שואל ומשיב מהדורא תליתאה א:שצה

1ענין ע"א המכחיש לע"א אם בזה אחר זה או בבת אחת:

2הנה נדרשתי לאשר שאלו עיני ולבי במ"ש הנימוק"י ריש ב"מ בשם הרנב"ר באם ע"א מחייב שבועה לאחד אף דבא עד המסייע אחר שפסקו הב"ד עפ"י ע"א לא אמרינן דעד הראשון נאמן כשנים ואין נאמן עד השני להכחישו משום דזה דוקא היכא שנאמן הראשון ויעשה מעשה על פיו משא"כ כאן דמכל מקום מחוסר מעשה השבועה ע"ש וכ"כ בשיטה מקובצת בב"מ דף ב' גבי הא דאמרו ונחזי זוזי ממאן נקיט ע"ש שביאר הדברים הרנ"בר באורך והביא בשם התשב"ץ שהאריך לדחות הדברים דאף בע"א בשבועה מקרי נעשה מעשה כל שכבר נפסק הפסק דין שחייב שבועה ע"ש. ואני בעניי מסתפינא להכניס ראשי בין ההרים הגבוהים ומתירא אנכי שמא ירוצו גלגלתי. אבל לפענ"ד היה נראה דכאן לא שייך כלל ענין דע"א נאמן כתרי דבכ"מ דאמרינן דבזה אחר זה הראשון נאמן ה"מ בעד מיתה שהראשון שאמר מת נאמן מה שאומר אבל בע"א ניהו דמחייב שבועה אבל כל שנשבע הבע"ד נאמן יותר וא"כ היאך שייך לומר דהתורה האמינוהו דאדרבא לא האמינוהו וחייב שבועה רק לברר הספק וא"כ אין סברא לומר דהאמינו התורה דבאמת יש לומר דלא נאמן כלל שכדבריו כן הוא רק דחייב שבועה לברר הספק ואדרבא כל שנשבע אינו נאמן העד והבע"ד נאמן בשבועתו נגד עדותו וצ"ל דעיקר הענין שאנו דנין שהתורה האמינתו לעד שיוכל לחייב שבועה והיינו דכ"ז שאין נשבע נגד העד הו"ל כשנים כמ"ש הריב"ם בתוס' ב"ב דף ל"ד וא"כ שפיר נקרא נאמן דכ"ז שאין נשבע אמרינן דמסתמא העד אינו משקר ולפ"ז לא שייך לומר דכ"ז שלא נגמר עדותו העד אינו נאמן דאדרבא כל עיקר נאמנותו של העד היא דוקא כל שלא נשבע אמרינן דעדותו נחשב כשנים ולא דמי לעד מיתה דשם מאמינים ומתירין להנשא עפ"י עדותו וכדבריו כן הוא וא"כ יש לומר דכ"ז שלא גמר עדותו ולא נשאת עדיין עוד לא נחשב עדותו כ"כ אבל כאן אדרבא כל עוד שלא נגמר העדות ולא נשבע העד נאמן כשנים וא"כ לכאורה דבריהם תמוהים וצריך לי עיון. ובזה נראה לפענ"ד להצדיק דברי הש"ך בחו"מ סי' פ"ז ס"ק ט"ו שכתב להשיג על דברת הנימוק"י הנ"ל דכאן לא שייך לומר דהראשון נאמן והשני אינו נאמן דכיון דעד אחד המסייע פוטר משבועה א"כ גם השני נאמן כמו הראשון. וראיתי במחנה אפרים הלכות עדות סי' כ"א שדחה דבריו דבשלמא הראשון נאמן דלא היה שום עורר על דבריו ונתקיים עדותו בב"ד אבל סהדא בתרא לא חשוב כשנים ולא נתקיימו דבריו אפילו שעה אחת שהרי יש עד אחד שמכחישו ע"ש ולפמ"ש יש לומר דאדרבא השני נאמן יותר דעד המחייב באמת בא לחייב שבועה וא"כ אדרבא אינו נאמן כלל ובשבועתו מכחיש להעד ורק דכ"ז שלא נשבע אמרינן דנחשב כשנים וא"כ כל דיש ע"א המכחישו שוב אין העד נאמן כשנים וא"כ ממילא אינו נאמן הראשון אבל עד המסייע לפטור כיון דעד המסייע לפטור אם היה מגיד עדותו היה נגמר עדותו תיכף שנאמן כשנים וא"כ אם היה לבדו היה נגמר עדותו תיכף וא"כ גם כשיש עד הראשון המכחישו עכ"פ נפטר מספק וא"כ מהראוי להאמין לעד המסייע טפי מעד המחייב וצדקו דברי הש"ך. ומן האמור נראה ברור דאם בא עד המסייע תחלה פשיטא דאין עד המחייב נאמן להכחישו דהעד המסייע גמר עדותו תיכף וגם העדות שהעיד ומה שפוטר הוא הכל כפי עדותו משא"כ בעד המחייב דמה שמחייב והאמינתו הם דברים סותרים דנאמנותו הוא רק כ"ז שלא נשבע הלה וכל שנשבע הבע"ד מהימן ונמצא האמנתו שישבע חבירו סותר נאמנותו וז"ב כשמש וכ"כ הט"ז בסי' פ"ז אבל הוא בא עלה דכל מקום שהאמינה תורה לעד אחד הרי הוא כשנים ולפמ"ש אף שנימא דגם עד השני נאמן ומה"ט דעת הש"ך בהדיא דאין נ"מ אם עד המסייע בא תחלה או להיפך. ולפמ"ש הדבר ברור כשמש דניהו דגם השני נאמן היינו כשעד המחייב בא תחלה אבל כשהמסייע בא תחלה פשיטא דאין עד השני נאמן והתומים הביא ראיה לדברי הש"ך דגם השני המסייע נאמן כשנים ומזה הוציא דגם כשהמסייע בא תחלה דגם השני נאמן ולפמ"ש אין הדברים דומים ע"ש היטב ותבין וגם הקצה"ח רמז לראיה זו וכבר כתבתי דהדברים תמוהים והנה בשיטה מקובצת שם כתב דאף אם נימא דאין עד המסייע פוטר מ"מ כל שע"א חייב שבועה ובא ע"א ומכחישו כל שבא בבת אחת עכ"פ מקרי ע"א בהכחשה ואינו נאמן הראשון דגם בזה אחר זה כיון דלא נעשה מעשה אין הראשון נאמן ע"ש. וראיתי בשב שמעתא שמעתתא וא"ו פכ"א שכתב דבעד המחייב שבועה לא שייך ע"א בהכחשה דע"כ לא שייך ע"א בהכחשה רק באיסורין שאף פסול וקרוב נאמן וא"צ הגדה בב"ד א"כ כל שהוא מוכחש מקרי עד בהכחשה אבל בע"א לענין שבועה שצריך הגדה בב"ד ועד כשר כל שאין עד המסייע פוטר הו"ל אותו מסייע כמו קרוב או פסול ועד הראשון נאמן כשנים אף שזה מכחישו ע"ש ולא נראה לפענ"ד דבמה אלים כח העד הראשון המחייב יותר מהמסייע וכמ"ש הש"ך דהתורה האמינה לשניהם זה לחיוב וזה לפטור וגם אדרבא המחייב כל עיקר נאמנותו הוא רק קודם שנגמר עדותו דהיינו בעוד שלא נשבע וכל שנשבע נאמן נגד העד אבל המסייע נאמן בעדותו לגמרי ותיכף נאמן כפי שהעיד ומה שהעיד שזה נפטר משבועה נאמן שכדבריו כן הוא ומ"ש ראיה דלא מקרי ע"א בהכחשה דאל"כ יהיה נאמן הבע"ד להכחישו ולא יצטרך להשביעו לפמ"ש אתי שפיר דבעוד שלא נשבע התורה האמינו כשנים וא"כ פשיטא דלא מקרי עד בהכחשה אבל כל שא"צ לשבע נגדו לא מקרי רק ע"א וע"א בהכחשה לאו כלום הוא. אך נראה כיון דע"א אינו פוטר משבועה א"כ לא נאמן לפטור אילו היה בא בפ"ע א"כ שוב יש לומר דלא מקרי עד בהכחשה דלענין זה לא האמינה תורה לעד וא"כ שפיר הו"ל לענין פטור כעד פסול וקרוב בהס"ד דעד המסייע אינו נאמן בעדותו לפטור ומכל מקום יש לומר דגם העד המחייב לא נאמן כשנים כיון דאם נשבע נאמן נגד העד המחייב ממילא לא גרע עד המסייע מהכחשת בע"ד בעצמו וניהו דהבע"ד צריך שבועה אבל עד המסייע אף דאינו פוטר משבועה מ"מ עכ"פ מכחיש להעד וגם יש לומר דלפמ"ש רבינו יקיר וכן קי"ל בסי' ל"ד סעיף כ"ג דהנשבע להכחיש העד ואותו שנשבע לו מצטרפים להעיד עליו לפסלו א"כ מכ"ש אם ישבע זה להכחיש העד וגם יש לו עד המסייע ממילא יפסול העד הראשון לעדות ולשבועה ואף להחולקים על רבינו יקיר ועיין ש"ך שם מכל מקום בכאן יש לומר דמודו דמה שנשבע להכחיש העד ויש לו עד המסייע פשיטא דהו"ל כשני עדים וא"כ עכ"פ עד אחד בהכחשה מקרי וז"ב. ובלא"ה יש לומר דכל הטעם דאין עד המסייע פוטר אף דק"ו השתא דיכול לחייב שבועה מכ"ש להעמידו על חזקתו ולפטרו משבועה נ"ל עפ"י מה שכתבתי בחידושי הרבה פעמים מה ששמעתי בשם הגאון בעל נודע ביהודה ז"ל שהיה מקשה על סברת המהר"ם מרוטנבערק הנ"ל דיש לומר דשבועה חמור טפי מע"א דהרי השבועה מברר יותר ונאמן נגד העד א"כ יש לומר דלכך ע"א מחייב שבועה דהשבועה בירור יותר משא"כ לפטור משבועה יש לומר דאין ע"א נאמן יותר משבועה והשבועה מברר יותר ובחידושי הארכתי ליישב עכ"פ סברת הפוסקים דס"ל דאינו פוטר יש לומר דס"ל כסברא הנ"ל וגם אני בעניי יש לי לומר דלפמ"ש הבעה"ת דכל הטעם דעד אחד אינו נאמן משום דחיישינן שמא שכרוהו לומר שקר ולפ"ז בשבועה מה יועילו במה ששכרוהו הלה ישבע לכך נאמן העד לחייב אבל לפטור משבועה שפיר י"ל דלא חשוד אשבועתא אף דחשוד אממונא ולא רצה לשבע לשקר ולכך שכר העד לפטור אותו ולפ"ז עכ"פ ע"א בהכחשה ודאי מקרי דניהו דהתורה לא האמינה לו אבל עכ"פ מידי ספיקא לא יצא שמא זה אומר אמת וא"כ עכ"פ מקרי עד אחד בהכחשה ואינו נאמן לא זה ולא זה. ולפענ"ד היה נראה לי בכוונת המהר"ם מרוטנבערק מה דלמד ק"ו מעד המחייב אם זוקק את המוחזק לשבע ק"ו שיפטר המוחזק לפענ"ד היה נראה עפמ"ש דחיישינן שמא שכרוהו וא"כ יש לומר לפמ"ש התוס' בגיטין דף ס"ז לחלק דכל שהעד גומר עדותו בדיבור לא חשיב דיבור בעלמא ונאמן אבל כשאינו נגמר על פיו לא חשיב רק דיבור בעלמא א"כ י"ל דהכי אזלא הק"ו דבאמת כשמחייב שבועה הרי אין דבורו גורם עוד מעשה רק שמחייב לזה. שבועה ויכול להיות שישבע נגדו א"כ לא חשיב רק דיבור בעלמא ומהראוי היה לומר דדיבור מקרי ואמר ואפ"ה האמינה תורה שם בעד הפוטר דע"י דיבורו נגמר הענין שפוטר עי"ז משבועה אינו דין שיהיה נאמן ומיושב מה שהקשיתי דיש לומר דשכרו לומר שקר דהא דיבור מקרי ואמרו מעשה לא עבדי ועיין בט"ז באהע"ז סי' י"ז מ"ש בזה לענין ע"א במלחמה דחידש רבינו טעם שמא שכרו ע"ש שכתב ג"כ עפ"י דברי התוס' אלו ודו"ק היטב:

3ובזה יש ליישב מה שהקשה אחי הקצה"ח בסי' פ"ז ס"ק ח' ובש"ש שם פכ"א דאיך כתב התה"ד דעד המסייע יוכל לפטור משבועת ע"א אף בשבועת שומרין ומודה במקצת והא ע"כ לא האמינה תורה לעד אחד המסייע רק בדליכא הכחשה וכאן יש הכחשה מהעד המחייב. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין המסייע לפטור לא שייך ע"א בהכחשה דהעד המסייע מהראוי שיפטור וכל דעד המסייע פוטר אף בשבועת שומרין פוטר. ובלא"ה נראה דענין ע"א בהכחשה היא כיון שבאמת לא האמינה תורה לע"א בכל עון ובכל חטאת רק באיסורין דלא מתורת עדות הוא דאף אשה וקרוב נאמן ולכך כל שאחד מכחישו אף הבע"ד לא שייך להאמינו דאין עליו תואר עד ולפ"ז לענין שבועה דשם העד נאמן מטעם דאמרינן דהשבועה יברר הדבר ואין בו הוצאת ממון ולכך כל שיש ע"א המכחישו שוב אתרע חזקת כשרותו דהרי חזינן דזה מכחישו וגם הוא עד כשר ואנן לא ידענו מי ומי האומר אמת ולכך אינו נאמן לחייב שבועה ולפ"ז לפטור לא שייך זאת דמכל מקום פטור מספיקא וז"ב ודו"ק. ובלא"ה נראה דאטו העד המכחיש אף דנימא דלפטור א"י לפטור אטו פסול הוא דאמרינן דמשקר רק דגזירת הכתוב היא דאין עד המסייע יכול לפעול שום פעולה רק לחייב שבועה אבל מכל מקום אין עליו שם פסול וקרוב ועוד ממנ"פ אם אמרינן דמשקר א"כ גם העד המחייב יש לו ריעותא זו דדלמא משקר ואם אמרינן דאינו משקר רק דגזירת הכתוב אין ע"א נאמן בודאי מהראוי שיפטור להבע"ד מהשבועה ולכך יוכל לפטור משבועה ומקרי עד אחד בהכחשה אבל לענין שיוכל לפטור לא מקרי העד הפוטר עד בהכחשה ומיושב כל קושיות הש"ש וז"ב ודו"ק. והנה בהא דאמרו בסוטה דף ל"א ע"ב כיון דמדאורייתא ע"א מהימן אידך היכי מצי מכחיש ליה ואמר עולא דלא היתה שותה תנן ור"ח מחלק בין בבת אחת בין בזה אחר זה והקשו בתוס' ד"ה כאן דהכא משמע כיון שנתקבל עדות של הראשון אף שלא הורו ב"ד כן ולא עשו מעשה עפ"י עדותן אפ"ה אין עד האחרון מהימן נגד הראשון והרי ביבמות דף קט"ז מוקי דוקא דהתירה להנשא הוא דאין האחרון נאמן. ולפענ"ד נראה דשאני הך דעד טומאה מעד מיתה דעד מיתה כל דלא התירוה להנשא א"כ לא אחשביה לעד הראשון ויכול עד האחרון להכחישו אבל בעד טומאה כיון דלאחר קינוי וסתירה התורה עשתה ספק כודאי ואמרינן דודאי נטמאת רק דהשתיה היתה יכולה לברר אבל טרם ששתתה אמרינן דודאי טמאה וא"כ כל שהיה עד אחד ואמר שנטמאת ולא היתה שותה א"כ נעשה כודאי אף שלא הורו ב"ד על ידו ולא נעשה שום מעשה דאין לך דבר ברור כזה ולכך לא היתה שותה ול"מ ע"א המכחישו:

4ובזה מיושב היטב מה שהקשו התוס' דמה דחקו לעולא להגיה לא היתה שותה לוקי בבת אחת ובודאי מהימן להכחישו. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דעולא משמע ליה דכאן אף בבת אחת הראשון מהימן יותר דהראשון הוא ודאי והשני אינו רק עד ואינו ודאי שלא נטמאת וז"ב כשמש. ובלא"ה נראה דכאן לא שייך שלא נגמר הדבר דכל שהעד מעיד שנטמא לא היתה שותה וכבר נגמר הדבר ובשלמא בעד מיתה צריך הב"ד שיעיינו בזה אם אמת הדברים וגם לעיין באיזה לשון אמר וכדומה אבל כאן כל שמעיד שנטמאת לאחר קינוי וסתירה נאמן וא"צ לגמור הדברים וגם אם נימא דעד טומאה בודאי לא צריך לדרישה וחקירה דהא מפסיד הכתובה ודמי לד"מ דאין צריך דרישה וחקיר' ולכך כל שהעיד נגמר עדותו ואין צריך להוראת ב"ד אבל בעד מיתה איכא מ"ד דצריך דרישה וחקירה דעיקר עדותו לענין נישואין וגם צריך ב"ד שיתירוה כדין נשאת עפ"י עד אחד דצריכה רשות ב"ד ולכך ע"א אינו נאמן כל שלא הורו על פיו ודו"ק היטב ועיין ש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ד:

5עוד היה נראה לי דבר חדש דהנה בטעם דאין ע"א נאמן לכל עון ולכל חטאת נראה לפענ"ד אף שהוא גזירת הכתוב ולא דרשינן טעמא דקרא אבל מכל מקום מה שאינו סותר להדין דרשינן ולפענ"ד דבאמת שני עדים נמי היה מקום לחוש שמא משקרים ורק כיון דאין יכולים לכוין זה לזה כאחד וכמ"ש התוס' דלכך לא שייך מגו בשנים וכיון דמה"ת צריך דרישה וחקירה א"כ התורה גזרה בחכמתה דכל שנמצאו עדותן מכוון בדרישה וחקירה בלי ספק האמת בפיהם ולא נוכל לעשות יותר ולכך בעד אחד חששה שמא ימלא פיו שקרים ע"כ לא האמינה לו לשום דבר רק לשבועה כי השבועה מברר הדברים ואין בו שום ענין הוצאה מרשות לרשות וז"ב בטעמו. ולפ"ז לכך באיסורין ע"א נאמן דכיון דבאיסורין א"צ דרישה וחקירה ולא הגדה בב"ד וא"כ גם בשנים מקום לומר שמא משקרים ואפ"ה האמינה אותם התורה מטעם חזקת כשרותן של עדים דחזקה אין אדם חוטא ולא לו וא"כ ה"ה ע"א נמי דאין נ"מ בזה בין עד אחד לשנים ולפ"ז בעד אחד בהכחשה דחזינן דיש הכחשה ביניהם ואחד משקר בודאי א"כ שפיר כתב בשיטה מקובצת דעכ"פ אין ע"א נאמן ואין לומר דמ"ש ע"א משנים דלא צריך דרישה וחקירה דהא במקום שהדין מרומה אף לדידן דא"צ דרישה וחקירה בד"מ מכל מקום בדין מרומה בעי וא"כ בשנים המכחישים לשנים היה צריך דרישה וחקירה וגם עכ"פ באיסורין לא היו נאמנים לאסור ולמה יהיה עד אחד נאמן יותר וז"ב כשמש ולפ"ז זהו לענין שיחייב שבועה אבל לפטור עכ"פ ספק הוה ופוטר מספק עכ"פ ומיושב כל קושיות השב שמעתא שם ודו"ק. והנה שיטת הנימוק"י בשם הריטב"א דהא דאמרינן דראשון נאמן כשנים הוא דוקא בעדות שבערוה דבעי שיהיה כשנים דע"א אינו נאמן אבל בשאר איסורים דא"צ העד שיהיה נאמן כשנים אין הראשון נאמן יותר מהאחרון והש"ך ביו"ד סי' קכ"ז כתב שמדברי הפוסקים לא נראה כן והביא ראיה מהא דאמרו גבי עגלה ערופה דעד האומר ראיתי ההורג דהוא כשנים ע"ש. וראיתי בשב שמעתתא שם פכ"א שכתב דש"ה דגלי קרא דלא נודע מי הכהו ע"ש ולא נודע דבריו באמת דהאמינה תורה לע"א מקרא אבל לא דנחשב כשנים ולמה יהיה נאמן ועיין ברמב"ם פ"ה מעדות ה"ב דחשוב שני מקומות שהאמינה תורה ע"א בסוטה ועגלה ערופה הרי דחשיב מה דנאמן ע"א אבל לא דנחשב כשנים ואולי יאמר הש"ש דאדרבה כיון שהשוה הרמב"ם עד סוטה ועגלה ערופה מכלל דע"א האמינוהו כשנים כמו עד סוטה אבל גם זה דחוק דאכתי טעמא בעי וגם מ"ש עוד דמה שאמר השני לא ראיתי זה הוא הכחשה ואינו שום עדות ובכה"ג ודאי הראשון נאמן. הנה מצד הסברא לא מסתבר וגם קשה דא"כ גם בבת אחת יהיה נאמן הראשון. ולפענ"ד נראה כיון דהאמינה התורה עד אחד בעגלה ערופה א"כ אותו עד לא חייב בעגלה ערופה שהרי בעינן ולא נודע מי הכהו וכאן נודע וא"כ גם לנו הוה כידיעה בלי ראיה דכל שהעד מעיד ונאמן הוה כנודע לנו מי הכהו וא"כ בשעה שהעיד לא קרינא ביה ולא נודע מי הכהו דהא נודע וא"כ אף כשבא עד והכחישו כבר נודע מי הכהו אף שנתעלם אח"כ אינו חייב בעגלה ערופה וז"ב כשמש לפענ"ד ועיין תומים סי' פ"ז ס"ק ה'. והנה בהא דכתבו התוס' בב"מ דף ג' דמנ"ל דכופר הכל פטור ואין לומר מדאיצטריך עד אחד דזה אינו דיש לומר דאצטריך במקום שמחייבו עפ"י עד כגון שטענו בספק ע"פ עד והנה שמעתי בשם הרב המאוה"ג החסיד הקדוש מוה' משה ליב ז"ל אבד"ק סאסיב שהקשה דהא אצטריך ע"א דאל"כ מנין דעד המסייע פוטר דהא לא נלמד רק אם ע"א יכול לחייב מכ"ש לפטור ואם לא היה כתוב ע"א לא ידענו זאת. ולפענ"ד לק"מ דהכי קושית התוס' דאם נימא דכופר הכל חייב שוב יקשה מה הועילה התורה במ"ש לנו דע"א זוקק לשבועה דסוף סוף היאך עד המסייע פוטר הא לא שייך ק"ו שכתב המהר"ם מרוטנבערק דאיזה כח מרובה המחזיק או המחייב ואם יכול לחייב מכ"ש לפטור ואם נימא דכופר הכל חייב א"כ לא הועילה התורה במה שכתבה דע"א מחייב שבועה דלענין חיוב בלא"ה יכול לחייב משום דכופר הכל חייב ולפטור לא נודע דליכא ק"ו דבשלמא לחייב לא גרע מכופר הכל משא"כ לפטור וכיון דב"כ וב"כ לא נדע עד המסייע א"כ למה כתבה התורה להא דמחייב ולא כתבה בפירוש דעד יכול לפטור דזה רבותא יותר מהחיוב. ובזה יש ליישב קושית המהר"ם שי"ף ז"ל דאצטריך ע"א במקום שא"י להעיז דכ"ה פטור. ולפמ"ש אתי שפיר דאכתי יקשה כיון דעכ"פ במקום שיכול להעיז חייב כופר הכל א"כ עכ"פ ע"א שמחייב שבועה אף במקום שאין יכול להעיז אין רבותא כ"כ דהא חזינן דמעיז ומעיז דהא יש ע"א ג"כ וא"כ אכתי לא נדע אם יכול לפטור ולמה לא כתוב בהדיא דיכול לפטור ולזה תירצו דאצטריך עד אחד במקום שטענו בספק עפ"י עד וממילא נדע כח המסייע דפוטר דהרי לענין טוענו בספק יש לו חזקה דאין אדם מעיז ואפ"ה יכול לחייב אף שזה טוענו בספק מכ"ש לפטור. ובזה מיושב קושית הגאון החריף מו"ה משלם ז"ל דאכתי לא הועילה תורה בע"א דיכול לשלם לו ואח"כ יתבענו שפרע לו שלא כדין ואף דיהיה לזה עד המסייע הא כיון שטענו בספק יהיה מחושואי"ל משלם ול"מ עד המסייע לפטור. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ איצטריך ע"א כדי לדעת דעד המסייע פוטר וא"כ עכ"פ אצטריך ע"א אם לא ירצה לשלם לו וגם לענין עד המסייע ולכך כתבה תורה עד המחייב ולא כתבה עד המסייע דמזה לא נוכל לדעת אם יוכל לחייב בטוענו בספק דכח המסייע יותר טוב מכח המחייב וכמ"ש המהר"ם מרטענבורק ז"ל. והנה שמעתי בשם שארי הגאון מו"ה שמואל ז"ל אבד"ק פוזנא וכמדומה שכן ראיתי בספרו ב"ש אחרון שהקשה ג"כ על התוס' דאיך נדע עד המסייע וכתב דכן הקשו התוס' דלמה לא כתבה התורה עד המסייע בפירוש וע"א המחייב לא אצטריך דבלא"ה חייב. אך לפ"ז הקשה לשיטת הש"ך בחו"מ סי' פ"ז דחולק על תה"ד וס"ל דאם יש עד המסייע ועד המחייב אוקי עד לגבי עד וחייב שבועה ולפ"ז קשה דאצטריך ע"א דאם יכול לחייב הוה עד לגבי עד אבל אם יכתוב רק עד המסייע דפוטר אבל עד המחייב לא יכתוב אז כשיהיה עד המסייע יפטור אף שיש עד המחייב דהא לא גלתה התורה כלל דיש לו כח לעד לחייב והיא קושיא נפלאה. ומזה הביא סייעתא לתה"ד. ולפמ"ש לק"מ דגם כעת דכתב עד המחייב ג"כ העד המסייע נאמן יותר דהא כל הטעם דאמרינן אוקי עד להדי עד משום דשניהם האמינה תורה אם כשנים או כאחד ושייך לומר אוקי עד לגבי עד ולפ"ז אם עד המחייב לא אצטריך דבלא"ה חייב דכופר הכל חייב אף דהאמינה תורה לעד המחייב מכל מקום אין כחו גדול כ"כ דהא גם בלי ע"א במקום שיכול להעיז חייב מכ"ש כשיש ע"א אף שא"י להעיז מ"מ אין כ"כ גדול כח העד המחייב וא"כ עד המסייע יש לו כח יותר ולא הועילה התורה בזה דאף שכתבה לעד המחייב מכל מקום עד המסייע גדול כחו וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשיתי דלמא אצטריך ע"א לענין נסכא דרבי אבא דאי לאו ע"א היה נשבע אין חטפתי ודידי חטפתי משא"כ כשכתבה תורה ע"א וכבר נדפסה במפרשי הים בב"ק פרק מרובה אות ל"ו. וזכורני שהקשיתי זאת להגאון החריף מו"ה הירץ סחסטאב ראב"ד פה"ק לבוב ת"ה והוטב בעיניו ואמר שכן הוקשה גם לו. ולפמ"ש אתי שפיר דהתוס' הקשו בב"ב דף ל"ד ליהמן במגו וישבע וכתבו בשם ריב"ם דכל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים כ"ז שלא ישבע להכחיש עדותו ע"ש ולפ"ז אם כ"ה חייב בלא"ה א"כ עכ"פ לא צריך כ"כ נאמנות לעד המחייב ושוב לא הוה כשנים וא"כ שוב לא יהיה מחויב שבועה וא"י לשבע משלם דהא יהיה נאמן במגו כקושית התוס' ודו"ק היטב:

6והנה בשיטה שם מביא בשם התשב"ץ שהקשה על הר"ן דלדבריו הו"ל לפריך דמשכחת לה בזה אחר זה כגון שאחד העיד שחטף והלה אומר אין חטפי ודידי חטפי והו"ל נסכא דרבי אבא ואח"כ בא עד והעיד שחטף ודידיה חטף ופטרוהו משבועה ואי עד אינו נאמן לפטור משבועה א"כ מה ששילם שילם ואף אם לא שילם כל שהעיד כדברי הנתבע שוב פוטר משבועה אף שהוא בב"א כיון שאינו מכחיש עדותו של ראשון רק דמשוי לסהדותיה כמאן דליתא ובזה לא שייך טעם הר"ן דהוי הכחשה שהרי אינו מכחישו כלל ע"ש. ואני בעניי נראה לפענ"ד דל"ק וגוף דינו ליתא לפענ"ד דכל שהעד מעיד שחטף והרי כל כחו שמחייב ממון הוא משום דחזקה כל מה שביד האדם הוא שלו והו"ל כגזלן וא"כ שוב לא נאמן העד לומר ששלו חטף דאין ע"א נאמן נגד החזקה אף שנאמן נגד הרוב היינו משום שמברר המיעוט מתוך הרוב והרי יש מיעוט בעולם אבל כל דהוה חזקה לא נשאר דבר אף מיעוט ליכא ואין עד אחד נאמן נגד החזקה וכבר ביארתי הדברים באורך בתשובה אחת דבזה עדיף חזקה מהרוב וא"כ שוב לא שייך לומר דיהיה נאמן דדידיה הוה דהא הוא נגד החזקה דהוא חטף ואדרבא ע"י העד השני שאומר שחטף הו"ל כשנים שחטף ושוב לא היה נאמן לומר לא חטפתי ומה שאומר העד שדידיה חטף אינו נאמן נגד החזקה והו"ל כעין דאמרינן תרוייהו באשת איש קא מסהדי והאי דאמר נתגרשה הו"ל כחד וה"ה בזה כנלפענ"ד ברור. ולכאורה רציתי לומר דהתשב"ץ לשיטתו דפוסק גבי מקוה כהרשב"א דעד אחד נאמן גם במקום חזקה ועיין ביו"ד סי' ר"א שם מובא דברי התשב"ץ אלו אבל לפענ"ד גם אם נימא דע"א נאמן במקום החזקה כאן שיש עד שחטף וא"כ הו"ל שנים ואינו נאמן לומר שדידיה חטף וא"ל כיון דבב"א אמר דחטף ודידיה חטף נאמן דזה אינו דכל דאומר חטף הרי מסייע לעד הראשון דהו"ל כגזלן והו"ל חד לגבי שנים במה שאומר דידיה חטף ואף דיש לחלק מהך דתרווייהו באשת איש קא מסהדי דשם מעידים בבירור שהיא א"א וכאן אין מעידין רק שחטף רק דמכח חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו הו"ל גזלן מכל מקום מה בכך סוף סוף שני עדים מעידים שחטף ומעידים על חזקה ושוב אינו נאמן אחד מהם לחזור ולומר שלא כנגד החזקה ואף אם נימא דזה השני אינו מעיד על החטיפה רק שמכיר שהוא שלו ונמצא דלא אתחזיק הגזילה רק בע"א וכל שיש עד בהכחשה שוב אם נימא כהרשב"א יכול להכחיש מה שהחזיק העד וגם אם נימא כמ"ש בתשובת מיימוני דע"א במקום חזקה היא שגם לפי דברי העד היא ג"כ חזקה קמייתא שהוא כן אלא שעד מעיד שעכשיו נשתנה הא אם לפי דברי העד מעולם לא היה בחזקה זו שוב נאמן וא"כ גם כאן כל שהעד מעיד ששלו חטף מעולם לא היה בחזקת גזלן בחטיפה ומכחיש להעד שהחזיק שהוא גזלן ע"י החטיפה מ"מ כיון שגם זה הנתבע הודה שחטף וכבר נתחייב עפ"י העד לשלם וע"כ דהחזקנו הדברים שחטף בדרך גזילה פשיטא דאין העד השני נאמן לסתור החזקה ומה שנגמר בב"ד שזה היה גזלן וע"כ לק"מ קושית התשב"ץ ודו"ק היטב. ובגוף הענין דחידש ר"א בנסכא דהו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם והיינו דלא יוכל לשבע להכחיש את העד במה שטוען נראה לפענ"ד דהסברה הוא דמה דחייב שבועה בע"א הוא על מה שטוען העד וכדאמרו בב"מ דף ג' שכן על מה שהוא מעיד הוא נשבע ובשיטה מקובצת מצאתי שם בשם הר"י מג"ש דאם אדם נשבע נגד עד וגם כשמגלגל עליו ע"י עד צ"ל השבועה בלשון זה שאין אצלו כלום ממה שהעיד עליו העד ולא ישבע סתם שאין לו אצלו כלום שזה שבועת היסת ולא לשון שבועת ע"א. ודקדוק זה יצא לו ממ"ש שעל מה שהוא מעיד הוא נשבע ע"ש. ולפ"ז כל שבועת ע"א הוא על מה שהוא מעיד הוא נשבע וא"כ כל שאינו יכול לשבע על מה שמעיד לא חשוב שבועת עד אחד וזה יצא לו ממ"ש אבל קם הוא לשבועה דהיינו על מה שהוא מעיד הוא נשבע. ובזה נראה לפענ"ד לכוין בקושית התוס' שהקשו דמנ"ל דכופר הכל פטור בבנו היכא דמעיז וכתבו דאי"ל מדאצטריך עד אחד וכבר כתבתי למעלה דק"ל הא נ"מ לנסכא דר"א. ולפמ"ש אתי שפיר דכל ענין נסכא דרבי אבא הוא משום ששבועת עד אחד הוא על מה שמעיד נשבע וזה כשהשבועה באה מכח שהע"א מחייבו אבל אם נימא דכופר הכל חייב שבועה א"כ השבועה לא באה מכח עד אחד וא"כ אין משונה נוסח השבועה ויכול לשבע שאין לו אצלו כלום כמו שנשבע על כופר הכל כשטענו בב"ד דהא לא גלתה התורה חידוש במה שהעד משביעו וא"כ שוב לא שייך ענין נסכא דרבי אבא דמה בכך שאינו נשבע על מה שמעיד סוף סוף טוען שדידיה חטף ופטור דהו"ל כופר הכל. ובזה יש ליישב גם קושית המהר"ם שי"ף הנ"ל דלמא אצטריך עד אחד במקום שא"י להעיז וכן מצאתי בשיטה בב"מ שם דהקשו כן ולפמ"ש יש ליישב דעיקר הקושיא דלמה לי עד דהיינו שישבע מכח העד והיינו על מה שמעיד ויצטרך לשבע שאינו כמו שהעיד העד הא יוכל לשבע דאינו חייב כלום דגם כופר הכל במקום שיכול להעיז חייב לשבע שאין לו כלום ואף דבמקום שא"י להעיז פטרו התורה אבל כל דיש ע"א ואתרע החזקה דראינו שיש עד שאומר כדברי התובע ואפ"ה מעיז וא"כ עכ"פ השבועה אינו מכח העד דגם התובע היה יכול לחייבו שבועה כל דידענו דהיה יכול להעיז. ויש להמתיק הדברים דבאמת אם נימא דכופר הכל פטור מכח דאין אדם מעיז יקשה למה ע"א מחייב שבועה והא הוא נגד החזקה ואין עד נאמן נגד החזקה וצריך לומר דזה שאין אדם מעיז אינו ברור ויש אנשים שיכולים להעיז רק שעפ"י רוב אין אדם יכול להעיז וא"כ הע"א הוה כמברר המיעוט מתוך הרוב שזה מהמיעוט המעיזים וא"כ שוב אינו בא מכח ע"א רק מכח שזה מגלה שהוא מהמעיזים וע"ז תירצו דמשכחת לה בטוענו בספק עפ"י עד וא"כ עיקר השבועה בא מכח העד ודו"ק היטב. ודרך אגב ארשום מ"ש הב"ש סי' צ"ו ס"ק כ"ז במ"ש לדחות דברי המהרש"ל דכל שאינו מכחיש העד אינו נאמן נגד העד וכוונתו למ"ש הריב"ם בתוס' בב"ב דף ל"ד דע"א הוה כשנים כל שאינו מכחיש אותו. ואני בעניי לא זכיתי להבין דש"ה דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ואם כן אם היו שנים אומרים שחטף לא היה נאמן לומר דידי חטפתי א"כ גם ע"א הוה כשנים כל שאינו מכחיש אותו בעיקר דבריו לומר לא חטפתי אבל כאן אף אם היו שנים האומרים דפרע לה כתובתה היתה יכולה לטעון היה לי שתי כתובות וניהו דהוה ל"ש אבל היתה נאמנת בשבועת היסת וא"כ גם דברי המהרש"ל צ"ע דל"ש ש"ד כלל בזה ובכאן לא שייך כלל ענין דצריך לשבע נגד העד דדוקא כשמכחיש להעד צריך שבועה ואם מודה קצת לדברי העד וסותר קצת עדותו בזה שייך נסכא דר' אבא וכאן לא שייך זאת דהעד מעיד שנפרעת כתובתה וגם היא טוענת כך רק שטענה שיש לה שתי כתובות ובכה"ג לא הצריכה התורה כלל שבועה נגד העד ודברי הב"ש צע"ג ועיין בהפלאה בק"א מ"ש שם על הב"ש וגם לפי דבריו שדברי הב"ש אינם שני תירוצים רק צירוף מלתא דל"ש עם שאינו מכחיש העד אבל גם שניהם לא יתכנו וכמ"ש ודו"ק:

7והנה בהיותי בשנת תרט"ז בכפר טריסקאוויטץ כ"א סיון מצאתי דבר נפלא ברמב"ן בשטמ"ק כתובות דף כ"ג ע"ב בהא דאמרו דחברתה משתריא אפומא דע"א והקשה הרמב"ן הא היא כבר אמרה שטמאה אני וחברתי וכל מקום שהאמינה תורה לעד אחד הרי הוא כשנים וכי אתי ע"א מה הוה ורצה הרמב"ן לחדש וז"ל ולי נראה דאשה לגבי עד כשר לאו הכחשה היא דבשלמא בעד כשר דחזי לאצטרופי מכחיש אלא באשה דטומאה ובלא מת לאו הכחשה דכלום הוא אלא לגבי אשה אחרת וצ"ע. ושוב מצאתי פירכא לזה מן הירושלמי וכתבתי פ' האשה שלום משם למדתי שהאיש והאשה שוין בהכחשה עכ"ל הזהב וכ"כ הריטב"א והרא"ה שם דאין נ"מ לגבי הכחשה בין איש ואשה. והנה לפי שדברי הרמב"ן הם דברים חדשים ודבר גדול דיבר אמרתי לברר הדברים הנה הרמב"ן האיר עינינו דעד אחד כשר יש לו מעלה טפי מעד פסול אף במקום שע"א בלבד די משום דע"א כשר חזי לאצטרופי לעד אחד ויהיו שני עדים משא"כ בפסול. ולפענ"ד להוסיף ולברר הדברים דלפענ"ד ענין ע"א דהתורה אמרה לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת ואינו קם רק לשבועה הוא כמו דחצי שיעור בכל איסורים דאסור מטעם דחזי לאצטרופי לשיעור שלם ה"ה ע"א דהתורה האמינה לשני עדים וזהו השיעור שלם לענין עדות ונאמן אף נגד מאה ואלף והרי הם כתרי ותרי וא"כ ע"א דהוה חצי עדות דהוא דומה לחצי שיעור גם כן הוה הדין כמו כל חצי שיעור דאיסור דאינו רק איסור ואין בו מלקות וכרת וכדומה רק איסור בלבד ה"ה בע"א דהוה חצי שיעור דחזי לאצטרופי ג"כ אינו קם לממון ולמלקות ומכ"ש מיתה רק לענין שבועה בלבד ולענין זה אמרינן דחזי לאצטרופי ולכך בעד אחד נגד שנים המכחישים אינו כלום דהא לא שייך חזי לאצטרופי דאף אם יצטרף עם שני ואף עם אלף יהיו שנים נגד שנים וא"כ לכך לא חשוב כלום נגד שנים דלא שייך חזי לאצטרופי וז"ב. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב מ"ש הרמב"ם בהלכות עדות דע"א לשבועה בעי שיהיה עד כשר ולא נודע טעמו ומקורו. ולפענ"ד נראה דאם יהיה פסול לא שייך חזי לאצטרופי דעד פסול עם כשר לא יוכל להצטרף ואדרבא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול ואף באופן דאינו פוסל עכ"פ אינו חזי לאצטרופי ולכך אינו מחייב שבועה וזהו ענין דאמרו כל מקום ששנים מחייבים ממון עד א' מחייב שבועה והיינו דע"א הוה חצי שיעור ושני עדים הם שיעור שלם. אברא דלכאורה לא שייך חזי לאצטרופי דהא לא ראו כאחת. אמנם באמת קי"ל דאף בלא ראו כאחת מצטרפים וא"כ חזי לאצטרופי ואף בלא ראה רק אחד שייך חזי לאצטרופי דהרי שני הלוואות מצטרפים וכריב"ק ור"נ. ובזה מיושב קושית הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב דאם בעי עדות שאילה"ז בד"מ א"כ היאך מצטרפים שני הלוואות דיכול הראשון לומר אנא לחיובי שבועה קא אתינא ולפמ"ש אתי שפיר דכל חיוב השבועה היא רק משום דמצטרפים דאל"כ לא שייך חזי לאצטרופי. ובזה נראה לפענ"ד הא דנחלקו ר"י ורבי במכות דף וא"ו דר"י ס"ל דבד"מ לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול ופירשו התוס' משום דעד אחד עכ"פ יכול לחייב שבועה וצ"ב דא"כ מ"ט דרבי. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דלא חזי לאצטרופי דהא נמצא אחד מהם קרוב או פסול שוב א"י לחייב שבועה ודו"ק:

8ומעתה יש ליישב קושית הרמב"ן והרא"ה דבאמת יש לומר דער כשר אלים מעד פסול אך זה באם בעינן תורת עדות אבל בעדות אשה ועד מיתה דעיקר אנו דנין אם אינו משקר וא"כ כל שמחשבינן אותו לשקר מה יועיל מה שחזי לאצטרופי הא בודאי לא יצטרף דהא הוא שקר וגם מה מעליותא דהא סגי בעד אחד וזהו לפענ"ד הענין דכל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים והיינו דשם ע"א הוה שיעור שלם וא"כ הוה כמו שנים במקום דבעי שנים. ובזה יש לומר דגם במקום דל"צ שיהיה נאמן כשנים ג"כ הוה כשנים ועיין ש"ך י"ד סי' קכ"ז מה שהאריך בזה ובב"ש סי' מ"ז ובכמה מקומות. ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק היטב כי היא הערה נכונה לפענ"ד וראה זה חדש הוא. והנה נסתפקתי דבר חדש במ"ש הרמב"ם דאיסור בעד אחד הוחזק כיצד כגון שאמר ע"א שזו חלב כליות ואח"כ אכלו אחד הרי זה חייב מלקות ומיתה עי"ז איך הדין אם באו שנים אח"כ ואמרו דשקר הגיד שלא היה חלב כליות אי אמרינן כיון דשנים מכחישים אחד נאמנים או דלמא כל דכבר האמינוהו כשנים שוב הו"ל תרי ותרי ואינם נאמנים והו"ל ספק. ולפענ"ד דעת תורה ודעת נוטה דאין שנים מכחישים אף שזה ע"א דהא כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים והרי כאן לענין איסור כבר האמינוהו כשנים ותדע שכן הוא דאל"כ אמאי יהיה נאמן ע"א לסקול על ידו הא יש לחוש דלמא יבואו עדים ויזומו אח"כ אותו שלא היה חלב כלל והרי דרכי' דרכי נועם וכה"ג הקשו אם מועיל אמתלא היאך יהיה לוקה וה"ה כאן וע"כ דכל שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים וכבר נאמן בעדותו ואתחזק עדותו. אך לפענ"ד נראה דזה דוקא אם היה עכ"פ עד כשר רק דהחסרון היה מצד שלא היה רק עד אחד שפיר אמרינן דאף שיבואו שנים אח"כ ויכחישו אותו לא יהי' נאמנים אבל במקום שנאמן אב או אשה כמו את בתי קדשתי או החי' נאמנת ובכה"ג כל שיבאו עדים ויכחישו שוב לא יהיה נאמן ובזה יתיישב היטב קושית הר"ן הובא בב"ש ס"ק סמ"ך וקושית הפ"י דף ס"ג במה דאמרו דאינו נאמן לסקול על ידו והקשה דהא איסור בע"א הוחזק ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. ולפענ"ד ראיה ברורה למה שחדשתי דכל שכבר הוחזק האיסור בע"א אין נאמנים השנים דהרי ביבמות דף פ"ח אמרו מי דמי התם אפילו אתי בי מאה לא מהמני ואם איתא לקשי מאיסור בע"א הוחזק וכי אתו בי תרי מהמני ע"כ דע"א לא מהימן באתחזק דאל"כ אכתי יקשה היאך נאמן בכה"ג השנים ומיהו יש לדחות משם ודו"ק:

9ודרך אגב אזכור מה דהגיד לי הרב החריף מו"ה חיים וואלף נ"י בעש"ק מטות מסעי שנת תרי"ז במה שהראה לו הרב הגאון הצדיק מו"ה יוסף באב"ד נ"י אבד"ק סניטין במה שנסתפק הקצה"ח בסי' ל"ח אם שייך בע"א דין הזמה והראה הוא דברי הרמב"ם פכ"ב מעדות דבעידי קינוי וסתירה ואח"כ בא עד אחד ואמר שזינתה והוזם אח"כ משלם לה כתובתה הרי דבע"א שייך הזמה ואני אמרתי דאין זה ראיה דכל הטעם דע"א לא שייך בהזמה הוא משום דהזמה לא כתיב רק בשני עדים ובתשובה הראיתי דלפמ"ש הרמב"ן במלחמות דכל דל"ש אשר הרשיעו הצדיק אינו שייך בהזמה וכמ"ש הנו"ב בהדיא מהד"ק סי' ע"ב בחלק אהע"ז לענין ע"א דלא שייך הזמה וזה דוקא בעד אחד שבא רק לשבועה רק שע"י שלא יכול לשבע היה מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם א"כ לא בא עיקרו לממון והתורה לא האמינו לגבי ממון אבל אחר קינוי וסתירה דהתורה האמינה לעד אחד שאומר שזינתה משום רגלים לדבר והו"ל כשנים בזה פשיטא דשייך כאשר זמם וז"ב. ודרך אגב אזכיר מה שראיתי בתומים סי' נ"ח ס"ק ה' הביא בשם שו"ת פרח מ"א סי"ב בשני כתי עדים ששנים אומרים שפרע לו שטר זה ושנים אומרים סטראי אמרינן דאוקמי תרי נגד תרי והשטר בחזקתו ולא דמי לשנים אומרים פסולי עדות הם ושנים החתומים על השטר כת"י יוצא ממקום אחר דהו"ל תרי נגד תרי והלוה פטור משום דהתם אי מוקמינן תרי נגד תרי שוב אין כאן שטר והלוה פטור משא"כ בזה דהשטר בחזקתו והתומים השיג דהרי בכתובות דף כ' ד"ה ואוקי ממונא פירשו בשם רשב"א דמיירי בשובר ופטור הלוה דהו"ל תרי ותרי ולמה לא נימא דהשטר בחזקתו וא"כ מ"ש שובר או סטראי ע"ש. ואני אומר דדברי הפמ"א נכונים דשאני שובר או כת"י דנחלקו על גוף השטר אם הוא אמת או לא אבל כאן השטר אמת בין להני בין להני רק דנחלקו אם פרע השטר או על מלוה אחרת אבל בגוף השטר לא נמצא ריעותא וא"כ לכך מוקמינן השטר על חזקתו וז"ב כשמש. ויתכן יותר לפמ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ט"ו דבעד נגד עד אמרינן סליק והוה כמאן דליתא א"כ ה"ה בתרי נגד תרי אמרינן כמאן דליתא ובזה הארכתי בתשובה אחת ולא ידעתי מקומה במ"ש הפרח מ"א סי' פ"ב דאם שני עדים מסייעים לשליש ושני עדים מכחישים לשליש דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי והשליש נאמן והתומים סי' נ"ו ס"ק יו"ד תמה עליו דניהו דהשליש נאמן כשנים הרי יש עוד שנים ולו יהא דארבעה כנגד שנים הא שנים נאמנים כמאה והי"ל תרי לבהדי ארבעה והו"ל עדות מוכחשת ע"ש. ולפענ"ד דברי הפמ"א נכונים דהדבר תלוי בזה אי תרי נגד תרי הוה כמאן דליתנהו לעדים כלל או כמאן דאתנהו והו"ל עדות מוכחשת דאם נימא כמאן דאיתנהו והו"ל עדות מוכחשת אבל אי נימא כמאן דליתנהו וא"כ לא נשאר רק השליש והשליש נאמן וז"ב כשמש. ומעתה גם כאן בשלמא כשהן מכחישים עידי השטר או עדי השובר א"כ ממנ"פ בין אם הם כאיתנהו או כליתנהו בין כך ובין כך הרי אין כאן עדים כלל וליתא לשטר אבל לענין מה שנחלקו העדים אם פרע לשטר זה או לזה שבע"פ אם נימא כמאן דלתנהו שוב נשאר השטר בתוקפו ודו"ק היטב כי זה פלא. שוב ראיתי בסמ"ע סי' ע"א ס"ק ל"ד שכתב דאם שנים מעידים על שטר שהוא פרוע ושנים אומרים אינו פרוע דמוקמינן לשטרא אחזקתו ע"ש והוא מהאי טעמא שכתבתי דהני סהדי כמאן דליתא והשטר בחזקתיה ואף שהש"ך שם ס"ק ב' השיג ע"ז הא פשטת לשון הבה"ת משמע כהסמ"ע והש"ך נדחק אמנם גם לדברי הש"ך היינו דוקא שם דהשטר עומד לפרעון וא"כ יש ריעותא דעכ"פ שנים אמרו דהוא פרוע והשנים דאמרו לא פרע אטו באמת יכלו להעיד שלא זזה ידם והסמ"ע והש"ך שם מיירי בנתן לו נאמנות כבי תרי וא"כ בזה פשיטא דיש ריעותא בשטר דבאמת שאם מעידים בבירור שנפרע ורק דבע"ד יש לו נאמנות כשנים שהאמינו וא"כ שוב פשיטא דהשטר ריעותא יש בו אבל בשאר עדים המכחישים זה את זה פשיטא דהשטר בחזקתו ומהתימה על הש"ך שהשיג על הסמ"ע בעדים שבזה ודאי יש להצדיק דברי הש"ך ועיין קצה"ח סי' פ"ז שכתב על הש"ך שם שהש"ך סותר למ"ש בסי' ע"א וכוונתו להש"ך בס"ק ב' הנ"ל ולפענ"ד יש לחלק כמ"ש ודו"ק:

10ודרך אגב אזכיר מה שלמדתי אור ליום ג' חנוכה בחו"מ סי' ע"ה גבי לענין ע"א אי פוטר כשמסייע שהרא"ש פ"ק דב"מ מביא בשם מהר"ם מרוטנבערק דפוטר ולפענ"ד נראה דע"כ לא פוטר רק כשעד מעיד שלא לוה רק חמשים דלא הוחזק החיוב רק שמודה בחמשים ומביא ע"א כדבריו דאז נאמן ע"א אבל כל שהוחזק שחייב לו מנה ועד מעיד שפרע חמשים וגם הוא מודה בחמשים וחמשים שפרע לו דאז אין ע"א יכול לפטרו והטעם כמו דבעלמא אין ע"א נאמן נגד חזקה ה"ה בזה דנתחזק החיוב ומ"ש ר"ת גבי מוכר דיהיה נאמן כעד אחד היינו דשם ודאי אין אחד מוחזק יותר מחברו ושפיר נאמן המוכר לפטור משבועה דהמוכר בודאי נאמן דיש לו חזקת מ"ק ויוכל להעיד דמכר לכ"א חציו. ואם כנים אנחנו מיושבים כל קושיות הרא"ש בזה דבשומר דהו"ל איני יודע אם פרעתיך דנתחייב משעת שקיבל שמירה שוב אין עד אחד נאמן לפטרו ועיין ש"ך סי' רצ"א ודו"ק. ובזה מיושב גם קושית הסמ"ג הובא בב"י בבדה"ב בסי' ע"ה מהירושלמי ולפמ"ש שם בשומר מיירי וא"כ הו"ל א"י אם פרעתיך ודו"ק. וארשום כאן מ"ש הקצה"ח סי' ע"ה ס"ק ח' לענין מחוייב שבועה ואין יכול לשבע משלם אם יוכל לומר נזכרתי ורצה להביא ראיה ממלוה בשטר דיכול לומר נזכרתי אף דהו"ל חשוד ואין יכול לשבע ע"ש. ולפענ"ד אינו דומה דחמשין לא ידענא הו"ל מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם מה"ת וא"כ בדין הוא דלא יכול לטעון פרעתי משא"כ בחשוד דלא הוה רק מדרבנן כמ"ש הקצה"ח בעצמו שם ס"ק י"א ולכך יכול לטעון נזכרתי ובלא"ה שם יש לו שטר גמור רק שהוא מעצמו טען שמא א"כ כל שטען אח"כ נזכרתי פשיטא דהשטר נשאר בתקפו והא קא מסייעא ליה שטרא אבל מה ענינו לחמשין לא ידענא שנתחייב בבירור איך יכול לטעון נזכרתי ודו"ק. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דעד המסייע מהראוי לפטור משבועה כיון דהתורה חייבה שבועה עפ"י ע"א ממילא מהראוי שיפטור והטעם דהתורה כתבה עפ"י שנים עדים יקום דבר ומהראוי שיהיה העדים ראויים בין שיחייבו או שיפטרו ואם אינם יכולים רק לפטור או לחייב לבד אינם נקראים עדים יקום דבר כתיב וכאן הו"ל רק חצי דבר בלבד. ובזה פירשתי לשון רשב"ם בב"ב דף ל"א ע"ב שכתב בהדי סהדי שקרא למה לי ולא יעידו בשום עדות בעולם דאוקי ממונא אחזקתיה ולא תוציאנו מספק שמא העדים פסולים. ונשאלתי מהרב מוהר"פ קארפ נ"י הדיין שלי בשם אחד מלומדי למד דהדברים סותרים דבתחלה משמע דלא יעיד בשום עדות אף לפטור ולהחזיק ואילו בסוף דברי הרשב"ם משמע דדוקא להוציא אינם נאמנים אבל להחזיק נאמנים ואני הוספתי דבתוס' ב"ק דף ע"ב ד"ה אין מבואר בהדיא דלהחזיק נאמנים לר"ח וא"כ ראש דברי הרשב"ם תמוהים. ואמרתי בזה דכוונת הרשב"ם הוא כיון דהתורה אמרה עפ"י שנים עדים יקום דבר וא"כ מהראוי שיהי' העדים ראוים בין לפטור בין לחיוב באותו דברי העדות וכיון שהם אינם יכולים לחייב רק לפטור שוב לא נקראים בשם עדים יקום דבר והו"ל רק כחצי דבר ואינם נאמנים אף להחזיק כנלפענ"ד בכוונת הרשב"ם. ומעתה אני אומר דה"ה בע"א לענין שבועה צריך להיות בגדר עד שיכול לחייב כמו לפטור וכן להיפך ולכך ע"כ עד המסייע פוטר דאל"כ הו"ל חצי דבר דא"י לפטור משבועה ואולי יש לכוין זאת בסברתו של המהר"ם מרוטנבערג שכתב דאם זוקק לשבועה ק"ו שיפטור משבועה ובמקום אחר הבאתי קושיא ע"ז דמה ק"ו הוא זה דשבועה עדיף מעד אחד וא"כ אם מחייב שבועה יהיה הע"א נכחש מכח שבועתו ואיך מסייע לפטור מהשבועה מה שעדיף מע"א ולפמ"ש א"ש דבאמת הסברא פשוטה דהתורה שהאמינה לע"א מהראוי שיהיה נאמנותו באותו דבר כשנים וא"כ מה שנים צריכין שיהיו ראויים לחייב ולפטור ה"ה ע"א ולענין ממון אינו נאמן להוציא ואיך יוציא שבועה וע"כ שנאמן כשנים כ"ז שלא נשבע כמ"ש הריב"ם בתוס' ב"ב דף ל"ד וא"כ מכ"ש שראוי לפטור ודו"ק. אברא דלפ"ז מ"ש הש"ך בחו"מ סי' פ"ז דהיכא דהוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם א"י לפטור וקשה כיון דיכול לחייב היכא דהוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם כמו בנסכא דר' אבא או באומר חמשין לא ידענא ומהראוי שיפטור וצריך לומר כמ"ש המהר"ם מרוטנבורג בשו"ת מיימוני להלכות משפטים דבנסכא דר' אבא צ"ל דמתחלה בא ע"א ואמר שחטף והוא טען אין חטפתי ודידי חטפתי דאל"כ לא שייך שע"א יחייב ממון וא"כ ממילא להיפך ג"כ היכא דכבר בא לידי חיוב ממון לא שייך לחייבו מכח ע"א וז"ב ובזה מיושב קושית הקצה"ח סי' פ"ז שם ס"ק ט' ודו"ק ובזה יש ליישב מ"ש התוס' בב"מ דף ג' דאיצטריך עד אחד היכא שזה טוען א"י כמו טענו בספק עפ"י עד והקושיא מפורסמת בשם הגאון מו"ה משלם ז"ל דא"כ מה מועיל הע"א הא יחזור ויתבענו שנית ויהיה זה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם וא"י העד לפטרו ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דלחיוב שבועה א"צ הע"א א"כ ע"כ דמה שהאמינה לע"א אינו שוה לחיוב ולפטור וא"כ ממילא גם בנסכא דר' אבא יכול לחייב אף שזה טוען מתחלה דידי חטפתי דאף דאין עד בא לממון מכל מקום לשבועה זו כחו של עד דהא גם בלא עד צריך לשבע וע"כ דעד יש לו כח יותר ושוב ממילא גם לפטור יהיה נאמן. אמנם אי קשיא הא קשיא הא באמת צריך ע"א לענין נסכא דר' אבא וכבר נדפס במפה"י אך לפמ"ש המהר"ם מרוטנבערג לא שייך זאת דאינו בא רק לשבועה אבל לפמ"ש ע"כ דמחייב אף בטען העד תחלה א"כ הי' לתוס' לתרץ דע"ז אצטריך העד וצ"ע ודו"ק כי קצרתי:

11והנה בהא דאמרו כתובות דף כ' אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא ק"ל לפמ"ש דתרי ותרי היינו דמסלקינן העדים לגמרי וכאלו אין שם עדים כלל אמאי מועיל החזקה אבל אין זה קושיא דכל שהוא עתים שוטה לא מועיל מכירתו דאין לו חזקה כלל. אמנם בהא דאמר לעיל אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת מרא לכאורה היה קשה לי דהא שטר לא מקרי מוציא וכמ"ש המהרי"ט דמה"ט אמרינן מיגו להוציא בשטר דעכשיו אין מוציאין ממון ואני כתבתי במקום אחר דכעין זה מבואר בתוס' חולין דף צ"ו דלכך מוציאין השטר ע"י סימנים ועיין בים התלמוד דף צ"ח לענין קיום שטר שלא בפני בע"ד ולפ"ז גם כאן מהראוי לומר דתרי ותרי הוה השטר בחזקתו ואח"כ יוכל לגבות בו כיון דלענין השטר אין מוציאין תיכף ולפמ"ש אתי שפיר דהא הוה כמסלקינן העדים מכאן ומכאן ושוב אין כאן שטר כלל ולכך לא גבינן ביה והא דמועיל תפיסה הוא משום דאף בלא שטר אי תפס לא מפקינין מיניה ולפ"ז נראה דאם תפס בסהדי מפקינן מיניה דכאן כל שמסלקין העדות לא נשאר כלום ומגו אין לו והר"ן הביא שני שיטות בזה ולפענ"ד י"ל דתלוי בזה אי תרי ותרי הוה כמאן דאתנהו לתרווייהו או דמסלקינן לשניהם ודו"ק. והנה בשב שמעתא שמעתא וא"ו פ"ג כתב דע"א אינו נאמן אפילו ליכא חזקת ממון דהרי סימנים וסימנים וע"א יוכיח ושם לא שייך חזקת ממון ע"ש. לפענ"ד היה נראה דאין ראיה משם דבאמת לפי מה שנראה מבה"ת הא דעד אחד לא נאמן לגבי ממון דחיישינן שמא שכרוהו ולפ"ז באין חזקת ממון התורה האמינה לע"א. והנה הט"ז באהע"ז סי' י"ז חידש גבי ע"א בקטטה בהא דחייש הרמב"ם שמא שכרו הוא משום דדיבורא מקרי ואמר מעשה לא עבדי וכתבו התוס' בגיטין דף ס"ז דדיבור שע"י נגמר המעשה הוה כמעשה ולפ"ז בע"א בקטטה דיש לומר דסמך על מה שהיא דייקא שוב שפיר לא הוה רק דיבור בעלמא ולא על ידו נגמר המעשה ושפיר אמרינן שמא שכרו ע"ש ודפח"ח. ולפ"ז גם כאן יש לומר באמת באין חזקת ממון ואין העד מוציא ממון שפיר אמרינן דע"א מהימן דלא חיישינן שמא שכרו דדיבור דאית ביה מעשה לא חיישינן ושאני ממון להוציא דע"ז לא האמינה התורה ולפ"ז בסימנים דיש לומר דסמך על הסימנים שוב אין ע"א נאמן ודו"ק ולפמ"ש בגליון הש"ע בסי' רס"ז דלכך א"כ לשבע נגד העד דלא כרא"ש דיש לומר דבאמת שניהם אבדו וזה של אחר וא"כ אין העד משקר כלל ואינו מכחיש לעד וא"כ לא שייך דהעד יהיה נאמן:

12וראיתי בספר דברי חיים הנדפס מחדש בחלק אהע"ז סי' כ"א שהביא בשם הר"ן בחולין פג"ה דבאבידה נאמן הע"א לומר למי האבדה כיון שאין כאן חזקת ממון והרגיש בהך דע"א וסימנים יעו"ש ולפענ"ד המעיין בר"ן ימצא כי לא כוון הר"ן לזה דשם קאי שנאמן אחד לומר שמכיר שזה כלי של פלוני ע"י שיש לו טביעת עין כיון שאין הנאה ומזה הבין הוא דהכוונה דבאבידה לא שייך חזקת ממון אבל לפענ"ד הכוונה פשוטה דשם לא מתורת עד הוא רק דבאמת טביעת עין עדיף מסימנים והרי בנותן הבע"ד בעצמו סימן נאמן אם מן התורה או מדרבנן רק דבטביעת עין א"נ דחיישינן דמשקר אבל באחר דכל דאין לו הנאה ל"ח דמשקר ועשה קנוניא ולפ"ז כיון דנתן טביעת עין הוה כסימנים וא"צ להאמינו מתורת ע"א וכל דהוא אחר לא חיישינן כמו דלא חיישינן בצורבא מרבנן לגבי טביעת עין וה"ה לאחר לא חשו חז"ל שישקר אבל לא בתורת עדות. והנה באמת גוף הענין דבאחר ל"ש חזקת ממון לפענ"ד זה דוקא לגבי מי שנותן סימנים אבל בסימנים וסימנים א"כ הוה המוצא כמי שתופס בחזקת שניהם וא"כ שפיר הע"א הוה כמוציא ונסתר ראיית הש"ש ועיין תוס' ב"מ דף ב' ד"ה ויחלוקו ודו"ק:

13והנה במ"ש למעלה אי שייך בע"א דין הזמה כעת נראה לי לבאר בזה דברי הש"ס בב"ב דף ל"ד מי דמי התם סהדי לאורעי קאתו כי אתו אחריני בהדייהו מפקינן לה מיניה הכא לסיועי קאתו כי אתי אחרינא מוקמינן לה בידיה ועיין רשב"ם שנדחק דסוף סוף אמאי לא יהי' עדותו עדות. ולפענ"ד דהכוונה דלא שייך בו דין הזמה דיכול לומר אנא לטובה נתכוונתי ויש להוסיף בזה דהרי בהא דאמרינן דקי"ל כריב"ק דשומעין עדותו של זה היום ושל אחר למחר הקשו האחרונים דהא הו"ל עדות שאי"ל דיכול לומר לא ידעתי שיבא אחר ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב וכתבתי בתשובה דל"ק דע"א כ"ז שא"י לשבע כנגדו הו"ל כשנים כמ"ש הריב"ם בב"ב כאן ולפ"ז כל שמעיד האחד ג"כ א"כ עכ"פ א"י לשבע נגדו א"כ הו"ל ע"א כשנים ולפ"ז כאן להיפך דכל שהיה בא האחר היה מוקמינן השדה בידו ושוב הו"ל עדות שאאילה"ז ולא הוה עדות ודו"ק היטב. והנה במה דאמרו היינו נסכא דרבי אבא לכאורה תמוה דהא בקרקע לא שייך ש"ד ולא הוה מחוי"ש כלל וגם לפי המסקנא דמסיק בתרי שנים ולחד סהדא ולפירי כיון דתובע הקרקע עם הפירי לשיטת הרמב"ם לא שייך שבועה ועיין בסי' צ"ה ואף דיש לדחוק דלענין הפירי שכבר אכל הו"ל מטלטלי גמור ומעות קתבע אך מתחלת לשון הש"ס ודאי קשה וראיתי ברשב"ם ד"ה וי"ל הא הו"ל חוטף שכתב בזה"ל לשתבע דע"א קם לשבועה אפילו לא הוה קרקע. הנה הרגיש בזה ודחה כלאחר יד וצ"ע. והנה בהך דטעין מינך זבנתי ואכלית שני חזקה לכאורה יש לחייבו ע"פ הודאתו אף דאין כאן הודאה באתם עדי משום דזה נתחייב מתוך טענתו שרצה לזכות וכמ"ש רבינו יונה בטוש"ע חו"מ סי' קמ"ו סכ"ד וע"ש בסמ"ע ס"ק ס"ה ובט"ז ותומים סי' ע"ט ולפ"ז א"צ כאן למ"ש העד וצ"ע בזה: