שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג:קלג

1להרבני המופלג האברך החריף מוה' מרדכי מיזיש ני'.

2אשר שאל בהא דאמרו בב"ק דף ל"ו אנן יד עניים אנן ופירשו התוס' שם והקדמונים דמיירי במעמ"ש ולכך א"י לחזור בו והקשה הוא דאיך שייך כאן מעמ"ש הא הש"ך סי' קכ"ו ס"ק א' מפלפל די"ל דבחוב שלא הגיע זמנו לא שייך מעמ"ש והוה כמו כתובה דלא הגיע זמנה ע"ש ולפ"ז הא אמרו בב"ק דף צ"א דאף דאין נותנין זמן לחבלות ה"מ היכא דחסרו ממונא אבל בבשת דלא חסרו ממונא יהבינן זמן וכן קי"ל בטוש"ע חו"מ סי' ת"כ ועיין בסמ"ע שם דה"ה בצער ולפ"ז כאן דתקע לו ופירש הנימוק"י דאין מגיע לו הד' דברים רק בשת וצער ע"ש וא"כ מגיע לו זמן וא"כ לא שייך מעמ"ש דלא הגיע זמנו ואף דלא טען יהבינן ליה זמן מ"מ כל דהיה יכול לטעון לא נסתלק מהממחה לגמרי ול"ש מעמ"ש וכעין מ"ש המהר"ם אלשקר הובא בש"ך שם ס"ק וא"ו. הנה יפה שאל ודבר חכמה דיבר.

3אבל הדבר נכון דכיון דכבר אמר ניתביה לעניים והוא שתק ונתרצה שלא ליתן לו זמן ואח"כ הוא רצה לחזור איזיל ואברי נפשאי בזה שפיר נשתעבד במעמ"ש וכבר סילק עצמו ממנו ונתחייב להצדקה ובפרט דבאמת הנמחה דהיינו הוא שתקע ונתחייב הוא בודאי אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דברשותו הוא ויכול לתנו לצדקה והתוס' הקשו גם עליו אמאי צריך ליד עניים וכתב דאינו ברשותו אבל התוקע פשיטא דמועיל מצד אמירתו לגבוה ואף שלא אמר בהדיא כל ששתק ונתרצה לא יוכל לחזור ועיין ביו"ד סי' רנ"ח דבצדקה אף בלב מועיל ואף להחולקים שם ובחו"מ סי' רמ"ב י"ל דכאן מודו ובלא"ה יש לומר כיון דהוא אמר איזיל ואיברי נפשאי א"כ עכ"פ חסרו איזה ממון שלא היה בריא כ"כ ועיין נמוק"י שם א"כ כל דחסרו ממון לא הוה כסתם בשת ולא יהבינן לו זמן ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי באמת צ"ב היאך דן ר"י דיני קנסות בבבל ורש"י הרגיש בזה וכתב דהיה תפוס וכבר תמה הרשב"א בחידושיו הובא בשטמ"ק דבש"ס לא משמע כן דאמר ניתבי' לעניים וכתב הרשב"א דמיירי דאמר קבעו לי זימנא דאזלינא לא"י ע"ש ואני אמרתי דמזה ראיה לשיטת הרי"ף דאי אמר ישומו לי הנזק כדי לדעת כמה יתפוס דשמין לו וא"כ מיירי בכה"ג. ומה דאמר איזל ואיברי נפשאי היינו דאם אתפוס אתפוס לעצמו. עכ"פ יהיה איך שיהיה ל"ש דיני דגרמי דלא גרע מכתובה בשביל דאין החיוב ברור לא שייך דיני דגרמי וה"ה כאן כיון דאין חיוב ברור דשמא לא יחייבו דייני א"י ומכ"ש לתפוס דל"ש דין מעמ"ש בזה והוא קושיא נפלאה. והנראה לי בזה דבאמת לא היה מועיל האמירה אך הרי אמרו בב"מ דף וא"ו ע"א דהקדישה בלא תקפה הוה כתקפה ועיין בקדמונים בשטמ"ק שם ותמצא דכ"מ דתפיסה מועיל בהדיא והוה שלו ע"י התפיסה ההקדש מועיל בלא תפיסה כיון דהוה כמסירה להדיוט הוה כתפיסה ע"ש היטב. ולפ"ז כיון דאמר ניתביה לעניים הוה כתפיסה ושוב מועיל מעמ"ש והקדש ומעמ"ש באין כאחד דכיון דההקדש מחשב כתפוס שוב הוה חיוב ברור ושייך מעמ"ש ודו"ק היטב כי היא דבר נפלא ראה זה הערה חדשה. ובחידושי אמרתי בישוב קושית הנ"ל דהנה בטעם דברי הש"ך הנ"ל דבחוב שלא הגיע זמנו לא שייך מעמ"ש באמת אינו מובן דהא לא דמי לכתובה דאין החיוב ברור דשמא לא תגיע הזמן משא"כ בחוב והש"ך באמת מסיק דשייך מעמ"ש. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דלא יהיה מועיל מעמ"ש עפמ"ש הרא"ש פרק הכותב להשיג על הראב"ד דס"ל דאם כתוב בשטר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ל"מ מחילה וכתב הוא דכפי הנראה יצא לו מהא דרצו לומר בגיטין הטעם דמעמ"ש דהוה כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך וכתב הוא דל"ד דשם משתעבד רק להשני דכיון דהי' במעמד ג' הרי מחל גם שעבוד הגוף לשני ופקע שעבודו לגמרי ונשאר ביד השני משא"כ בחוב דהשעבוד הגוף לא יוכל להקנות ונשאר ביד הראשון וא"כ אנן סהדי דזה הלוה לא רצה להשתעבד לשני כ"א לזה שעבוד הגוף ולזה ג"כ וא"כ לא נשתעבד לשני רק שעבוד הנכסים בלבד ושוב יכול למחול ע"ש ובפ"ק דגיטין שהאריך בזה. ולפ"ז אני אומר דבר ברור דלכך ל"מ מעמ"ש כל שלא הגיע הזמן א"כ השעבוד הגוף נשאר ביד הראשון דלא שייך לומר דמחל לו דא"כ כל שמחל באמצע הזמן שעבוד הגוף פשיטא דא"צ לשלם להשני דכל שפקע השעבוד הגוף לגמרי במה יתחייב להשני דכל דפקע שעבוד הגוף גם שעבוד נכסים פקעו דאינם רק ערבים וע"כ דנשאר להראשון שעבוד הגוף וא"כ משתעבד לשנים וזה א"א וא"ל דנתן להשני כל השיעבודים דזה אינו דלהשני כל שלא הגיע הזמן א"א להסתלק ולמחול שעבוד הגוף דכיון דשעבוד הגוף א"י להקנות א"כ ע"כ נשאר ביד הראשון ולכך ל"מ רק כשהגיע זמנו וא"כ הוה כאילו לוה מהשני ופנים חדשות באו לכאן ויצא הראשון ונכנס השני במקומו וז"ב ונכון לדעתי דתלוי במחלוקת הראב"ד והרא"ש הנ"ל. ובזה ישבתי לנכון ראיית התומים סי' קכ"ו שהקשה דאם נימא דלא מועיל מעמ"ש כל שלא הגיע הזמן אם כן בהך דאיסר גיורא דאמרו אי במעמ"ש לא אזילנא דע"כ שם מיירי בלא הגיע הזמן כמו שהאריך שם להוכיח וא"כ איך שייך מעמ"ש ע"ש שהתפאר בראיה זו. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהי' במתנת שכ"מ וא"כ לא נשתעבד לשנים דכל שמת נפקע שעבודו דהראשון ונכנס השני במקומו ועד גמר מיתה לא קני מתנת שכ"מ א"כ שוב מועיל מעמ"ש אף שלא הגיע הזמן וז"ב. ומעתה מיושב היטב הקושיות הנ"ל דשם דמקנה לצדקה וא"כ כיון דבצדקה הוה אמירה לגבוה רק דבדבר שא"ב לא מועיל מטעם אמירה אבל כל שהוא במעמ"ש מועיל וכמ"ש המפרשים ועיין מהר"ם לובלין שם וא"כ שפיר מועיל אף שלא הגיע הזמן דלא שייך לומר דאינו רוצה להשתעבד לשנים דהא כל שהקדישו לצדקה פקע שעבודו לגמרי ונתרוקן אף שעבוד הגוף לצדקה דבשלמא להדיוט א"י להקנות שעבוד הגוף דאין קנין מועיל בדבר שאין בו ממש אבל להקדש ולצדקה כיון דאמירה בעלמא הוה כמסירה כל דמועיל האמירה משום מעמ"ש שוב נתרוקן רשותו לגמרי להצדקה דבאמירה אין נ"מ בין דבר שיש בו ממש או לא דאמירה חד היא ולכך מועיל אף בלא הגיע הזמן וז"ב ודו"ק כי חריף הוא ועמוק.

4ואל יתעקש המעיין דהרי הרא"ש פרק הכותב כתב דהוה כאילו מחל המלוה הראשון שעבוד הגוף ללוה ונשתעבד לשני משעה שהלוה וא"כ אף שלא הגיע הזמן נשתעבד רק להשני. אבל באמת אחר העיון הדבר נכון דע"כ לא כתב הרא"ש רק לפי הס"ד דש"ס דטעם מעמ"ש דהוה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך א"כ יש לומר דנשתעבד להשני משעת מתן מעות אבל לפי מה דמסיק דהוה כהלכתא בלא טעמא א"כ לא נשתעבד להשני משעת הלואה רק דבעת שנתנו לו במעמד שני נמחל שעבודו וכמ"ש הרא"ש בהדיא פ"ק דגיטין לפי המסקנא וא"כ כל שלא הגיע הזמן א"כ א"א לומר דנפקע של הראשון לגמרי דא"כ במה יתחייב להשני הא כל שנפקע שעבוד הגוף של הראשון נפקע שעבוד הנכסים ג"כ ולהשני לא נתחייב עדיין דלא נשתעבד לו ולא הגיע הזמן ולכך בעינן שיגיע זמן הפרעון וא"כ כיון דנתחייב לפרעו נכנס השני במקום הראשון ונסתלק הראשון לגמרי וז"ב כשמש והבן בדברים כי הם מיוסדים בעומק הענין ועכ"פ מ"ש הש"ך סי' קפ"ו ס"ק ד' בפשיטות דיוכל להקנות במעמ"ש והביא מש"ס ב"ק הנ"ל.

5ולפמ"ש למעלה אינו מוכרח די"ל צדקה שאני וצ"ע בזה. הנה מדברי רש"י שכתב דמיירי בתפס דאל"כ לא מגבינן בבבל נראה מבואר דלא כשיטת ר"ת דבעינן שיתפוס דבר המזיק בעצמו דשם לא שייך זאת כלל. ובטעמו של ר"ת היה מקום לומר עפמ"ש הרשב"א בתשובה הובא בב"י חו"מ סי' ק"מ לענין מקומות בהכ"נ שתבע שמעון מיורשי ראובן וראובן הוה טוען שהם במשכון בידו וכתב הרשב"א דראובן נקרא מוחזק ואף דאינו טוען על גופו של משכון לא דמי לאילן ובור דספק מי קדם אמרינן כיון דלמקצייה קאי לא יקרא מוחזק דשם כיון דלמקצייה קאי וא"א בלעדי זאת לא מקרי מוחזק אבל שם יכול לטעון לקוח היא בידי ע"ש ולפ"ז אם תפס דבר ויש עדים וראיה דל"מ למטען לקוח לא מועיל תפיסה לשיטת הרשב"א דהא אינו טוען על גופו של דבר ולכך בעינן שיתפוס בגופו של מזיק דזה הוה כגופו של דבר אבל זה אינו דלפ"ז גם כשתופס של מזיק כל שא"י לטעון שהיא שלו רק למשכון ל"מ תפיסתו לפי הנראה מדברי הרשב"א לכאורה.

6אך באמת אחר העיון אי אפשר לומר כן בכוונת הרשב"א דא"כ כל שיש עדים וראי' שוב ל"מ תפיסתו וא"כ היה לו לרשב"א לחלק בפשיטות דל"ד לאילן דשם יש לו מיגו דלקוח וגם מה מועיל מיגו דלקוח ס"ס השתא לא מקרי מוחזק דאינו טוען על גופו של דבר. אבל ביאור הענין הוא דהרשב"א לא בא לשלול רק דל"ד לאילן דבאילן אינו מוחזק בשום אופן באילן דהוא עומד לקצוץ דהוא מזיק משא"כ שם כיון דעכ"פ תפוס בדבר יכול לטעון עד כדי דמיו דעכ"פ אינו נקרא מוציא כיון דמוחזק בהדבר ועכ"פ מוחזק הוא ומ"ש הרשב"א דיכול לטעון לקוח קושטא דמילתא נקט דשם יכול לטעון לקוח אבל גם שלא יכול לטעון לקוח מוציא עכ"פ לא מקרי וז"ב מאד לדעת. ובזה מיושב מה ששאלני ב"ג הרב החריף השנון וכעת הגאון הגדול מ' יצחק אהרן איטינגא נ"י בהא דמשני בב"ק בסוגיא דשור שהיה רודף דמיירי בתפס והקשה דהיאך מועיל תפיסה הא אינו יכול לטעון לקוח היא בידי דגודרות אין להם חזקה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דתפס עכ"פ מוציא לא מקרי וז"ב מאד ודוק היטב. שוב נזכרתי שהמהרש"ל ביש"ש פרק כיצד סימן ה' דעתו דל"מ תפיסה רק היכא שתופס בגוף הדבר ואומר שגוף החפץ הוא שלו ומועיל תפיסתו בספק אבעיא אבל אם תופס עבור דבר אחר ל"מ תפיסתו וכ"כ בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ע"ב אבל הש"ך בתקפו כהן סי' קי"ב חולק על המהרש"ל בזה ודעתו דמצי לתפוס עבור דבר אחר אבל כלם לא הביאו משו"ת הרשב"א הנ"ל משום דשם יש לומר דהכוונה כמ"ש. והנה בח"מ סי' ק"ג נחלקו הסמ"ע והט"ז לענין שומא הדרא מי נקרא מוחזק והט"ז רצה לדמות להך דאילן ואא"ז הגאון הח"ץ בהגהותיו כתב דל"ד דשם למקצייה קאי אף טרם שנותן הדמים משא"כ שם ע"ש ואני כתבתי בגליון שם דמדברי הרשב"א שמדמה להך דאילן לא משמע כהח"ץ ז"ל. אבל עכ"פ נראה דלפ"ז יש מקום לחלק דאף דנימא דמועיל תפיסה אף שתופס עבור חפץ אחר היינו דוקא במקום שא"צ להחזיר קודם שיתן הדמים ועיין תומים בקונטרס התפיסה סי' נ"ג נ"ד שכתב ג"כ בסופו לחלק בין היכא שתופס עבור גוף החפץ או שתופס בשביל ד"א ונראה דאף דהש"ך חולק ע"ז בסי' קי"ד מכל מקום כל שא"י להחזיק יותר טרם שניתן הדמים כגון התם שאם המזיק יתן לו הקטן בשביל הגדול והגדול בשביל הקטן אין לו עליו בכה"ג לא מועיל תפיסה.

7וראיתי בקונטרס הספיקות כלל ב' מאחי הקצה"ח ז"ל שתמה על התומים מדברי הש"ך הנ"ל ולפענ"ד ברור כמ"ש דעכ"פ להוציא כלו א"י בשביל שתופס ד"א ולא מועיל התפיסה רק שיחזיק עכ"פ בגדול בשביל הקטן דבלא התפיסה היה פטור מכלום דהוה כטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור וא"כ עיקר עושה התפיסה ול"מ התפיסה יותר כיון שאינו תופס בשביל חובו כנלפענ"ד לחלק דבמקום שבלא התפיסה היה ספק והמע"ה א"כ בתפס מועיל אף שאינו גוף הדבר אבל אם בלא התפיסה היה פטור רק שמחמת החפיסה מתחייב וא"כ ל"מ כל שתופס בשביל ד"א ודו"ק ועיין תומים אות קי"ב ואין להקשות מהא דמועיל תפיסה בדיני קנסות בבבל אף דבלאו התפיסה אינו נגבה דש"ה דבאמת חייב הוא רק דאין דנין דיני קנסות בבבל אבל מדינא חייב וכעין זה כתב היש"ש שם בפרק כיצד הרגל סי' ה' ודו"ק ועיין בר"ן פרק הכותב גבי שבועה דרבנן אם הוא חשוד וקדם ותפס ולא רצה לשבע לא מפקינן מיניה דדוקא תפס ממון אבל תפס מטלטלין כיון דהגוף אינו שלו לא מועיל תפיסה וכן קיי"ל ועיין חו"מ סי' פ"ז סעיף יו"ד ובסמ"ע ס"ק כ"ב ומזה משמע כהרש"ל. ולפמ"ש לחלק א"ש דשם בלא התפיסה לא מגיע לו בלי השבועה ולכך ל"מ תפיסת מטלטלין ודוק. ואגב אומר מה ששאלני בן גיסי הרב החריף וכעת הגאון הגדול מו' יצחק אהרן איטינגא נ"י בהא דאמרו בכתובות דף צ"ב בראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקף עליו במלוה וכו' דינא הוא דא"ל מטלטלין שביק אבין גבך והקשה הוא לפמ"ש הר"ן דאף דל"מ תפיסה מהיורשים מ"מ מעות מועיל דהוה כנפרע ועיין ב"ש סי' צ"ג ס"ק מ"ג ה"ה כאן כיון דעכ"פ חייב להם מעות להוי במקום תפיסה ובמעות מועיל תפיסה והשבתי דל"ק דמלבד דלא מקרי בכה"ג תפיסה כל דלא בא לידו בתורת תפיסה וכעין זה כתב הר"ן פ"ב דקידושין גבי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף דלא מקרי משכון עד דאתי לידיה בתורת משכון דומיא דמלוגא דשטרי ומזה למד הפרח מטה אהרן דל"מ תפיסה בכה"ג ובשבות יעקב חולק ע"ז וכתב שלא ידע מקומו אבל הפמ"א כוון לדברי הר"ן אלו ובמקום אחר הארכתי.

8מיהו בלא"ה ל"ק כאן דכל שלא פרע לו המעות בעד הקרקע מחוייב להחזיר הקרקע להיורשים ואיך יתפוש המעות הא אם לא יתן המעות לא קנה הקרקע למפרע וז"ב ודוק היטב. אמנם לפענ"ד נראה דאף אם נימא דמועיל תפיסה אף באינו תופס גופו של דבר מ"מ זה דוקא במקום דתפסו לשם קנין אבל בתפיסה שלא לשם קנין ובמקום שלא מועיל תפיסה לקנות עי"ז דבאמת תפיסה בלי קנין לא מקרי תפיסה כמ"ש הריב"ש סי' קס"ד וכן נראה מדברי התוס' והרא"ש בהכותב גבי מלוגא דשטרי וא"כ ל"מ תפיסה כלל ורק שמועיל עכ"פ מתורת מוחזק א"כ זה דוקא בתופס בגוף החפץ בעצמו מקרי מוחזק אבל באינו תפוס בגוף הדבר לא מקרי מוחזק וכ"כ בהדיא הקצה"ח סי' ר"ב דתפיסה בלי קנין בעינן שיתפוס אותו חפץ בעצמו וז"ב מאד

9ובזה נראה לפענ"ד הא דמשני הש"ס בב"ק דף ל"ה גבי היו הניזקין שנים בדתפס והקשו התוס' דאמאי לא משני גם במציעתא ג"כ בדתפס וכתב הרא"ש דבשנים אחד גדול ואחד קטן כיון שיש לו תביעה על שניהם מהני התפיסה משא"כ באין לו תביעה רק על אחד ולכאורה הדברים צריכין ביאור דמה סברא היא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון שתם אינו משתלם אלא מגופו וגם גודרות אין להם חזקה א"כ הוה תפיסה בלי קנין ורק דמוחזק מקרי וא"כ בעינן שיהיה מוחזק באותו דבר בעצמו לא בדבר אחר שיתפוס עבור זה ודו"ק היטב כי יש להאריך שם בסוגיא.

10ובזה נראה לפענ"ד מה שנסתפק הרדב"ז להרמב"ם פי"א מביכורים הי"ט ופי"ב הלכה כ"ג בהא דדעת הרמב"ם דאם תקפו כהן אין מוציאין מידו איך הדין בבכור בהמה טמאה בבכור אדם ודאי ל"מ תפיסה כיון דאינו תפוס באותו דבר שנולד הספק רק בחמשה סלעים משא"כ בכור בהמה טמאה דתפוס באותו דבר עצמו או דלמא דשאני בכור בהמה טהורה דהוא תפיס באותו דבר שיש בו צד קדושה משא"כ בבכור בהמה טמאה שאין בו צד קדושה מצד עצמו ואף דאסור בהנאה קודם פדייה מ"מ ביד הישראל לפדותו ולהפקיע איסורו ע"ש שהאריך בזה והובא במהרי"ט אלגזי בהלכות בכורות לרמב"ן דף י"א ע"ב ולכאורה לפמ"ש למעלה בשם הש"ך בתקפו כהן סי' קי"ב מבואר דמהני תפיסה בכל דבר וא"כ אין מקום לספיקו של הרדב"ז ולחלק בין ספיקא דפלוגתא דרבוותא לבין ספק במציאות לפענ"ד אין לחלק דסוף סוף יוכל לטעון קים לי שהי' כן וצ"ע בזה אבל עכ"פ אין מוכרח לחלק כן. אך לפמ"ש אתי שפיר ולפענ"ד תלוי בשני תירוצי התוס' בב"מ דף ז' שהקשו דאמאי תקפו כהן אין מוציאין מידו הבעלים יאמרו ליתן לכהן אחר וכתבו דמיירי במכירי כהונה א"נ דא"י לתבעו רק כפי ט"ה שיש לו בו ע"ש ולפ"ז אם נימא דמיירי במכירי כהונה א"כ באמת הוה תפיסה בלי קנין שהרי מכירי כהונה אין בו קנין רק דמקרי מוחזק וכמ"ש בשו"ת מוהרי"ל סי' ע"ד ועיין קצה"ח סי' ער"ח שהביאו וביאר הדברים באורך וא"כ בתפיסה בלי קנין ל"מ מוחזק רק בתפס אותו הדבר בעצמו אבל לתירוץ השני דא"י לתבעו רק כפי ט"ה שיש בו א"כ גם בפ"ח דבהמה טמאה ניהו דיכול לפדות בשה ומגיע לו מה דביני ביני סוף סוף תפס הדבר וקנהו ותפיסה בקנין א"צ שיתפוס אותו דבר בעצמו. ובזה מיושב קושית המהרי"ט אלגזי שם דלפי דברי הרדב"ז יקשה בהא דפסק הרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאין מידו וכל חילו של הרמב"ם הוא משום דפסק כרב המנונא דאייתי מתניתא בידיה דאחד בכור אדם ואחד בכור בהמה בין טהורים בין טמאים המע"ה ומשמע ליה דמשמע מי שנקרא מוציא בין הכהן בין הישראל וכמ"ש הרשב"א בתשובה סי"א שי"א וא"כ לפי דברי הרדב"ז קשה דהא שם כייל בין בכור בהמה טהורה ובין בהמה טמאה ובכלהו קתני המע"ה והרי בבהמה טמאה ומכ"ש בכור אדם דמוציאין מהכהן אף לשיטת הרמב"ם והיא תימה גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת התנא שפיר כללינהו דלא מיירי במכירי כהונה וא"כ ס"ל כתירוץ השני דיש לו זכות בגוף הדבר ואין לו לבעלים לתבוע רק כפי ט"ה שבו א"כ כיון שקנה גוף הדבר שוב מועיל תפיסה בקנין אף שאינו תופס גוף הדבר משא"כ הרדב"ז דעלה ונסתפק לפי תירוץ הראשון של התוס' דהיינו במקום שהיה התפיסה שלא לשם קנין ורק משום דהוה מכירי כהונה ומקרי מוחזק ובכה"ג ל"מ התפיסה כיון שאינו תופס הדבר בעצמותו וגם בפ"ח כיון דהכהנים צריכין ג"כ לפדותו בשה והכהנים חשידי ע"ז וא"כ פשיטא דלא נקראו מוחזקים כל שאינם מוחזקים בגוף הדבר ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד הא דמבואר באהע"ז סי' כ"ט ס"ו דא"ל התקדשי בדינר ונתן לה משכון עד שיעשה הדבר אינה מקודשת אבל אם אמר תזכה בגוף המשכון דמועיל והיינו משום דאם נתן לה משכון א"כ לא קנתה גוף הדבר והוה תפיסה בלי קנין דהמשכון לא נקנה רק למשכון ומשכון אינו קונה וא"ה לכך ל"מ דהוה תפיסה בלי קנין בדבר אחר אבל באם אמר לה תזכה בגוף החפץ שוב הוה תפיסה בקנין בגוף הדבר ובודאי מועיל. ובזה נראה מ"ש הח"מ דאם אמר לה שלא תחזיר המשכון עד שיתן לה מנה דמועיל ג"כ ולפמ"ש בכה"ג כיון דהוה תפיסה בלי קנין ל"מ תפיסה כל שאינו תופס גוף הדבר בעצמו וצדקו דברי הב"ש שם דלא כח"מ ועיין שו"ת פנים מאירות ח"א סי' צ"ו ע"ש. ובמ"ש מיושב ג"כ מה שהקשה המהריט"א שם דאיך פסק הרמב"ם דכל תיקו או אבעיא דלא אפשיטא מועיל תפיסה וכמ"ש בת"כ סי' ח' והא ל"מ תפיסה בפ"ח ובכור אדם. ולפמ"ש אתי שפיר דשם הוה תפיסה בקנין וכאן כתבתי דמיירי באופן דלא קנה רק משום מכירי כהונה וכמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד הא דכתבו הרמב"ן בהלכות בכורות והרא"ש לשיטתם שתקפו כהן מוציאין מידו ה"מ בתקפו אבל אם נתנו להכהן הדר הו"ל הכהן בעלים והו"ל בעלים מוציא והמע"ה ותמה הש"ך בתקפו כהן סי' ס"ב על מ"ש הרמ"א בסי' שט"ו ס"א בהג"ה דאף אם נתנו לו בטעות שהיה סבר שצריך ליתן לו ג"כ מוציאין מידו והרי בהדיא דלא כהרמב"ן והרא"ש ומ"ש הש"ך בזה דהרמב"ן מיירי בנתנו לשם נתינה אף שידע שא"צ ליתן לו המעיין ברמב"ן והרא"ש יראה בהדיא אף בנתנו בטעות וכבר האריך המהרי"ט אלגזי בדף י"ב ע"ד לתמוה עליו ודבריו נכונים וכבר הארכתי בחידושי על הרמב"ם ליישב קושית הת"כ הנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת סברת הרמב"ן נראה לפענ"ד דהוא לפמ"ש דמכירי כהונה לא נקרא קנין רק מוחזק ולכך הוה תפיסה בלי קנין ולכך נגד חזקת מרא קמא לא מהני תפיסה בלי קנין לשיטתם דס"ל תקפו כהן מוציאין מידו דתפיסה ל"מ נגד חזקת מ"ק ולפ"ז זהו דווקא בתפיסה אבל בנתנו לו שפיר לא גרע מתפס ברשות דמועיל אף נגד חזקת מרא קמא וכמ"ש התה"ד סי' שכ"א שהבעלים התפיסו לו ע"מ שיהיה שלו ומכ"ש בזה דהבעלים נתנו לו ע"ד שיהיה שלו שוב מקרי מוחזק. אך נראה דכ"ז דוקא בבכור בזמן הבית שהיה ראוי להקריבו א"כ שייך לומר דמקרי הכהן מוחזק בו אבל בבכור בזמן הזה דעד שיפול בו מום הרי הוא אסור בהנאה א"כ שוב לא מקרי מוחזק בו ושפיר ל"מ אף שנתנו לו בטעות כיון דהוה תפיסה בלי קנין. ובזה יש ליישב מה שהקשה המהרי"ט אלגזי שם דהיאך מוכח ר"ה דתקפו כהן אין מוציאין מדקתני סתם המע"ה ודלמא מיירי שנתנו בטעות ובכה"ג לכ"ע אין מוציאין.

11ולפמ"ש דבאמת אם נימא דמוציאין א"כ זה ודאי דעכ"פ להקריבו לשם בכור אסור מספק שמא חולין הוא דניהו דנתינה בטעות הוה נתינה היינו דיכול למחול על ממונו אבל עכ"פ קדושת בכור א"י לחול מספק כל דאין להכהן זכות אף לאחר שתפסו ושוב לא נקרא מוחזק והי' יכול להוציאו מידו אף בנתנו לו וע"כ דאם תקפו כהן אין מוציאין וא"כ ניהו דל"מ מתורת נתינה עכ"פ תפס בו מספק ומקרי מוחזק דכל שאם הכהן תפסו אין מוציאין מידו ממילא הוא של הכהן לגמרי ויכול להקריבו ג"כ דממונו של כהן מקרי וז"ב לפענ"ד.

12ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו שם תניא דמסייע לך הספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו נמצא זה פוטר עצמו בממונו של כהן ותמה הרשב"א בסימן שי"א דמה מדמה בכור בהמה טהורה דשם יש לו זכייה בגוף הדבר אבל פ"ח הרי אין לו זכייה בגוף הדבר וא"כ לא מקרי ממונו של כהן ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר כתבתי טעמו של הרמב"ן דס"ל דתקפו כהן מוציאין מידו משום דתפיסה בלי קנין ל"מ לשיטתם נגד חזקת מרא קמא ולפ"ז גם בכור בהמה טהורה הא הוה תפיסה בלי קנין דמכירי כהונה לא מקרי מוחזקים וכמ"ש וא"כ שוב מהראוי שיהי' מוציאין וא"כ אם נימא דאין מוציאין וע"כ דאף תפיסה בלי קנין מועיל כל שנקרא מוחזק א"כ גם בפ"ח כן דמכירי כהונה הוא ואדרבא בפ"ח יוכל לפדות פ"ח בשה בפני עדים והרי היא שלו עכ"פ יש לו זכות טפי מטהורה ושפיר פריך. ובזה יש לומר הא דאמרי תניא דמסייע לך והקשו כלם מה הלשון אומרת דמסייע לך. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה מצי למדחי כתירוץ שני של התוס' דכיון דאין לו לתבוע רק ט"ה שבו שפיר מקרי מוחזק וא"כ לא הי' ראיה לפ"ח דשם אין לו זכות בגוף הפ"ח וכמ"ש הרדב"ז רק דא"כ הי' יכול רבה למדחי ראיית רב המנונא מהך מתניתא דע"כ המע"ה לא מיירי ביד כהן דא"כ הא קתני שם פ"ח וע"כ דפירש במכירי כהונה ולא ס"ל תירוץ השני א"כ תניא דמסייע לך ובזה יש ליישב גם דברי הרמב"ם שדחה הך סייעתא ותמה הרשב"א שם. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אין התחלה לסייעתא רק דרבה לשיטתו ולכך דחה הרמב"ם זאת אבל מצד הסברא נ"ל דמועיל תפיסה וכמ"ש הלח"מ שם בפ"ב מבכורות ודו"ק. איברא דכל מה שהארכתי בזה אכתי צ"ע לפמ"ש הקצה"ח דבתפס ברשות צריך שיהיה עם קנין א"כ יקשה כאן דל"מ תפס ברשות ולמה מועיל לשיטת הרמב"ן בנתנו לו ואפשר דנתנו לו שאני דהוא עצמו נתן לו ושפיר מועיל אף אם ת"ל דתפס ברשות ל"א כל דהוה תפיסה בלי קנין ודו"ק ומעתה מיושב היטב דברי הרמ"א דבבכור בזמן הזה אף בנתנו בטעות ל"מ דלא מקרי מוחזק כלל כ"ז שחי דאסור בהנאה וא"י להיות מוחזק בו ולכך אף כשנותנו בעצמו ל"מ ודו"ק. ומן האמור נראה לפענ"ד לדחות דברי הבית יעקב סי' ס' שכתב בא"י אם נתחייבתי ופרעו הלוה בסתם ואח"כ טען הלוה שהיה סבור שחייב מן הדין ואם ידע שאינו חייב רק לצי"ש לא היה משלם והעלה דהוה מחילה בטעות ע"ש והרי לפנינו דברי הרמב"ן והרא"ש שכתבו בהדיא דאם נתנו לו הבעלים מועיל אף דתפיסה ל"מ וא"כ ה"ה שם אף דלצי"ש ל"מ תפיסה כמ"ש הריב"ש והובא בש"ך חו"מ סי' ע"ה מ"מ אם נתן לו בעצמו לא מקרי נתינה בטעות ומ"ש הבית יעקב ראיה מהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ב דאיגנבו ליה דיכרי לרבא ואמרו דאהדרי' והקשו התוס' הא חייב לצי"ש וכתבו דהם לא הי' מחזירין אלא שכסברו שחייבים בדיני אדם והרי דאף דנתנו בטעות מ"מ ל"מ. הנה בלא"ה יקשה הא בקלב"מ מועיל תפיסה והרי עכ"פ תפסם רבא וכבר נתעוררו בזה בתומים וקצה"ח סי' כ"ח וצ"ל דשאני התם דאף שנודע שבאמת של חבירו הוא ורק שהתורה אמרה דבדיני אדם קלב"מ והוה כאלו שילם לו בדיני אדם וא"כ לא שייך לומר דכל שנתנו לו מועיל תפיסה והוה מחילה הא סוף סוף כבר נפרע בדיני אדם דהתורה פטרה ול"ק קושית הב"מ ואף דתפיסה מועיל אבל כל שרבא לא רצה לתפוס רק מה שהם נתנו לו יהיה כתפיסה וזה לא מועיל דהם לא נתנו רק באופן שנתחייבו בדיני אדם וז"ב לדעתי. ובאמת לפמ"ש הש"ך בתקפו כהן סי' ס"ב הנ"ל דרמב"ן מיירי בנתנו לו בידיעה שאינו חייב א"כ ראיה להב"י מדברי הרמ"א סימן שט"ו הנ"ל. אך לפענ"ד נראה בגוף הקושיא של הש"ך דבאמת צ"ב הא הוה נתינה בטעות ותקפו כהן מוציאין מידו וצ"ל דע"כ לא כתב הרמב"ן רק שם דהוה ספק בדין אי פודין בנדמה וא"כ כל שנתנו לו לא שייך לומר דהוה נתינה בטעות דזה גופא עדיין ספק אם הוה נתינה בטעות ואם כן כל שתפס ברשות דהוא נתן לו והוא רוצה לחזור בו מספק א"י לחזור בו מספק דהא לא נתברר הספק והו"ל ספק בפרעון וה"ה כאן הספק בחזרה וכן כל הראיות מכור בשלשים וגם מספינה שטבעה דהו"ל ספק בדין אבל בהך דסי' שט"ו דשם הספק במציאות אם זה חייב בבכורה וא"כ כל דקי"ל דהמע"ה ואינו חייב מה בכך שנתן הא הו"ל נתינה בטעות ול"ה לומר דנתן הא לא היה צריך ליתן כלל דספק ממון המע"ה וז"ב כשמש ועיין ט"ז סימן שכ"א ס"ק ב' ולפי זה גם דברי הב"י נכונים דשם גם כן הוה ספק במציאות אם חייב כלל וז"ב ודוק. איברא דלפי זה שם בהראיה שמביא הב"י צ"ע דשם הוה כספק בדין וצ"ע

13והנה במ"ש למעלה בשם התוס' ב"מ דף ז' דהקשו דאמאי אין מוציאין דהבעלים יאמרו ליתן לכהן אחר וכתבו דא"י לתבעו רק כפי ט"ה שיש לו בה לכאורה תמוה דהא מסקי בבכורות דף כ"ז דדוקא בקדושת הגוף דלא אתי למטעי הני כיון דקדושת דמים נינהו אתי למטעי בהו וסבר דמתחיל קדושתייהו אארבע זוזי ואתי למנהג בהו מנהג חולין ע"ש ולפי זה גם בכור בכלל ואם כן ל"ש בו ט"ה. מיהו יש לומר דהברייתא מיירי בבכור תם שנקרב ע"ג המזבח דאז לא מתחיל קדושתו וראיתי להתוס' שם שכתבו ומפרק הזרוע דאמר בן לוי דחטף מתנתא פריצותא היא משמע דאינו חייב לשלם אין ראיה ודבריהם תמוהין דאטו יש לבן לוי צד זכות והפר"ח סי' ס"א סקל"ג הגיה בתוס' דקאי הקושיא מכהן החוטף מתנות דאין מוציאין והא שייך ט"ה עכ"פ ע"ש ובאמת ששם הדבר תמוה דמתנות כהונה אין בהם ט"ה כמבואר בבכורות שם אמנם גם זה אתי שפיר דניהו דאסור ליקח דינר אבל מ"מ יש לו ט"ה ליתן לאיזה כהן שירצה בלי מחיר דמים וא"כ שפיר הקשו דעכ"פ אמאי אם תפס אין מוציאין מידו הא יכול לתנם לכהן אחר ול"ש במכירי כהונה דהא באמת לא היה ממכירי כהונה דהרי חטף וחילוק זה מוכרח שהרי בש"ע העתיק כן סכ"ח שם בהג"ה דט"ה לבעלים ויכול לתנם לכל כהן שירצה ואסור לבעלים ליקח דינר מכהן וכו' הרי בהדיא שע"י מחיר אסור ובלא מחיר מותר וכן ביאר הפר"ח סקל"ד החילוק בהדיא ע"ש וראיתי דבר תימה בפר"ח שם ס"ק מ"ג שכתב ליישב קושית הטור והב"י סימן של"א שהשיגו על דברי הרמב"ם וכתב שרבינו סמך על הירושלמי פ"ו דדמאי ובמחכ"ת מי לא ידע בכל זאת שרבינו סמך על זה והרי כתב כפי חלוקו של הירושלמי והב"י בעצמו בסי' של"א כתב כן המקור וכ"כ בכ"מ פי"ב מתרומות רק שהטור הקשה דלמה סתם כהירושלמי נגד ש"ס דילן וע"ש בב"י ותמצא. ובאמת שגוף החילוק בין ט"ה שיכול ליתן לאיזה כהן שירצה ובין ט"ה בעד מחיר אינו נראה מבכורות שם דאל"כ אמאי נדחק רש"י ובכלן יש בהם ט"ה לבעלים לא קאי על בכורות ומתנות כהונה ומאי דוחקא לימא דבאמת גם זה ט"ה לבעלים שיכול ליתנם לאיזה כהן שירצה רק דבתרומה יכול ליקח גם דינר בעד זה והפר"ח נרגש קצת שם והבליע בנעימות דבריו אבל באמת לפמ"ש אין מקום לדבריו ע"ש ותבין. ובאמת לפענ"ד דברי הב"י והרמ"א תמוהין שהרכיב שיטת הר"ן עם שיטת הרי"ו ובאמת לפענ"ד הם מחולקים דלהרי"ו פשיטא דאין בו ט"ה במתנות כהונה לא בדמים ולא בחנם והר"ן שכתב דבמתנות כהונה יש בו ט"ה אזיל בשיטת הרמב"ם דס"ל דבכור ג"כ מותר לומר הילך דינר וגם בשאר מתנות כהונה ס"ל כן כמ"ש המהרי"ט אלגזי באורך ריש פרק ד' דבכורות והביא בשם הרגמ"ה דלא גריס בבכורות שם כלל החילוק שבין תרומה לבכור ולמתנות כהונה וא"כ יש ט"ה אף במתנות כהונה ואף בדמים גמורים וכן נראה שהיתה שיטת התוס' בב"מ דף ז' הנ"ל כפי פשטיות הדברים ומ"ש הפר"ח ס"ק ל"ד דכוונת הר"ן היא רק דיש בו ט"ה ליתן לכל כהן הדבר תימה ולפענ"ד דפשיטא דאם אין לו ט"ה שיתן לו איזה מחיר זה לא נקרא זכייה עד שאם יתפוס האחר מוציאין מידו ובשלמא אם יש בו איזה דררא דממונא יכול להוציא מידו אף שתפס למ"ד ט"ה ממון משא"כ באם אסור ליקח ממון מה זכות שייך בזה וע"כ נראה דהר"ן סובר דיש לו ט"ה כשיטת הרמב"ם והתוס' וא"כ דברי הרמ"א שהעתיק שתי הדינים דברי הר"ן ודברי הרי"ו ביחד בסעיף כ"ח צ"ע לפענ"ד דאין להם ישיבה אחת לפענ"ד.

14והנה במה שהארכתי למעלה אם תפיסה בלי קנין מועיל והבאתי דברי הקצה"ח סי' ר"ב דתפיסה בלי קנין צריך שיתפוס בגוף החפץ אחר שנים רבות ער"ח כסליו שנת תרי"ג אמרתי בזה דבר נחמד בדברי הטור חו"מ סי' פ"ה בשם הרמב"ן דאם אחד מת והניח יתומים קטנים ולא הניח קרקע מדינא דגמרא היתומים גובין מטלטלין והוא יפסיד ואם הוא פיקח מגבה להם קרקע וחוזר וגובה מן היתומים ומתקנת הגאונים כל אחד עומד בשלו והרמב"ן כתב שאפילו היתומים קטנים אין אומרים דהם יזכו תיכף והוא לא יגבה עד שיגדלו משום דהוה כתפס בחיי אביהן ותמה הט"ז שם דא"כ גם לדינא דש"ס אמאי שייך מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי והא הוה כתפס בחיי אביהן והח"ץ ז"ל נדחק יעו"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צ"ב דאמאי הוה כתפס בחיי אביהם הא בעת שלוה מאביהם לא היה לשם תפיסה בתורת קנין כ"א בתורת הלוואה וא"כ איך מקנה אח"כ והרי הר"ן בפרק האיש מקדש גבי אומן קונה בשבח כלי דלא מיקרי משכון וכו' וצ"ל דכיון דתפס גוף הדבר מועיל אף דלא הוה לשם קנין כיון דכעת עכ"פ תופס לשם קנין ולפ"ז מדינא דש"ס דמטלטלי לא משתעבדי שוב לא היה מועיל תפיסה כיון שלא היה קנין ובפשיטות יש לומר דשם עכ"פ אף שלא מקרי קנין אבל עכ"פ לא שייך לומר אין נזקקין לנכסי יתומים דהרי הוא תפוס ועומד וז"פ וברור ועיין בח"מ סי' ק"ח ובש"ך ס"ק ה' ובראשית ההשקפה תמהתי מדברי הרמב"ן הנ"ל דמבואר דלאחר מיתה ל"מ תפיסה והרי הב"ח כתב דאף בעדים וראה מועיל התפיסה ע"כ כהש"ך דוקא בלא עדים וראה שייך תפיסה ובהך דרמב"ן יש עדים וראה שהרי יש שטר אך מה דמשמע שם דמחיים מועיל תפיסה אף בעדים וראה הנה כן משמע מדברי הרמב"ן הנ"ל ורציתי לומר דשאני כאן דתפס מעות ובמעות ודאי מועיל וכמ"ש רבינו ירוחם שם. ומצאתי שאהבה נפשי בתומים שם ס"ק ד' בסופו ושמחתי שבראשית השקפה הרגשתי בזה ת"ל ועכ"פ זה ודאי דאף שלא הוה תפיסה לשם קנין מכל מקום מועיל ולא שייך בכה"ג אין נזקקין לנכסי יתומים אבל לענין מטלטלי דיתמי דלבע"ח לא משתעבדי לא מקרי תפיסה כיון דהוה תפיסה שלא ברשות ודו"ק היטב: