שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג:קלד

1לחכם אחד.

2אשר שאלת במעשה באחד שתקע כפו לחבירו כדרך ת"כ הנהוג בין הסוחרים למכור לו חפץ פלוני וביני לביני נגנב או נאבד החפץ וא"י אם היה קודם גמר המקח או אח"כ ופסקת דצריך הלוקח לשלם דמים משום דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה לפענ"ד לא שייך כאן זאת דע"כ לא נחלקו הרי"ף והרא"ש בסי' רכ"ד בטוש"ע חו"מ מי נקרא נולד ספק ברשותו רק שם שודאי היה קצת קנין שהרי זה משך הפרה וזכה זה בחליפיו אבל כאן הספק על גוף הקנין דאם נאבד קודם לא שייך שנולד הספק ברשותו ול"ד למה דמבואר סי' ר"ל וסי' רל"ב סט"ז שהקשה הסמ"ע שם דנימא כל שנולד הספק ברשותו דש"ה דהקנין כבר נעשה ואח"כ נמצא הקלקול וחיישינן שמא הי' הקלקול מכבר עכ"פ היה הקנין מקודם בודאי אבל כאן אם נימא דנגנב קודם לא נולד הספק כלל ברשותו. שוב ראיתי בקצה"ח סי' רכ"ד שנסתפק בזה ורצה לומר דמקרי נולד ספק ברשותו ודחה שם מטעמא אוחרי דל"ש בגניבה ואבידה חזקת הגוף. ולפענ"ד הדבר פשוט כמ"ש וראיה ברורה לפענ"ד מהא דאמרו בקידושין דף מ"ג האומר לאשה הרי את מקודשת לי בפקדון שיש לי בידך והלכה ומצאתה שנגנב או נאבד אם נשתייר שו"פ מקודשת וכו' ולא נתבאר כלל שנודע לה שנגנב קודם וע"כ דאף בספק לא שייך לומר דכל מי שנולד הספק עליו להביא ראיה בכה"ג שהספק על גוף הקניה ולפענ"ד ראיה נכונה היא (ועיין בחיבורי יד שאול הלכות נדרים סי' רל"ד שהבאתי שם בשם התה"ד קושיא זו וזכיתי לכוין לדעתו יע"ש מ"ש בזה). והנה עכ"פ מבואר שם בסי' רכ"ח ובסי' ר"ל ורל"ב דאמרינן כנכ"ה ועיין באהע"ז סי' קי"ז נראה ג"כ דקיי"ל כנכ"ה וע"כ תמהתי בראשית ההשקפה על הנימוק"י פרק האשה שהלכה דהקשה על הרמב"ן דכתב דטעמו דרבא משום כנכ"ה דהא לא קיי"ל כרבא אלא כר"א דחולק על כנכ"ה. ובאמת שאנכי הרואה שקי"ל כרבא בכנכ"ה. שוב ראיתי שגם הרשב"א בחידושיו ליבמות שם תמה כן על הרמב"ן ובאמת שבחידושיו לכתובות כתב דר"א חולק על רבא והובא בשיטה מקובצת שם אבל אפשר דהרמב"ן לא ס"ל כן ומפרש דנ"מ בין ר"א לרבא הוא רק בבוגרת ועיין ברא"ש בכתובות שם מ"ש בשם הרמ"ה. ובגוף קושית הנימוק"י על הרמב"ן נראה לפענ"ד דאף אם נימא דר"א חולק על רבא היינו דוקא במה שאומר רבא כנכ"ה לאחזוקי ריעותא דבא מעלמא כמו מומין שהוא מקרה הבא מחוץ לאחזוק שהמומים כמו שהם עכשיו הם מקדם ג"כ בזה פשיטא דאין סברא לתלות מקדם ענין ריעותא שנתחדש דבשעה שנולדה היתה בחזקת שלימה מסולקת מכל מום אבל כאן דתלינן שאותו שהיה בקורטבא זהו שבא לכאן א"כ פשיטא דמוטב יותר לתלות שזה האיש הנודע לנו בקורטבא משנתלה באיש שלא נודע לנו ולומר שהוא יצחק ר"ג אחר והלך לקורטבא ובא לכאן דמה"ת לתלות בזה שלא נודע לנו וכן בשומשמי דמה"ת לומר דהו"ל שומשמין אחרים וז"ב ודו"ק. ובלא"ה יש לומר דבאמת ענין כנכ"ה לתלות כשעת מציאתן ודאי דאין סברא דהא חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו חזקה מקריא וא"כ בשלמא לענין מומין דהיה לה חזקת הגוף מה"ת לתלות מקודם בשביל דהשתא יש לה מומין אדרבא חזקה דמעיקרא עדיף ולא תלינן כשעת מציאתן רק לחומרא בקדשים כמ"ש התוס' בנדה דף ד' אבל שם ביצחק ר"ג דאדרבא אמרינן דזה האיש הנודע לנו בקורטבא ויצא לאספמיא זה מת א"כ אין סותרין חזקה דמעיקרא ושפיר אמרינן כנכ"ה וא"ל דכיון דאמרינן שזה מת א"כ סותר חזקת חי דמעיקרא דזה אינו דאטו אנו דנין על המיתה אם זה שהוחזק לנו בקורטבא בשם יצחק ר"ג זה שהלך לאספמיא ניהו דעכשיו נתחדש המקרה שמת אבל עיקרו אנו דנין על זה האיש שהוחזק בקורטבא שבא לאספמיא א"כ שפיר אמרינן כנכ"ה וז"ב מאד וכן בשומשמי שפיר אמרינן דאותו השומשמי שהוחזק לנו מכבר זה הוא שנמצא ושפיר שייך כנכ"ה וז"ב לדעתי. וראיתי בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"ו שפירש דברי הנימוק"י דס"ל דבממון לא אמרינן כנכ"ה להוציא אבל כל שאינו בא להוציא אף בממון אמרינן כנכ"ה ובאמת שבש"ס כתובות משמע דר"א חולק אף כשבא להוציא לא אמרינן כנכ"ה וכבר תמה בזה השב שמעתא שמעתא ז' ע"ש. אבל לפענ"ד יש לומר דהנימוק"י הכריע כן דלהחזיק מועיל סברת כנכ"ה ובאמת שמצאתי לו חבר ורב בדברי התוס' בנדה דף נ"ח בד"ה ולענין דהקשו דאמאי לא אמרינן דהשני' תרחיב כדאמר בהמדיר כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה וי"ל כיון דאינה לשני' רק בתורת שאלה אינו ממש ברשותה ועוד י"ל דהתם קאמר שאם ירצה להוציא יביא ראיה אבל הכא וכו' ע"ש בתוס' ודבריהם תמוהים בתירוץ השני דאף להחזיק אמרינן כנכ"ה ועיין בסדרי טהרה שעמד בזה וכבר קדמו בשו"ת אא"ז שער אפרים סי' קמ"א ובחידושי לנדה שם נדחקתי ליישב ולפמ"ש הנימוק"י אתי שפיר דס"ל גם להתוס' דלהוציא לא אמרינן כן אבל באמת משיטת הפוסקים וגם מדברי התוס' בחולין דף נ"א משמע דגם להחזיק אמרינן כנכ"ה. והנה במ"ש התוס' בתירוצם הראשון דבשאלה ל"ש כנכ"ה ראיתי כי בחידושי למס' נדה פירשתי כוונת דבריהם ע"ד מ"ש התוס' בב"מ דף ס"א דבשואל לא שייך לומר דהוא ברשותו כיון דסופו להחזיר לו ע"ש. אבל כעת נראה דאף אם נימא כמ"ש התוס' בב"מ דף ק"ג דאף בשואל שייך רשות ועיין מלמ"ל וקצה"ח סי' מ"ב מ"מ כל הטעם דאמרינן כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה משום דאמרינן מזלו גרם ונסתחפה שדהו אבל בשואל כל דסופו לחזור להמשאיל ל"ש שמזלו גרם כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' קכ"ו ס"ק ל"ט דאף במכר כל שיכול לחזור ל"ש מזלו גרם מכ"ש כאן דודאי סופו לחזור ולא שייך מזלו גרם וזה ברור מאד ודו"ק ומצאתי בשו"ת חינוך ב"י סי' קכ"ד שאלה בענין זה ואין הזמן מסכים לעיין בזה.

3איברא דלפי שיטת הרי"ף ודעימיה בחו"מ סי' רכ"ד דעל בעל החמור להביא ראיה מטעם שהוא ברשותו אף שבאמת משמשך הפרה הוא ברשות בעל הפרה מ"מ כיון דעדיין עמד בבית בעל החמור על בעל החמור להביא ראיה א"כ מכ"ש בשואל דבאמת הוא ברשותו כל ימי שאלתו דעל השואל להביא ראיה אבל לשיטת הרא"ש ודעימיה דעל בעל הפרה להביא ראיה דכל שקנה החמור בכ"מ שהוא ברשות בעל הפרה א"כ גם בזה ברשות המשאיל הוא דבאמת סופו לחזור וגם עתה הוא לכמה דברים ברשותו והוה דומיא דנערה משנתארסה דעל האב להביא ראיה אף דנתארסה כיון שעדיין עומד ברשות האב לכמה דברים מקרי האב בעל רשות וכמ"ש הרא"ש שם וה"ה כאן וז"ב דכל דל"ש רשות שוב מחזיקין מזמן לזמן וכמ"ש המג"א סי' תס"ז דדוקא ממקום למקום לא מחזיקין אבל מזמן לזמן מחזיקין. ובקושית התוס' בנדה שם נראה לפע"ד לפמ"ש הסמ"ע סי' רל"ב ס"ק ל"ה לענין גבינות דל"ש כנכ"ה דדוקא ביש לו חזקת הגוף שייך כנכ"ה ואמרינן דעד השתא לא נתהוה המום אבל בגבינות דלא שייך חזקת הגוף דרוב גבינות מתליעין לכשנתיבשו א"כ לא שייך כנכ"ה וא"כ ה"ה כאן דבבגד ל"ש חזקה דעיקר תלוי מי שלובש בו ובפרט דלענין טומאה היא טמאה ורק לענין דינא תנן א"כ ל"ש כנכ"ה בזה. אבל צ"ע לפענ"ד גוף סברת הסמ"ע דא"כ כלה בבית אביה אמאי אמרינן כנכ"ה דשם לא שייך דמעמידין אותה על חזקתה דאדרבא החזקה להיפך דעד השתא לא אתרע ואפ"ה אמרינן כנכ"ה וצ"ע. והנה לכאורה יש ליישב קושית הנימוק"י והרשב"א הנ"ל וי"ל דבאמת ר"א ל"פ על הא דחידש רבא כנכ"ה וס"ל דבכ"מ דשייך כנכ"ה אזלינן בתרה רק דק"ל בהא דעל האב להביא ראיה אף די"ל חזקת הגוף דשם לא שייך לומר כנכ"ה דבאמת הרי הרא"ש הרגיש דאיך שייך כנכ"ה הא משנתארסה היא ברשות הבעל וכתב דעדיין היא ברשות האב לכמה דברים ע"ש ובאמת שזה דחוק. אמנם לכאורה היה מקום לומר דזה תלוי במחלוקת הרי"ף והרא"ש בהא דמסיק רמי בר יחזקאל דהרי אמר שמואל כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה ונחלקו הרי"ף והרא"ש ושיטת הרי"ף דרשות קרוי אצל מי עומדת הפרה אף שבאמת הרשות האמיתי הוא ברשות בעל הפרה כיון שהחמור עומד עדן אצל בעל החמור בעל החמור צריך להביא ראיה והרא"ש ס"ל דלא תלוי זה בזה ורק אחר הרשות האמיתי אזל דכיון דזה משך הפרה עומד החמור ברשות בעל הפרה וכמבואר באורך בטוש"ע חו"מ סי' רכ"ד ולפי זה גם כאן אחר שנתארסה ניהו דברשות הבעל הוא אבל מ"מ היא בבית אביה ושפיר אמרינן כנכ"ה אבל לשיטת הרא"ש דאזלינן בתר רשות האמיתי לכך הוצרך הרא"ש לחדש דגם אחר שנתארסה עומדת ברשות אביה לכמה דברים ולכך הוה רשות האב רשות אמיתי. ולפ"ז י"ל דבאמת בזה נחלקו ר"א ורבא דרבא ס"ל דלכך בנתארסה אמרינן כנכ"ה דאזלינן אחר רשות העומדת אצלו אף שאינו רשות האמיתי אבל ר"א דס"ל דאזלינן בתר רשות האמיתי ולכך הוכרח לחדש דרישא מנה לאבא בידך אבל היכא ששייך באמת כנכ"ה גם ר"א מודה. ובזה מיושב היטב דברי הרמ"א שכתב דבבוגרת לר"א היא נאמנת ולרבא אינה נאמנת והרא"ש כתב דבבוגרת גם רבא מודה דאף שהיא בבית אביה מ"מ ברשות הבעל היא ולפמ"ש י"ל דס"ל להרמ"ה כשיטת הרי"ף דאזלינן בתר רשות העומדת אצלו אף שאינו רשות האמיתי וא"כ שפיר אמרינן כנכ"ה לרבא דעכ"פ עומדת ברשותו והרא"ש לשיטתו דס"ל דאזלינן בתר רשות האמיתי וז"ב מאד. ולפמ"ש מיושבין דברי הרי"ף שהביא טעמו של רבא וטעמו של ר"א וכתב הרא"ש משום דס"ל דל"פ ואין נ"מ ביניהם והדבר תמוה דהא איכא נ"מ טובא כמ"ש הב"ש סי' קי"ז באורך ולפמ"ש י"ל דבאמת אדרבא בשביל דאיכא נ"מ טובא לכך הביא שניהם והוא ס"ל דל"פ לענין דינא רק דבזה נחלקו מי קרוי כנכ"ה אם אותו שעומד אצלו או רשות האמיתי וכיון שהביא דברי רמב"י דמסיק לפי שיטת הרי"ף דאזלינן בתר רשות העומד אצלו לכך הביא דברי רבא דרמב"י משמי' דשמואל קאי כוותיה לכך קי"ל כרבא וגם דברי ר"א הביא דבאמת לענין דינא כל מה דנ"מ מטעמו של ר"א קיי"ל כוותי' ודו"ק היטב.

4ובזה אמרתי דבר נחמד במה שפסק הרמ"א באהע"ז סי' קי"ז סעיף ח' דאם הגיע זמן לכנס אף שלא נישאת הרי היא ברשות הבעל ותמהו הח"מ והב"ש דמה מעליותא דהגיע זמן ולא נשאו לפי המשנה האחרונה לא הוה כנכנסה לרשות הבעל והרי לענין תרומה אינה אוכלת דחיישינן לסמפון וגם ברי"ו לא מוזכר כלל ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לכאורה דין זה תלוי במחלוקת הרי"ף והרא"ש דאם נימא דאזלינן בתר רשות העומד אצלו א"כ אף שהגיע זמן מ"מ עומדת בבית אביה ולשיטת הרא"ש י"ל דאזלינן בתר רשות האמיתי. אך לאחר העיון איפכא מסתברא דלשיטת הרא"ש י"ל דמ"מ הבעל אינו רשות האמיתי דהא למשנה אחרונה אינה אוכלת בתרומה עדן לא מקרי רשות הבעל. אך לשיטת הרי"ף ודעימיה י"ל דכאן מודו דלא אזלינן בתר רשות האב וחילי דילי דהרי הטור בסי' רכ"ד כתב דלשיטת הרי"ף כל דהחמור עומד באגם או בסימטא שאינו ברשות בעל החמור לא אזלינן בתר רשות בעל החמור ועל בעל הפרה להביא ראיה וע"ש בסמ"ע ובט"ז ועיין בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' קמ"א ולפ"ז כיון דבהגיע זמן ולא נשאו אמרו בכתובות דף נ"ז ע"ב דדוכתא מייחד לה ולכך לא שייך שמא תשקה ע"ש ולפ"ז לא גרע מאילו עומדת בסימטא ובאגם כל שאינו ברשות האב שוב לא שייך לומר כנכ"ה לשיטת הרי"ף. ולפ"ז שפיר כתב הרמ"א דבכה"ג על הבעל להביא ראיה דל"ש כנכ"ה ובאמת צ"ל דהא דאינה אוכלת בתרומה וחיישינן לסמפון היינו שמא תמצא מום שע"כ היה ברשות אב כגון יתרת אבל בכל מום שיש להסתפק שמא נולד אח"כ על הבעל להביא ראיה והדבר ק"ו מבוגרת דבוגרת היא ברשות האב בודאי רק שכל שאינו ברשות האב לא אזלינן בתריה וכמ"ש הרא"ש לחלוק על הרמ"ה והיינו לשיטתו דאזיל בתר רשות האמיתי א"כ מכ"ש לשיטת הרי"ף במקום דמייחד לה דוכתא פשיטא דלא שייך כנכ"ה ודברי הרמ"א ברורים ודו"ק היטב כי הוא דבר חריף ונחמד להדר פני זקיני הרמ"א ז"ל וכל מ"ש יש לו פנים בהלכה ואם שגיתי ד' יודע כי בר בי רב אני כעת בסוגיא זו ודו"ק ועיין בחו"מ סי' רט"ז ס"ח בהג"ה דאם הלוקח אומר שלא הגדילו על הלוקח להביא ראיה והרשב"א הובא בב"י שם חולק על הרמב"ן וכתב דיש לומר כאן נמצא וכאן הי' וכ"כ הריטב"א לולא שבטלו דעתם נגד הרמב"ן ע"ש וצ"ע דהא בממון לא קי"ל כרבא דלא אמרינן כנכ"ה כמ"ש הנימוק"י וגם הרשב"א כתב כן וכמ"ש למעלה וצ"ע ואולי מפני זה לא קי"ל כרשב"א שם וצ"ע ועיין ט"ז שם. ודרך אגב אזכיר אשר ראיתי בהעברה בעלמא בשו"ת מהרי"ק סי' ק"ה שכתב ראיה לדברי הרמב"ם דאם כבר נשאה דא"י לטעון דחזקה אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו וע"ז כתב ראיה מהא דאמרו ותנא תונא כלה ולא נקט כלשון המשנה בבית אביה או בבית בעלה וכמ"ש ותנא תונא שנים אוחזין בטלית ובכמה מקומות וע"כ משום דדוקא בכלה הדין כן ע"ש שהאריך בחריפות ובקיאות ונדחק ברישא דאמרו ותנא תונא כלה ושם הראיה מכלה בבית אביה. ולפענ"ד לולא דמסתפינא הייתי אומר דע"כ לא נקטי בראי' שמביא בלשון המשנה רק דכל דהראיה ברורה מלשון המשנה אבל כאן באמת מי שהביא הראיה שמואל גופא הביא ראיה מלשון המשנה אבל הש"ס דרצה לפלפל מהיכן מקום ראייתו אם מהרישא או מסיפא א"כ לכך נקיט סתם ותנא תונא כלה וגם אולי ר"י דאמר הראיה לא זכר רק שהביא ראיה מהמשנה אבל לא ידע מקום ראייתו ולכך נחלק עם אחיו בהדין המסתעף מיניה ולכך לא נקט רק ותנא תונא כלה. ודוגמא לזה בב"מ דף ט' שמעת מיניה דמר שמואל תרתי ברכוב ומנהיג וע"ז מפלפל הש"ס היאך שמע ממנו וז"ב ופשוט לפענ"ד לולא פה קדוש המהרי"ק ז"ל. אמנם בגוף דברי הרמב"ם ומהרי"ק הנ"ל שהוכיח מהרמב"ם דכל שנשאה ובא עליה א"י לטעון מהמומין אני תמה דלפענ"ד ש"ס ערוך הוא דלא כוותיהו מהא דאמרו בב"ב דף קמ"ו בעובדא דתותרנית שנכנס לבודקה ופירש רשב"ם דהיה לאחר נשואין ורצה לגרשה מחמת שמצא בה מום הרי דלא אמרינן ידע ונתפייס ואף התוס' והפוסקים שנחלקו מטעם זה רק דלא אמרינן בנשואה כיון שנתן עיניו לגרשה אין לה פירות אבל מודים לדין הלז דכל שמצא בה מום דיכול לגרשה וביותר יגדל התימה לפמ"ש הר"י מג"ש לפרש שם ג"כ כהרשב"ם דלכך אינו יורשה דכל דאיגלאי מלתא דתותרנית היא הוה מקח טעות ואף דאין תנאי בנשואין ה"מ לאצרוכה כתובה אבל לחיובה כתובה יש תנאי בנשואין וה"ה דהמום מבטל המקח ולכך אם מתה אינו יורשה וכ"כ בחידושי הרמב"ן ע"ש והר"י מגאש ז"ל וא"כ הרי הוא רבו של רבינו ז"ל ואיך כתב רבינו דאם בא עליה א"י לטעון ודוחק לומר דמיירי בנכנס לחופה ולא בא עליה דזה היה לש"ס ולר"י מגאש ולרשב"ם לפרש וגם אין תנאי בנשואין לא משמע הכי וע"כ הדבר צ"ע. וביותר תימה שעכ"פ הי' להם להזכיר הך דתותרנית ולבאר הדבר וצע"ג ועב"ש שכתב בשם השלטי הגבורים שדעתו דאף אם בא עליה ושהה טענתו טענה דאין אדם מתפייס במומין. ובראשית ההשקפה תמהתי דהרי העתיק דינו של הרמב"ם הנ"ל ומנ"ל להב"ש זאת ומצאתי שם לעיל מיניה דמביא בשם ריא"ז דאף בנכנסה לחופה אין אדם מתפייס במומין וכפי הנראה מחלק בין שנכנסה לחופה דאז יכול לטעון ובין בא עליה ושהה ועכ"פ על כלם קשה דלא הזכירו הך דתותרנית וכבר כתבתי שדוחק לפרש דמיירי בנכנסה לחופה לבד שהיה להם לפרש זאת שהיא נ"מ לדינא ועיין ביבמות דף ק"ז גבי אין תנאי בנשואין מ"ש התוס' בשם רבינו חיים ז"ל. אך לפענ"ד היה נראה דבמום זה תותרנית שא"א להתברר רק מבחוץ דאל"כ מאין ידע שאינה מריחה אפשר דיכול לטעון אבל זה דוחק דגם שכיניו וקרוביו הי' יכולין לבודקה ע"י כותבת וצ"ע. ולפענ"ד היה נראה דזה ודאי עכ"פ דאם היה לה מום כמו חרום בחוטם וכדומה שיוכל להיות במקרה שבא מבחוץ כמו פצע וחבורה או שבא מבפנים שהדמים מקולקלים ועובר ע"פ חוץ כנודע לרופאים וגם הרופאים בעצמם צריכים לעמוד על המחקר ובכה"ג אף לאחר שנשאה יכול לטעון שפתוני ואמרו לי שהוא פצע מבחוץ ולא יכולתי לבדוק ודבר שהרופאים נסתפקו בו הוה כמו דאמרו מי איכא מידי דאנן לא בקיאין וסופרים בקיאין בו וה"ה בזה ומה שאם רופא אליל אמר לו כי אין לחוש ונתברר ששקר הגיד לו שיכול לחזור וז"ב ופשוט

5והנה אחר זמן רב בשנת תר"ט נשאלתי מאחד ושמו מוה' פייביל הלוי לנדא שכתב להסתפק באחד ששכר כלי מחבירו ונתן מעות ולא משך ונאבד הכלי וטוען השוכר שעדיין לא משך ולא קנה אותו והמשכיר משיב שהלא נתן לו המעות הדין עם מי. והנה הוא פלפל הרבה שלא בדרא דדינא ובאמת נעלם ממנו דין מפורש בסי' קצ"ח דבשכירות כסף לא שייך הגזירה דטרח ומציל כיון שהגוף שלו ע"ש בס"ו. הן אמת דאני כתבתי על הגליון דצ"ע מדוע לא הזכיר הב"י והרמ"א דברי הנימוק"י פרק השואל גבי שכירות קרקע שהרשב"א כתב דגם בזה צריך משיכה. וכעת מצאתי בספר שערי משפט ח"ב סי' קצ"ח שם שהעיר בזה אבל לדינא הסכים דא"י לחזור בו משום דכיון דמדינא קנה במעות רק דחז"ל עשו תקנה כל דהוה ספק בתקנה מוקמינן ליה אדינא ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה שהאריך בזה ודבריו נכונים. ובלא"ה נראה כיון דעכ"פ יש ספק ומדאורייתא ודאי קנה רק דמדרבנן יש ספק אם קנה שוב עכ"פ נולד ספק ברשותו מקרי דלא שייך לאוקמא אחזקת מרא קמא דהא עכ"פ מה"ת יצא מחזקת מרא קמא וכל שאינו מה"ת בחזקת מ"ק ל"ש חזקת מ"ק וכעין שכתב הר"ש בפ"ב דמקוואות דהיכא דמדאורייתא טהור אף שמדרבנן טמא ל"ש להעמידו בחזקת טמא דעכ"פ יצא מחזקת מ"ק. איברא דיש לומר דניהו דיצא מחזקתו הא עכ"פ שכירות לחזרה קאי ושוב הוה בחזקת בעלים הראשונים כמ"ש התוס' בב"ב דף ס"א ע"ב ד"ה ארעתא ואף דהתוס' בב"מ דף ק"ב כתבו להיפך מ"מ עכ"פ התוס' מחולקים בזה ועיין מלמ"ל פט"ו מטוען וקצה"ח סי' מ"ב.

6אמנם לפענ"ד נראה דזה דוקא כשהספק למי שייך שפיר כתבו התוס' בב"ב דף ס"א דכל שסופו לחזרה הוה בחזקת מ"ק אבל כאן דנאבד ואנו דנין אם יצא מרשות המשכיר להשוכר או לא א"כ עכ"פ בחזקת השוכר הי' בעת שכירתו ושכירות ליומא ממכר הוא עכ"פ לפירות ועיין בש"ך חו"מ סי' שי"ג וא"כ בודאי הוה נולד ספק ברשות השוכר והדבר תלוי במחלוקת הקדמונים בסי' רכ"ד מי נקרא נולד ספק ברשותו ולפענ"ד כאן כ"ע מודים דברשות השוכר היא דלא שייך כנכ"ה דגם כשהוא ברשות המשכיר נקנה להשוכר. אך לפענ"ד נראה דאף אם נימא דנקנה במעות ולא יוכל המוכר לחזור מ"מ לענין להתחייב באחריות פשיטא דאינו ברשותו של השוכר עד שימשוך כמבואר סי' ש"ז ס"ב ואף לדעת הי"א שמסלק הבעל שמירתו מעליו מדעת השומר נתחייב השומר היינו כשסילק שמירתו מדעת השומר אבל כאן כ"ז שהוא ברשות הבעלים פשיטא דל"מ השומר לשמור ובעלים לא סלקו שמירתו ולא היה מדעת השומר א"כ עדיין פטור. ובלא"ה היה נראה לי כיון דכל עיקר דשכירות קונה היא משום דטרח ומציל בשביל דהגוף שלו וא"כ שוב הוה כמו שמירה בבעלים דגם הבעלים שאולים במלאכתו. מיהו זה אינו דאינו שאול במלאכתו אף שהוא בביתו ומה שטרח ומציל הוא לא בשביל השוכר רק בשבילו ועיין בסי' שמ"ו ס"ב בהג"ה בתפס השטענגרב דהוא לתקנת בהמתו ולא מקרי שמירה בבעלים וה"ה בזה. אך בגוף הדין נראה לפענ"ד דהדבר ברור דלא נתחייב באחריות עד שימשך. והנה במ"ש המהרי"ק ראיה מהך דתנא תונא כלה ומשמע דוקא בכלה ולא בנשאת וכתבתי לעיל לתמוה בזה וכעת אני תמה דהדבר מורגל בלשון חז"ל דהרי בכתובות דף ע"א אמרו אז הייתי בעיניו כמוצאת שלום ואר"י ככלה שנמצאת שלימה בבית חמיה ורדופה לילך להגיד שבחה בבית בעלה הרי דשם מיירי שנשאת ונמצאת שלימה ואפ"ה קרי לה כלה וכן אמרו שם וכן אמר ר"י שם על פסוק והיה ביום ההוא נאום ד' תקראו אישי וכו' ככלה בבית חמיה ולא ככלה בבית אביה ופירש"י שכבר נשאת וגס לבה בבעלה ועיין מהרי"ט בחבורו על התורה פרשת שמיני שדייק מזה דלא השרה עוד הקב"ה שכינתו על ישראל כ"א כדמות אירוסין ולעתיד יהי' נשואין והפר"ד השיג עליו דגם כעת השרה הקב"ה שכינתו בתורת נשואין ע"ש אבל עכ"פ לשון כלה משמע דאף בבית חמיה הוה לשון כלה ודו"ק ועיין ביומא דף נ"ד ע"א דאמר ג"כ ככלה בבית חמיה וגם שם משמע דהוה לשון נשואין ובחידושי על התורה ועין יעקב הארכתי בזה בחידושי ליומא שם ואכ"מ ועיין סוטה יו"ד ככלה שהיא צנועה בבית חמיה משמע שכבר נשאת. והנה דרך אגב אזכור מה דנשאלתי בע"פ מהרב מו"ה אליהו נ"י אבד"ק ברעזיב בהרב מו"ה שמחה אבד"ק פראחניק במה שאירע שהיו לשותפין שוורים על הברייא ומכרו כמה שוורים הטובים ונשארו הגרועים ומפני שהיה נשמע שהדבר בבהמות ח"ו וכבר נתראה שם אותות שמורה על הדבר ר"ל ע"כ רצה אחד מהשותפין להחזיק לעצמו בחצי שוין ולא רצה השני ואמרו שיעשו ליצטאציע ביניהם ע"ד גוד או אגוד והעלו בדמים ונשאר ביד אחד מהם ועשו האנד שלאג אבל נהוג שם דאין קונה בהאנד שלאג זולת כשיהיה קנין מהרי"ט שהנהיגו והנה זה שקנה הבהמות כעת היה לו מעות מהשותפות ביד השני שקיבל המעות מהשוורים הטובים וא"ל שא"צ להחזיר לו המעות שקבל ויהי' בעד הקנין הלז אך נשאר לו חייב עוד מעות בעד הבהמות שקנה כעת כי מחצית המעות הלז לא הספיק בעד שווי הבהמות הלז. והנה אחר שקנה בהאנדשלאג הנ"ל מת אחד מהשוורים ורצה זה לחזור בו. וע"ז אמר הרב הנ"ל שיש לדון כיון דלא קנה במעות לבד והאנדשלאג לא נהוג להיות קנין שוב ל"ח. ואני אמרתי דזה אינו דכאן ודאי מעות קונה כיון דהיה מגיע להם הברייא עוד על איזה ימים א"כ בודאי יטרח להציל כיון שעוד נשאר לו הרבה דברים ששייך להשותפות בהברייא הלז וכמבואר בסי' קצ"ח לענין חצירו של המוכר מושכר להלוקח דטרח ומציל ע"ש וה"ה בזה וגם קנין האנדשלאג אף בלי מעות ולא מהריטש לא ידעתי מדוע לא יחשב לקנין מיהו זה תלוי במנהג המקום מ"מ בשותפין דאינו קנין חדש נראה לפענ"ד דודאי מועיל. והנה מצד דהוה מעות מלוה ומלוה לא קני לא שייך כאן דהי' מעות שותפות ביד השני ולא נעשה מלוה ובודאי קנה. ומה שרצה לומר כיון דהיה דבר הוה מום במקח והוה כמו בהגליד פי המכה דנעשה מחיים. ולפענ"ד לא דמי דכאן אדרבא כיון שכבר נשמע הקול שיש חשש דבר א"כ ע"ז סברי וקבילו דבודאי נכנסו לבית הספק בשביל זה ולכך עשו ליצטאציע. גם מה שרצה לחדש דכיון דעשו ליצטאציע ודרך ליצטאציע שזה מוסיף ע"ז א"כ אם מעות לא קנה ל"ש גם מי שפרע דיכול לומר אתן לך מה שהוספתי ומה שאתה רצית לתת בעד הבהמות החזק לך ורצה לדמותו לערכין פ"ז דאם זה מוסיף צריך לתת מה שהוסיף ונשאר ביד האחרון לא דמי דכאן כל מי שקונה בליצטאציע מי שנשאר בידו המקח הוא הקונה והראשונים א"צ לתת כלום ופוק חזי מה עמא דבר ול"ד לשם דשם בהקדש הוה אמירה לגבוה משא"כ כאן ועיין מ"א סוף סי' קנ"ד ומ"ש על הגליון שם: