ובזה מיושב מה דהקשה הכ"מ דהא ר' יוחנן חולק וס"ל דלא תתני מימר דבדיבורו קא עביד מעשה ולפמ"ש אתי שפיר דאכתי קשה משותפין וציבור דאף דלא עבדי מעשה לקי והש"ס דפריך מתמורה לאביי היינו לר' יוחנן דאמר דלא תתני מימר דבדיבורו קא עביד מעשה ואפשר דס"ל לר"י דבציבור לא לקי לאביי אבל לדידן דקי"ל כריה"ג שפיר אף לאביי לקי וכמ"ש ועיין בשאגת אריה סי' ע"ח מ"ש להקשות על הרמב"ם בזה הענין ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק היטב. ובזה יתבאר היטב הא דאמרו בתמורה ב' טעמא דרבי קרא לאשה הא לא"ה הו"א כי עבדה תמורה לא לקי והאמר ר"י וכו' ומשני ה"מ עונש דשוה ועיין רש"י שמביא גירסא אחרת ובשאגת אריה סי' פ"ב הקשה דהו"ל שני כתובים. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה הקושיא ע"כ אזלא אליבא דאביי דמוכרח להיות דמהני וכל שלא מהני אינו לוקה וא"כ באשה דלא מהני דכל הפרשה בלשון זכר נאמרה א"כ מהראוי דלא לקי ולפ"ז שפיר מקשה דהא מקיש אשה לאיש ולזה משני שפיר ודוקא אם נימא דציבור לוקין אף דאינו לאו שיש בו מעשה אבל אם נימא דאין לוקין ומימר באמת בדיבורא קא עביד מעשה א"כ שפיר הו"א באשה דלא לקי כמו בציבור ולזה קמ"ל דציבור באמת לוקין. ומיושב קושית השאגת ארי' דבש"ס משמע דציבור אינן לוקין כלל והרמב"ם כתב דלוקין ולפמ"ש אתי שפיר כמין חומר דזה תלוי אי מימר הוה לאו שאין בו מעשה ואפ"ה לוקה והציבור לוקין משא"כ אם נימא דתמורה הוה יש בו מעשה. ובזה מיושב גם גירסת רש"י דאם נימא דתמורה הוה לאו שאין בו מעשה רק דגזירת הכתוב הוא ה"א באשה באמת לא לקי וע"ז קמ"ל וא"כ שוב לא הוה ב' כתובים דבתמורה באמת אצטריך קרא דהא הוה לאו שאין בו מעשה ודו"ק היטב כי נכון הוא: