שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג:קלט

1נשאלתי מהרב המאוה"ג מו"ה שמואל נחום נ"י אבד"ק ליבטשוב במעשה שבא לפניו שאחד תבע לחבירו בפני ב"ד חפץ זה שבידך שלי הוא ותבע החפץ בעצמו והלה משיב להד"מ ופסק שישבע היסת והפך על חבירו וע"ז נסתפק דהיאך שייך בזה היפוך דאף אי חבירו ישבע שזה החפץ שלו והוא טען להד"מ ויצטרך לתת מעות בעד שווי החפץ וא"כ אינו בכלל היפוך דזה טוענו חפץ דוקא וזה נתחייב דמים.

2והנה בראשית ההשקפה תמהתי דבאמת כל טעמו של היסת הוא משום אשתמוטי וא"כ כשטוענו על גוף החפץ דל"ש אשתמוטי ל"ש להשביעו דהו"ל מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא כשהחפץ בעין ועיין בסי' ע"ה ס"ד ובסמ"ע וש"ך שם ס"ק ט"ו וע"כ שעיקר התביעה הוא המעות ובמעות שוב שייך שפיר ההיפוך דעכצ"ל דאשתמוטי הוא דקא משתמיט דהיינו דבאמת החפץ אינו בעין כעת ושוב שפיר ההיפוך. אך באמת הא קי"ל דספק מלוה ישינה כתירוצו של אביי ועיין בחו"מ סי' צ"ב וכתב הרז"ה דא"כ לטעון הכי בהדיא וכתב די"ל דחפץ בחפץ הלז הרי דאף שזה טען שישיב לו החפץ דוקא אפ"ה ע"ז לא נעשה חשוד כל שיש לו ספק מלוה ישינה וא"כ גם כאן שייך לומר כן. אך באמת בלא"ה כבר אמרו בשבועות דתקנת ר"נ הי' משום אשתמוטי דאל"כ הא יש לו חזקה דאין אדם מעיז וכיון דע"כ משום אשתמוטי הוא א"כ בטוענו החפץ ל"ש שבועה. אך באמת הש"ס בב"מ דף ה' הקשו דנימא דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ולא משני דאשתמוטי וע"ש בתוס' שבועות דכתבו דהומ"ל הכי אבל בתוס' ב"מ דף וא"ו ד"ה אלא כתבו דלכך לא משני דאשתמוטי דר"נ מחייב היסת אף היכא שטוענו החפץ דוקא דל"ש אשתמוטי ע"ש וא"כ בזה דל"ש אשתמוטי יקשה איך יכול להפך והן נסתר מחמתו מה שרציתי לחדש דגם חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו דמה"ט מחייב ר"נ שבועת היסת ג"כ לא שייך על החפץ בעין דכיון דעכ"פ מגיע לו מעות י"ל דבאמת זה החפץ אינו שלו ואפ"ה תובעו אותו החפץ משום דחושב שהוא שלו וטעה בדמיונו וגם כיון דעכ"פ מגיע לו איזה דבר לא שייך החזקה דאין אדם תובע וכמ"ש האחרונים דגבי מודה במקצת לא שייך החזקה דאין אדם תובע משום דעכ"פ מחצה מגיע לו ע"ש ומכ"ש בזה דמגיע לו כלו אבל הרי התוס' כתבו בהדיא דשייך שבועת היסת בזה ומשום לא פלוג וא"כ הדרא קושייתו לדוכתא אבל בגוף הדבר לא ידעתי דלפענ"ד נראה דאה"נ דמאמינים לו כשישבע שאותו החפץ הוא שלו דמכירו בטביעת עין או ע"י סימנים מובהקים ויצטרך להחזיר לו אותו החפץ וא"כ שפיר שייך ההיפוך וכן נראה מדברי התוס' דאל"כ גם כשהחפץ בעין היה שייך אשתמוטי די"ל דבאמת זה החפץ אינו שלו והחפץ שלקח מאתו נאבד ואשתמוטי הוא דקא משתמיט וע"כ דמאמינים לו שאותו החפץ שלו. ובגוף דברי התוס' שכתבו דמשביעין היסת אף בקרקעות עיין ש"ך סי' צ"ה שכתב דיותר מסתבר דשבועת המשנה יתחייב בש"ק יותר משבועת היסת. ולכאורה תמוה דשבועת היסת מסתבר יותר דשבועת המשנה דמי טפי לשבועת התורה ואין נשבעין על הקרקעות ועכ"פ למה מסתבר טפי שבועת המשנה יותר מהיסת.

3ובלא"ה נראה דשאני שבועת היסת דמה"ת פטור לגמרי וליכא ש"ק כלל דאף אם לא ירצה לשבע לא נחתינן לנכסי אבל שבועת המשנה דזה יש לו שטר וחייב לשלם ויש ש"ק בבירור ורק חז"ל תקנו דאי טעין אשתבע לי דלא פרעתיך דמשתבע אבל איך ישתבע והא איכא ש"ק דהוא מחוייב עכ"פ לשלם. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש המרדכי פ"ו דשבועות דמ"ש בהכותב דנשבעין מדרבנן אין ראיה דיש לומר דבשביל דפרע דייק לכך תקנו לשבע אף באיכא ש"ק והדבר תמוה דסוף סוף הו"ל ש"ק וניהו דמצד דפרע דייק שייך שבועה מה שמה"ת לא מצינו שבועה בזה כלל אבל סוף סוף היאך נשבע בש"ק. והנראה בזה עפמ"ש בחידושי ליישב קושית התוס' שהקשו בע"א איך חייב שבועה והא הו"ל ש"ק למ"ד שעבודא דאורייתא וכתבתי דלפמ"ש התוס' דהיכא דמחל השעבוד לא מקרי ש"ק א"כ כשזה טוען שלא נתחייב וע"א מחייבו שבועה א"כ לפי טענתו ליכא כאן ש"ק ניהו דלא מהמנינן ליה והו"ל כאומר לא לויתי דהוה כאומר לא פרעתי ונאמן נגד עדים שאומרים שפרע ה"ה בזה לגבי דידיה הו"ל כאילו אמר לו שמחל לו ש"ק דהא אומר שלא הי' כאן ש"ק ורק במודה במקצת דעכ"פ הו"ל הודאת ש"ק דאינו מתחייב שבועה שפיר שייך קושית התוס' והארכתי בזה בחידושי ולפ"ז כיון דהיא פוגמת ואמרינן דפרע דייק וא"כ מהראוי להאמינו ביותר דפרע ושפיר מגיע לה שבועה מדרבנן דל"ש כאן ש"ק דהא כל עיקר השבועה הוא בשביל דפרע דייק וא"כ ליכא כאן ש"ק וע"ז רמו רבנן שבועה עלי' כי היכא דתידוק וא"כ ל"ש כאן ש"ק דהא עיקר השבועה על טענתו דכבר פרע וליכא כאן ש"ק דעכ"פ לענין זה נאמן בטענתו דמש"ה רמו שבועה כי היכא דתידוק. וביותר י"ל כיון דעיקר השבועה אינו על גוף הפרעון רק כי היכא דתידוק ובכה"ג ל"ש ש"ק דזה שייך אם השבועה היא על ענין הפרעון רק כי היכא דתידוק או כדי להפיס דעת. ובזה מיושב מ"ש הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בתשובותיו סי' קנ"ג להקשות דא"כ מה פריך הש"ס בשבועות דף מ"א וכי מה בין זה לפוגם שטרו והא שני ושני דבפוגם אף בלא מחל שעבודא משבעינן משום דפרע דייק משא"כ בסתם שבועה דלא פרעתיך ונדחק והלך בדרך למרחוק באורחא חריפתא ואני תמה דהכי חשב דזה יהיה יותרת מעלה דבשביל כך נשבעת אף בש"ק ורק דסברא היא דאינה נשבעת על הענין הכפירה רק כי היכא דתידוק או להפסת דעת. ולפ"ז בשבועה דלא פרעתיך דודאי אינו על הפרעון דכל דשטרו בידו בודאי אינו נאמן ואינו רק להפסת דעת בודאי יקשה מה בין זה לפוגם שטרו וע"ז משני דאי לא טעין אנן לא טענינן ליה דבזה א"צ הפסת דעת כ"כ כמו בפוגם דשם אתרע בשביל שפגם וז"פ וברור ומה שהקשה שם השואל על הגהת אשרי פ"ק דב"מ שכתב דאין נשבעין היסת על ש"ק דהא בהכותב מבואר דשבועה דרבנן משביעין בקרקעות ונדחק ולפמ"ש הש"ך דיותר מסתבר להשביע שבועת המשנה מהיסת לק"מ ודוק. והנה בגוף הדבר שפלפלו בתוס' אם שייך שבועת היסת בטענו חפץ זה שלי הוא דל"ש אשתמוטי תמהני דכפי הנראה לא ברירא להו הדבר אי משביעין בזה וע"ש בתוס' דלפי תירוצם השני משמע דלא משביעין ותמהני דהא עדיפא מיניה שמענו דאף שבועה דרבנן משביעין אותו דהיינו שבועה שאינו ברשותו דאר"ה דמשביעין אותו אף דמשלם החפץ ואפ"ה חיישינן שמא עיניו נתן בו ורצה גוף החפץ דוקא ואיך שייך שבועה וע"כ דאף בגוף החפץ שייך שבועה. אבל באמת זה אינו דכיון דל"ש חשוד אממונא חשוד אשבועתא דמורה היתירא ואמר דמי קא יהיבנא כדאמרו בדף ה' וא"כ אף דלא שייך אשתמוטי ג"כ משתבע ואין ראיה מזה וז"פ וברור ובזה נראה לפענ"ד הטעם במ"ש הרמב"ם דאם היה מינו מצוי בשוק דאין משביעין אותו שבועה שא"ב ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' כ"ט דבאמת ל"ש אשתמוטי בזה דהא אנו דנין על גוף החפץ ורק דל"ש מיגו דחשוד דהוא מורה היתירא ואמר דמי קא יהיבנא. ולפ"ז אם היה מינו מצוי בשוק א"כ הוא כשרוצה החפץ וע"כ דחפץ שלו חביב בעיניו וכן השומר חשדינן אותו שחפץ באותו חפץ דוקא וא"כ איך שייך לומר דמורה היתירא דהא עיקר השבועה שנשבע הוא רק ע"ז דהא באמת משלם ואם אינו חפץ בדמים יוכל לקחת כמותו וא"כ ע"כ עיקר תביעת המפקיד הוא גוף החפץ ואיך ישבע והא הוה חשוד. ויתכן יותר דבאמת כתבו התוס' דהא דאמרו דלא תחמוד בלא דמי משמע היינו לאינשי משמע כך אבל באמת אסור אף בדמי וא"כ כל שתקנו שבועה ע"ז איך שייך לומר דמשמע להו דאינו עושה איסור כלל דא"כ היאך שייך שבועה ע"ז ולכך תקנו שבועה רק באין מצוי בשוק דאז י"ל כל דמשלם ס"ל שאינו עושה איסור כ"כ ומ"מ איסור הוא שזה רוצה חפץ ולא מעות וע"ז נשבע אבל כל שאינם מחולקים רק על גוף החפץ דוקא ל"ש שבועה כלל וז"ב לדעתי. וגם י"ל בטעמו של דבר כיון דאין בו שום דררא דממונא דהא ישלם לו בעד חפצו וגם מצוי למכור בשוק וא"כ עכ"פ לא שייך שום דררא דממונא וכל כה"ג שאין בו רק שזה חפץ דוקא הו"ל כמו ט"ה דלא משבעינן היסת כמבואר סי' פ"ז וה"ה בזה ומה נ"מ לזה בזה החפץ או בזה וא"כ לא תקנו שבועה ובפרט שטענו בספק ואין בו דררא דממונא ועיין סי' פ"ז סל"ה וגם הטענה גרועה דלמה יעכבנו והא מינו מצוי בשוק וכל שהטענה גרועה אין משביעין היסת במקום דליכא דררא דממונא כמ"ש הרמ"א שם סל"ח בהג"ה ובלא"ה נראה כיון דבאמת ע"כ הא דלא חשוד אממונא הוא משום דמורה היתירא ואמר דמי קא יהיבנא ולא תחמוד בלא דמי משמע לאינשי וכמ"ש וא"כ אף דנימא דבאמת עובר על לא תחמוד אבל עכ"פ עיקר תביעתו היה על מה שעבר על לא תחמוד דהא לממון אין נ"מ כ"כ דיכול לקנות חפץ אחר ולפ"ז לפי מה דמבואר בסי' פ"ז סכ"ה דדוקא אם עיקר התביעה משום ממון אבל אם עיקר התביעה משום איסור אין משביעין ע"ש בהג"ה ולפ"ז כאן עיקר התביעה ע"כ משום איסור דלא תחמוד דלממון אין נ"מ ולכך לא משביעין אותו וז"ב בטעמו של הרמב"ם. ובזה אמרתי דבר נפלא ליישב קושית הגאון מוהרש"ק ז"ל בתפארת שמואל דמ"פ הש"ס בב"מ דף ל"ד על ר"ה מסיפא דרישא דהמלוה אומר שקל היה שוה והלוה אומר שלשה דינרין דשבועה גבי לוה הוא ואמרו רבנן לשתבע מלוה שמא יוציא הלה את הפקדון ואם איתא לדר"ה כיון דמשתבע מלוה שא"ב היכי מצי מפיק ליה והא משכחת לה במינו מצוי בשוק דלא משבעינן ליה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הר"ן בפרק שבועת הדיינים הביא בשם הרמב"ן דכ"ז שיש המשכון תחת ידו בעין א"צ לשלם לו כלום כ"ז שאינו מחזיר לו החפץ וא"כ שוב יש בו דררא דממונא דהרי זה צריך לשלם לו עכ"פ דינר אחת לדברי שניהם וא"כ שוב שייך להשביע אותו אף במינו מצוי בשוק דהא הוה דררא דממונא וגם לא שייך לומר דעיקר משום איסור שהרי בגזלתי או גנבתי אף שיש בו איסור אמרינן דמסתמא משביע אותו בשביל הממון וכמ"ש המהרא"י והש"ך סי' פ"ז שם ס"ק נ"ג וכאן שמחולקין בשווי המשכון אבל עכ"פ דררא דממונא יש בו משביעין אותו לכ"ע ואף להר"ן שחולק על הרמב"ן שם נראה לפענ"ד דכאן יודה דעכ"פ דררא דממונא מקרי ויכולין להשביע אותו וז"ב וגם בהא דמקשה אח"כ מרישא דסיפא שפיר קא מותיב דבכה"ג שהלוה תובע המותר מה שהמשכון שוה יותר פשיטא דיש בו דררא דממון ולשתבע שבועה שא"ב איברא דצ"ב היאך מקשה דמיגו דמשתבע שבועה שא"ב לשתבע נמי כמה הי' שוה וקשה הא הוה מיגו דחשוד וכאן לא שייך אשתמוטי וגם לא שייך דמורה היתירא דדמי קא יהיב דהא אינו נותן כל שויו וגם לאביי קשה דאמר משום ספק מלוה ישינה דהא הבעה"מ מקשה דלטעון הכי שספק מלוה ישינה יש לו בידי ויהיה נאמן במיגו וכתב דאינו נאמן במיגו וגם כתבו די"ל דכל דלא תחמוד בלי דמי משמע א"כ כל שמגיע לו רוצה בגוף החפץ ולא יכול לטעון שהחפץ אינו שלו דאז יסלקו אותו ממנו וא"כ כאן שכבר נשבע שא"ב היאך נוכל לגלגל עליו שבועה דכמה היה שוה דהא הוה מיגו דחשוד והרי נשבע שא"ב ולא שייך אשתמוטי ולא ספק מלוה ישינה והיא קושיא גדולה וצ"ל דל"ש מיגו דחשוד כלל דהא י"ל דלא קים ליה המשכון ואינו רוצה לגזלו ועל גוף החפץ מורה היתר דדמי קא יהיב וצ"ל דגם הלוה מאמינו בזה דאל"כ עכ"פ ל"ש שישביעו דאנו אומרים לו מה דעתך דאם אתה חושדו בממון אתה חושדו על השבועה ג"כ ולמה ישבע וע"כ צ"ל דזה אינו חושדו כלל ורק שחושב שטועה בשווי החפץ הממושכן וז"ב. ובזה י"ל דהא דמשני תהא במאמינו והקשו התוס' דא"כ ברישא נמי לוקי במאמינו וגם הלשון תהא במאמינו הוא תמוה דלימא הבמ"ע במאמינו ולפמ"ש אתי שפיר דכאן ע"כ צ"ל דמאמינו ואינו חושדו שרוצה ליקח המשכון ולגזלו דאל"כ לא שייך להשביעו וכיון שמחזיקו לנאמן שוב יש לומר דמאמינו גם שא"ב רק במשכון לא קים ליה בגוויה וכדאמרו ונהמניה לוה למלוה נמי בהא כמה היה שוה ומשני דלא קים ליה בגוויה והיינו דע"כ צ"ל כן דאל"כ לא שייך להשביעו ודו"ק כי הוא ענין נחמד.

4אמנם אי קשיא לי הא קשיא דמ"פ הש"ס מיגו דמשתבע מלוה שא"ב לשתבע נמי אגלגול שבועה כמה הי' שוה והא מבואר בש"ע סי' צ"ד ס"ב דאין מגלגלין על טענת ספק של התובע רק היכא שיש רגלים לדבר וכאן לענין שבועה שא"ב דר"ה הוא דחידש לה דבאמת מה"ת לחוש שמא עיניו נתן בה וא"כ ניהו דתקנו חז"ל דישביעו אותו אבל עכ"פ גלגול שבועה לא שייך בכה"ג ומיהו יש לדחות דזה מקרי רגלים לדבר דעכ"פ הפקיד אצלו והוה כמו טענת שותפין אך לפי"ז שוב יקשה לוקי במינו מצוי בשוק וכאן לא שייך מ"ש למעלה דכל שיש דררא דממונא מגלגלין דעכ"פ כיון שמינו מצוי בשוק א"כ עכ"פ לא שייך לחשדו שירצה דוקא בזה ושוב לא שייך גלגול וא"ל כיון דיש בו דררא דממונא שוב רוצה לכפור הממון דז"א דהא ע"ז תובעו הלוה ולא יניחו. אך ז"א דהא יהיה כופר בכל ופטור רק ע"י גלגול משתבע א"כ שוב שייך רגלים לדבר. אך ז"א דכל עיקר כופר הכל דפטור הוא בשביל דאינו מעיז וא"כ שוב לא יוכל להעיז אך י"ל כיון דלא קים לי' בגוויה יוכל להעיז והוה דררא דממונא ובזה ממילא י"ל תהא במאמינו כמ"ש למעלה ומיהו בלא"ה ל"ק דכל ששייך דררא דממונא שוב בודאי מגלגלין עליו וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשה בקקיון דיונה דמה פריך אי במאמינו נהמני' גם בהא כמה שוה דמה קושיא דבזה שא"י אם הוא ברשותו מאמינו משא"כ כמה שוה יודע הלוה שמשקר ולכך אין מאמינו ולפמ"ש אתי שפיר דאם אינו מאמינו בזה שוב א"צ לשבע כלל דהא הוה חשוד אממונא וכמ"ש ודו"ק. והנה לכאורה צריך להבין הא דפריך בדף ה' על ר"ה דאמר משביעין אותו שבועה שא"ב נימא מיגו דחשוד והא לעיל אמר שם דגם כופר בפקדון שייך אשתמוטי עד דקא בחישנא רק בנקיט בידיה או דהוה בביתי' וקאים עלי' וא"כ לכך משביעין אותו שא"ב דיכול להיות דמשתמיט עד דקא בחיש ליה. אמנם ז"א דכל שמשלם וכעת אינו בידו וניהו דכל לא ידענא פשיעותא היא היינו שמחוייב לשלם עי"ז דלא שמרו ולא ידע היכן הוא אבל עכ"פ כל שמשלם והוא משתמיט עד דקא בחיש ליה וא"כ למה נטיל עליו שבועה דכעת הוא משלם ואם ימצא באמת יחזיר לו ואף אם לא יחזיר לו אח"כ עכ"פ כבר שלם לו הממון ולמה יצטרך לחזור לו וע"כ דאתה חושדו שמשקר ויודע שהוא אצלו וא"כ הוה מיגו דחשוד ובפרט שאין כאן דררא דממונא כלל דהרי משלם ומשני דבאמת עבר על לא תחמוד דבאמת זה חפץ בקב שלו יותר מתשע קבין של חבירו והו"ל דררא דממונא ומשתבע ולא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו.

5איברא דלפ"ז באמר הריני משלם חייב לשבע שא"ב בפשיטות דבאמת אנן חשדינן לי' דיחזור בו אח"כ וכעת אומר שמשלם כדי שישתמיט מיניה עד דקא בחיש ליה ואם לא ימצא יחזור בו וישבע שלא פשע כדין שבועת השומרים ולכך תקנו דישבע שא"ב דאז לא יוכל להשתמט וא"ל דסוף סוף מה קא מפסיד זה דז"א די"ל דזה א"י אם הוא בביתו או שנגנב וא"כ דלמא ימצא הגנב ויקנה הכפל ואם ימצא בביתו יחזיר לו ואם לא ימצא כלל אז באמת יחזור בו ולמה יקנה לו זה הכפל ועיין ברי"ף שהעתיק דאם אמר הריני משלם משביעין אותו שבועה שא"ב וכתב הרא"ש דאינו ממעט אם כבר שלם רק דלא נימא דכל כה"ג לא סמכה דעתו שמא יחזור בו ע"ש ולפמ"ש א"ש בגוף הדין דבכה"ג כל שלא שלם לא שייך מיגו דחשוד כלל וא"צ לבא לתירוצא דמורה היתרא דאמר אנא דמי קא יהיבנא. ויתכן יותר אי נימא דהא דאמרו דלא תחמוד בלא דמי משמע היינו כשאומר שכבר נתן לו דמים אז בעיני אנשים אינו מחזי כרשעות אבל כל שאינו משלם דמים הוה רשע דניהו דאומר דישלם אבל עכ"פ למה מחזיק כעת בפקדונו של חבירו והוה שלוח יד בפקדון טרם שנתן מעות אבל בזה שוב שייך אשתמוטי וממנ"פ א"ש מה שמשביעין אותו ודו"ק. והנה שאלני אחד על דברת הרא"ש דכ"ז שלא נשבע אינו סומך דעת שהוא כדבריו אלא אומר עיניו נתן בה וקודם שישבע או משלם יחזור בו והא הוה כאומר לו לכשתגנוב ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו וא"כ היה מקנה לו למפרע. ולכאורה רציתי לומר דהא הוא קאמר לכשתגנב ואינו מקנה לו הכפל רק לכשתגנב בבירור אבל אינו הכרע דהא זה טוען שנגנב והוא אמר לכשתגנב ותרצה לשלמני והרי טרם שחידש ר"ה הוה כל שאמר שנגנב ורוצה לשלם מקנה לו אף דיוכל להיות שיחזור בו וא"כ גם על ר"ה קשה למה לא סמך דעתו. אך נראה דבאמת הב"ח הקשה על הרא"ש דאיך שייך לומר שלא סמכה דעתו דלמא יחזור בו והא א"י לחזור בו כלל כיון שקיבל בב"ד לשלם ועיין בש"ך שם ס"ק א' שנדחק בזה וצ"ל דכל שחידש ר"ה דצריך לשבע א"כ עוד מחוסר מעשה שבועה ובודאי יכול לחזור בו ולפ"ז הש"ע דקאי על המשנה טרם שחידש ר"ה שפיר הקנה לו מעכשיו דסמך דעתו אבל לאחר שחידש ר"ה דמחוסר שבועה בודאי לא הקנה לו כיון דזה יוכל לחזור בו דלענין השבועה בודאי מצי לחזור וא"כ ממילא חוזר מכל הענין וז"ב כשמש. ובחידושי רציתי לומר דהרא"ש פסק כל"ב ומקנה לו סמוך לגניבה. אך ז"א דעכ"פ משעת גניבה הקנה לו טרם שישלם ולפירש"י הקנה לו בשעת משיכה שיהיה קונה סמוך לגניבה ובמק"א כתבתי בזה טעמו של רש"י דהמהרש"א הקשה באמת דלמה לא פירש דהקנה לו סמוך לגניבה דוקא וכתבתי דבאמת זה הוה לכאורה כתנאי שצריך הלוקח להתנות והתנה המוכר דכל ששילם הרי המפקיד ודאי ניחא ליה והנפקד הוא שמכניס עצמו בספק וא"כ למה יועיל מה דהוה כאילו אמר לו הרי פרתי קנויה לך מעכשיו הא סוף סוף השומר לא התנה כן והוה כפטומי מילי וצ"ל כיון דבתחלת המקח אף שהתנה המוכר לטובת הלוקח מועיל כמבואר סי' ר"ג ס"א וא"כ לכך צריך שיקנה לו בשעה משיכה דבשעה הסמוך לגניבה אינו תחלת המקח ודו"ק עכ"פ יקשה דהא הקנה לו מתחלה. אך נראה דמזה יצא לו להראב"ד דס"ל דאינו קונה רק השבח שבא אחר ששלם או שאמר הריני משלם וא"כ כל שאינו קונה רק אז שוב לא סמך דעתו דשמא יחזור בו. ובזה יש ליישב קושית הרב המגיד דהא בש"ס אמרו דעכ"פ סמוך לגניבה מקנה הכפל ועיין ש"ך סי' רצ"ה שם ס"ק ז' ולפמ"ש י"ל דכ"ז שלא חידש ר"ה דנשבע שא"ב א"כ אינו מחוסר שבועה ושום דבר שוב בודאי מקנה לו תיכף או עכ"פ סמוך לגניבה אבל לאחר שחידש ר"ה דמשביעין אותו שא"ב א"כ בודאי יכול לחזור בו ושוב לא סמכה דעתי' דהמפקיד ואינו מקנה לו רק לאחר ששילם ודו"ק היטב כי הוא פלפול נחמד ועמוק: