שואל ומשיב מהדורא תליתאה א:ו

1שלום להרב המופלג החריף מו"ה דוב בעריש נ"י:

2מכתבו נכתב לי כעת וזה תוכן השאלה שלשה אנשים קנו עורות בשותפות ולא היה להם לשלם כל דמי המכירה והוכרחו ליתן משכון להמוכר על סך שני מאות ר"כ ובשעת נתינת המשכון לא היה רק שני שותפין מהשלשה הנ"ל רק שנתינת המשכון היה בידיעת השותף השלישי ג"כ וטען המוכר באשר שהקונים הנ"ל מחוייבים לו עיסקא משני מאות רייניש כסף הנ"ח הנ"ל לערך שלשים או ארבעים ר"כ והלכו שני שותפים הנ"ל עם המוכר לדון ונתפשרו עם המוכר ונתנו לו עפ"י פשר סך שמנה עשר ר"כ ועכשיו טוען השותף השלישי שלא היה עמהם בשעת נתינת המשכון ובשעת הפשר הנ"ל שזה המוכר בא בעלילה עליהם כי לא עשה הת"ע עם השני שותפים הנ"ל רק שהוכרחו לתת לו מחמת הטראטע שתפס המוכר משותף אחד משני שותפים הנ"ל ואין אחד תופס על חבירו וזה השותף שתפס הטראטע שלו טוען שתפיסת הטראטע לא הוה תפיסה שהיה לו עדים ע"ז שאין חייב לו כלום על הטראטע רק שתופס הטראטע על משכון וא"כ לא היה יכול לתבוע לו על הטראטע בדיניהם ע"כ:

3והנה אם האמת הדבר שלא עשה היתר עיסקא יפה כתב מעלתו שהדין עם השותף השלישי ומ"ש מעלתו כיון דבא בעלילה בעת שהי' השותפות השותף חייב לסייע בהפסד. לפענ"ד זה דוקא בבא בעלילה אבל כאן שיש איסור לתת ריבית בודאי אין השותף חייב כמבואר בסימן קע"ז שם לענין גניבה דיכול לומר איסורא לא ניחא לי דלקני ועיין בט"ז שם ובפרט דכאן היה הוא ג"כ עובר כשנותן ריבית. אמנם אם אינו ידוע שלא עשה היתר עיסקא לפענ"ד אף דאמרינן חזקה דלא שביק היתירא ואכיל איסורא כמבואר ביו"ד סימן קע"ז הנה הש"ך בסימן קס"ט האריך בזה בס"ק ע"ט ע"ש והניח בצ"ע. אמנם מבואר שם דאם המלוה בא להוציא מן הלוה נשבע ופטור ולפ"ז כאן מהשותף השלישי הוי כבא להוציא מידו ובכה"ג נאמן השותף השלישי שישבע ויפטר ואף שאינו יודע מ"מ הא השותף החתים על הטראטע טוען שאינו יודע אם היה היתר עיסקא וכיון שהוא טוען שמא אינו יכול להשביע כלל להשותף הג' כנלפענ"ד. ובאמת כאן לא שייך לומר דאין אדם משים עצמו רשע דזה אינו דהא השותף השלישי טוען שהוא לא היה בנתינת המשכון וא"כ לא עשה עצמו רשע וגם בלא"ה לא שייך חזקה דלא שביק היתירא נגד חזקת ממון של השותף השלישי והרי אין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש נגד החזקה ואף דיש לומר דחזקה דלא שביק הוא חזקה מכח סברא ובחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרוב ומועיל גם בממון כעין שכתבו דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו דמועיל אף בממון להוציא משום דהוה חזקה דאתיא מכח סברא ועיין בשו"ת תה"ד סימן ר"ז וסימן שמ"ט ובשו"ת מהרי"ק סימן ע"ב מכל מקום באמת כיון שרבים פרצו בזה כמ"ש הט"ז סימן קס"ט ס"ק ל"ו דמוכרח לברר איך היה היתר ומה גם דבכה"ג שבא בתורת מכר לא משמע להו לאינשי לעשות היתר פשיטא דא"י להוציא מהשותף השלישי וגם א"י להשביעו כיון דשניהם א"י בזה והוא יודע דהשותף השלישי א"י א"כ מה לו בזה שנתנו רבית ואינו מחויב לסייע בהפסד כנלפענ"ד. והנה במ"ש למעלה דגם הוא עובר כשנותן הריבית אף דהוא דרך מקח וממכר ואינו רק איסור דרבנן ובא"ר דעת הרשב"א דאינו עובר הלוה מיהו דעת הרא"ש דגם הלוה עובר ואף לדעת הרשב"א עכ"פ משום לפני עור שייך בזה ועיין משנה למלך פ"ד מהלכות מלוה ה"ב ודו"ק ובלא"ה אין הדבר ברור דזה הוה רק א"ר דע"כ לא אמרינן דדרך מקח אינו רק א"ר היינו כגון שנותן לו יותר בשביל הקדמת המעות וא"כ אינו רק מוסיף על המקח או מזלזל במקח אבל כאן מה שהמתין לו המעות זה הוה הלואה גמורה וז"ב: