שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג:קמד

1לחכם אחד.

2אשר נסתפקת בהא דחד בתרי בטיל איך הדין אם נתערב בתרי ספק טריפות אם בטיל. הנה לכאורה לא ידעתי מקום הספק דהא גם ספק טריפות הוה טריפה וצ"ל דהספק הוא שמא יבטל ויהיה ג"כ רק ספק טריפה ונ"מ טובא לבין ספק לודאי. והנה יגעתי ומצאתי שהכנה"ג על יו"ד סי' ק"ט בהגהת הטור אות ג' כתב שכתב בתשובה דחד בתרי דבטיל הוא דוקא בודאי היתר ולא בספק איסור והשפ"ד ס"ק ו' שם כתב על זה דא"י מה בא ללמדינו דפשיטא דכלן ספק הן ע"ש ולדעתי נראה ראי' לזה מהא דאמרו בסנהדרין דהנסקלין בנשרפין וכו' נדונין בשריפה והקשו התוס' שם דף פ' ע"ב אמאי לא ניזל בתר רובא לר"ש ולהחמיר שהרי הנשרפין רובא ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהרי קי"ל דמוסרין לו זוגא דרבנן ואם יש ממש בדבריו מחזירין אותו אפילו דו"ה פעמים וא"כ לא היה רוב נשרפין ודאי רק בספק ול"ש דלבטול ברוב דהם ג"כ ספק וכמ"ש הכנה"ג דבכה"ג ל"ש ביטול ברוב והא דפריך הש"ס מאי איריא דשריפה חמורה ת"ל דרובא נסקלין היינו דבזה שהנסקלין רוב והולכין בתר הנסקלין להקל פשיטא דלא גרע מה שהם רובא מספק עכ"פ וכעין מ"ש התוס' אבל להיפך עדיין ספק הם ומה"ט נ"ל ברור דאם הרג אחד למי שנגמר דינו למיתה או שהב"ד הרגו אותו במיתה החמורה שנהרגין עליו דאולי הי' מקום לפטור אותו ואף דעל פי הרוב סופו להרג מ"מ עדן לא נהרג ולא מקרי גברא קטילא והרי לכל הדברים דין חי יש לו כמבואר בערכין דף ז' ודף ח' דאם נודר ומעריך והזיק חייב ומזין עליו מדם חטאת ע"ש וא"כ דין חי יש לו עליו. אך י"ל דהוה עכ"פ התראת ספק כיון דעפ"י הרוב יהרג זה והב"ד פשיטא דפטורים דהוי טעו בדבר מצוה אבל עכ"פ זה נ"ל ברור דאף דנפטר גם להרוצח שהרג לזה הוא משום דהוה ספק שמא יצא להרג עכ"פ ולא ימצא זכות אבל עכ"פ ביטול ברוב ל"ש בזה. הן אמת דאני מסתפק היאך הדין דאם נמצאו זוממין אותן העדים שהעידו על שריפה בעודו חי קודם שיצאו להסקל והעדים אינם יודעים כעת להכיר את מי חייבו שריפה ולדעתי הוה דינו כמו רוצח שנתערב באחרים כשרים דכלם פטורים וה"נ כאן כיון דהנשרפין רובא וא"כ עכ"פ לא שייך רוב בזה ולהיפך אני מסתפק היאך הדין אם הוזמו אותן העדים שאמרו שחייבין סקילה ובזה כיון דהם רוב שנשרפו יש לחייב שריפה דניזיל בתר רוב וגם לפמ"ש התוס' בחולין דף י"א ליישב דלכך לא אזלינן בתר רובא כיון דעכ"פ ממ"נ חייב מיתה לענין איזה מיתה שנהרג לא אזלינן בתר רוב וא"כ כאן דלא יהרגו א"כ שוב אזלינן בתר רוב שנתחייבו שריפה כנלפענ"ד וצ"ע. ומדי דברי זכר אזכור מה שאמרתי בביאור תירוצם דכיון דממ"נ חייב מיתה לענין באיזה מיתה נהרג לא אזלינן בתר רובא והדברים סתומים ולפענ"ד נראה דכוונתם דבאמת בסנהדרין דף ס"ט הוה בעי למימר דבד"נ לא אזלינן בתר רובא דכתיב ושפטו העדה ומסיק דאזלינן בתר רובא וצ"ל הטעם הוא ע"ד שאמרו במכות דף ז' דר"ט ור"ע אמרו אילו היינו בסנהדרין לא הי' נהרג אדם מעולם והיינו משום דהוו חשו למיעוטא ומטעם דכתיב ושפטו העדה ואנן לא קיי"ל כן כדאמר רשב"ג אף הן מרבין שופכי דמים בישראל אף דרשב"ג ג"כ חייש למיעוטא ועיין בתוס' חולין שם ד"ה לר"מ שנסתפקו בזה אי רשב"ג חייש למיעוטא וצ"ל דעכ"פ כיון דהם מרבין ש"ד בישראל אין סברא להניח הרוב בשביל זה ולפ"ז זהו כוונת התוס' שהרי התוס' בקושייתם הביאו מהך דסנהדרין דאזלינן בתר רובא והיינו משום דאל"כ מרבין ש"ד בישראל ועל זה הקשו דא"כ למה לא אזלינן בתר רובא וע"ז תירצו כיון דממ"נ חייב מיתה וא"כ שוב ל"ש החשש דמרבין ש"ד דהיינו שלא יראו מהב"ד כפירש"י דהרי נהרגין עכ"פ בקלה א"כ שוב לענין איזה מיתה נהרג לא אזלינן בתר רובא דהא כתיב ושפטו העדה וז"ב מאד

3ובזה מיושב היטב מה דהקשה דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק הלברשטאד והקושיא מפורסמת דא"כ נערה המאורסה ב"כ בשריפה היכי משכחת לה דשמא לאו אביה היא ובת ישראל היא וא"ח שריפה ולענין איזה מיתה שתהרג לא אזלינן בתר רובא ובחידושי כתבתי הרבה בזה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי עכ"פ כל הטעם הוא משום ושפטו העדה וזה שייך היכא שהספק אם נתחייב אותה מיתה כגון נסקלין בנשרפין שהספק שמא לא עשה אותו חטא כלל אבל כאן החטא שוה בב"כ כמו בבת ישראל רק שהמיתה היא ספק ל"ש ושפטו העדה כיון דאין כאן מקום לזכות בשביל ספק בגוף החטא רק שהספק אם ב"כ היא וזה אינו מענין וז"ב ודוק היטב. ובזה מיושב היטב מה דהקשו האחרונים בהא דאמרו שם דאם נתערב רוצח שלא נגמר דינו עם שנגמרו דינם דפטורים והא שם מהראוי ללכת בתר רוב דל"ש תירוץ התוס' ולפמ"ש אתי שפיר דשם שוב ל"ש למיזל בתר רוב בד"נ דכתיב ושפטו העדה ושם ל"ש לומר דמרבה ש"ד בישראל דאטו ידע שיתערב ולא יהיה ניכר וא"כ כל שלא נגמר דינו ולא נתחייב מיתה אסור ללכת בתר רוב בד"נ ודוק. ובגוף הדין שנסתפק הכנה"ג נראה לפענ"ד דזה תלוי במחלוקת הרשב"א והרא"ש בענין יבש ביבש דבטל ברוב דלשיטת הרא"ש היא דהאיסור נהפך להיתר מגזירת הכתוב ולכך התיר שיאכלם אדם אחד אבל לשיטת הרשב"א דאסור לאדם אחד ומטעם דבכל אחת תולין לומר דזה הוא ההיתר אבל כלם ביחד ודאי אסור כמבואר בב"י וש"ע סי' ק"ט ולפי זה לשיטת הרא"ש דבעינן שיהי' האיסור נהפך להיות היתר א"כ יש לומר דזה דוקא כשההיתר הוא היתר גמור ושייך לומר האיסור נהפך להיתר ובספק לא התירה תורה ועכ"פ מדרבנן אסור אבל לשיטת הרשב"א דלא התירה תורה רק מטעם ספק ותלינן בכל אחת דמהרוב הוא א"כ גם בהיה ספק טריפה תלינן דכל אחת הוא מן הרוב של ספק טריפה ולא ודאי וז"ב. ובזה אני אומר מה שנסתפק הפרמ"ג בפתיחה לתערובות בשער הא' אם הוא דחד בתרי בטיל אף כשאין ההיתר ברור עד"מ ג' כזיתים כבד משלשה בהמות מהשלשה זיתים שנסתפקו בהם בסי' מ"א וא"כ יש שלשה ספיקות ושנים ודאי כשרים ואחת טריפה אבל אינו מבורר ההיתר אם בכה"ג הוה רוב להיתר ע"ש ולפמ"ש א"כ הדבר תלוי בשני השיטות האלו דאם בעינן שיהיה נהפך האיסור להיתר וכאן בודאי לא שייך זאת דאחת בודאי אסור ואף דבטל ברוב שהם היתר מ"מ אין ההיתר ברור רק מכח הספק ובכה"ג לא אזלינן בתר הרוב. וכעין זה כתב שארי בעל חוות דעת בסי' ק"א לענין חמשה שנתערבו עורות פסחיהן דאם בכל אחת לא הי' הספק בפ"ע רק שע"י התערובות נולד הספק בכה"ג שייך ביטול ברוב אבל במקום שגם אם הי' בפ"ע היה כאן הספק א"כ ל"ש ביטול ברוב דבכל אחד אסור מן התורה משום ספק שנולד עליו ול"ש רוב ע"ש בס"ק ה' ולפ"ז גם כאן כל כזית בפ"ע יש ספק אם זה מקרי כזית במקום חיותא וא"כ בכה"ג לא שייך ביטול ברוב אבל לשיטת הרשב"א אפשר דאף בכה"ג אזלינן בתר רוב ובאמת לא נהפך להיתר אבל עכ"פ יש רוב. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש הרשב"א ח"א בתשובותיו סי' ער"ג על מה שהקשה החכם השואל דאיך משכחת אשם תלוי בחתיכה משתי חתיכות נימא דנתבטל האיסור ברוב ההיתר ולא משכחת אלא בחתיכות שוות והשיב הרשב"א דשמא הגדולה היא של איסור ובכה"ג שייך אשם תלוי בין כשאכל הגדולה ובין שאכל הקטנה ודבריו תמוהין דע"כ קושית השואל דכל דיש לומר דהקטנה של איסור ובטל ברוב הגדולה וא"כ לא מקרי אקבע איסורא דאפשר אין כאן איסור כלל וא"כ מה השיב לו הרשב"א דחיישינן שמא הגדולה היא של איסור הא יש לומר דהקטנה של איסור ואין כאן איסור כלל וגם מ"ש הרשב"א דאף כשאכל הקטנה חייב הדבר תמוה דממנ"פ אם הגדולה היא של איסור א"כ כשאכל הקטנה של היתר אכל וע"כ דחיישת שמא הקטנה של איסור וא"כ בטל ברוב וכבר התעורר בזה הפרמ"ג בשער התערובות שם ומ"ש שם ליישב דס"ל להרשב"א דאף בקטנה ההיתר מ"מ כיון שהרוב איסור אמרינן ההיתר נהפך לאיסור ונעשה כלו איסור במחכ"ת לא נזכר דברי המלמ"ל בפ"ז ממעילה שכתב דע"כ לא שמענו רק לבטל האיסור אבל לחייב קרבן או מלקות על רוב של איסור ביבש ביבש זו לא שמענו ובגליון הרמב"ם הארכתי בראיות בזה וכ"כ מהר"א אפימנטול הובא בפרמ"ג שם סברא זו ע"ש וא"כ דברי הרשב"א תמוהין.

4ולפמ"ש אתי שפיר דהרשב"א לשיטתי' דס"ל דאין אומרים האיסור נהפך להיות היתר וכל אחת היא בפ"ע רק דתלינן שהוא מהרוב ולפ"ז דברי הרשב"א מבוארים דלענין אשם תלוי א"כ ממנ"פ אקבע איסורא דאף דהגדולה היתר אטו נתבטל האיסור ברוב זה לא אמרינן רק דבכל אחת יש לתלות דזו מן הרוב אבל בשני חתיכות דעכ"פ יש כאן חתיכה אחת של איסור א"כ אקבע איסורא וא"כ כל מה שאכל בין גדולה ובין קטנה חייב דאם אכל הגדולה חיישינן דשמא הגדולה של איסור ואם אכל הקטנה חיישינן דשמא הקטנה של איסור ועכ"פ אקבע איסורא בכאן ורוב לא שייך בזה דלא נתבטל רק כל שיש רוב אמרינן על כל אחת בפ"ע שמא זו היא מהרוב והיינו כל שיש רוב בבירור אבל כאן דעל כל אחת יש ספק שמא זו היא האיסור חייב אשם תלוי דהרי אקבע איסור כאן וז"ב כשמש. ובאמת לשיטת הרא"ש דס"ל דאמרינן נהפך האיסור להיות היתר א"כ צ"ל דעכ"פ כשאיסור הוא רוב לא נהפך ההיתר להיות איסור דאל"כ לא שייך אשם תלוי ונעשה ודאי איסור וזה קשה ג"כ על הפרמ"ג שרצה להעמיס כן בדברי הרשב"א וזה א"א דא"כ לא שייך אשם תלוי והוה ודאי איסור ואף דזה גופא ספק שמא הרוב היתר מ"מ ממנ"פ חייב אם אכל הקטנה דאם הוא איסור הרי הוא איסור ואם הוא היתר נעשה איסור וע"כ דליתא לדברים אלו ומחוורתא כמ"ש. ובגוף קושית השואל י"ל דלשיטת התוס' דאף בס"ס שייך אשם תלוי וא"כ גם בזה שייך אשם תלוי ועלח"מ פ"ט משגגות ועכ"פ מ"ש נכון איברא דלפמ"ש צריך להבין הא דאמרו בזבחים דף ע"ח הפיגול והנותר והטמא שבללן זה בזה דפטור דא"א שלא ירבה מין א' על חבירו ויבטלנו ולפירש"י שם קשה דאיך שייך ספק דהא כל אחת בפ"ע היא איסור והספק רק על שעת העירוב ואיך שייך ביטול ברוב דעל כל פנים לא שייך איסור נהפך להיתר דבאמת גם המבטל אינו היתר ממש ואולי כיון דלענין לאו של פיגול נחשב נותר להיתר מקרי לענין זה ביטול ועיין במעילה דף י"ג גבי פיגול ונותר מצטרפין שפירש"י דאם הרוב ניתר הכל נעשה נותר וכן להיפך וזה ג"כ כשיטתו שם בזבחים וצ"ע בזה ועכ"פ מ"ש בראשונה לפשוט הספיקות ובישוב דברי הרשב"א הדברים ברורים כשמש ודו"ק. אחר זמן רב עיינתי בזה ולכאורה משמע דאף להרשב"א מן התורה ס"ל דאיסור נהפך להיות היתר רק דמדרבנן החמירו דהוה כאוכל איסור ולכך לא התיר הרשב"א רק לאכלם בזאח"ז אבל באמת המעיין ברשב"א לא ימצא כלל הלשון דהאיסור נהפך להיות היתר רק דס"ל דמה"ת ומדרבנן תלינן דכל שאוכל אף שאוכל בבת אחת מ"מ הא אינו אוכל כלו ביחד ואמרינן דכל פרוסה ופרוסה זה מההיתר ולכך אסרו מדרבנן לאוכלן אדם אחד ולא מצאתי מי שיאמר דאיסור נהפך להיתר רק שבטל ברוב רק בלשון הרא"ש וצ"ע בזה. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ק"ה שגם הוא הבין מדברי הרשב"א דל"ש האיסור נהפך להיתר רק דמתירין שמא אינו זהו ע"ש שהאריך בזה ועיין בר"מ סי' ק"ט דמשמע דגם הוא הבין כן ובאמת שלא נזכר בדברי הרשב"א כלל דהאיסור נהפך להיתר רק שבטל ברוב ואחרי רבים להטות והוא משום דעל כל אחד אמרינן דמהרוב הוא ודו"ק. ולכאורה רציתי לומר כיון דיש כאן שתי חתיכות ונקבע כאן איסור והיתר ל"ש רוב דקבוע כמחצה על מחצה דמי דבשלמא בלח בלח שייך לומר דכל שנתערב לא אקבע האיסור דנתבטל במציאות אבל ביבש ביבש דאקבע איסורא וזה כל ענין דחייב אשם תלוי וא"כ בין שאכל הגדולה או הקטנה חייב אשם תלוי דעכ"פ כל שלא אכלם הרי אקבע איסורא ועיין בתוס' מנחות דף כ"ג שכתבו בהדיא דנבלה אינה בטלה בשחיטה והו"ל קבוע מכ"ש כאן דאין כאן רוב ברור דשמא הקביעות איסור תורה וכל תורף אשם תלוי אף אם נימא דקבוע שאינו ניכר ל"מ כשיטת הב"ח מ"מ כאן דיש ספק שמא זה הקבוע היא גדולה בכה"ג ודאי מביא אשם תלוי. ובזה יש ליישב דברי התוס' בנדה דף ט"ו ע"א ד"ה לא במ"ש דמיירי כשראשון לא אכל כל החתיכה והדבר תמוה דא"כ מ"ט דפליגו עלי' וכ"כ בזה במק"א בשם שו"ת מ"ב. ולפמ"ש אתי שפיר די"ל דפליגי בטעם אי אשם תלוי חייב משום דאקבע איסורא או דאפשר לברר האיסור ודו"ק כי קצרתי. והנה במ"ש למעלה לישב הקושיא של דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק הלברשטאט בענין בת כהן שזינתה דהיא בשריפה דהא ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא.

5נראה לפענ"ד כעת בדרך אחר דהנה כל הטעם דלא אזלינן בתר רובא ממיתה למיתה נראה לפענ"ד דכבר כתבתי למעלה דבאמת הש"ס נסתפק בסנהדרין דף ס"ט אי אזלינן בתר רובא בד"נ ומשום ושפטו העדה והצילו העדה וא"כ ניהו דמסקינן דאזלינן בתר רובא היינו משום דצריך לעשות משפט בעוברי עבירה וכדאמרו אף הם מרבין שופכי דמים בישראל ולפ"ז כיון דעכ"פ הרשעים כשיווסרו אף במיתה הקלה עכ"פ לא יוסיפו לעשות עוד ודי ברשעה קלה דלענין זה שייך שפיר ושפטו העדה והצילו העדה דעכ"פ יתקיים מצות התורה ועונשה אם לא יפול מקרה התערובות ולפ"ז בבת כהן שזינתה דהתורה אפקה מכלל בת ישראל ארוסה שתהיה בשריפה אלמא דהתורה רצתה שבת כהן יהיה העונש בחומר מיתה בשריפה שלא יוסיפו עוד וכן גזרה חכמת התורה ולפ"ז אם כל בת כהן תהיה בה הספק שמא בת ישראל א"כ לא יתקיים מצות התורה כלל ובכה"ג אזלינן בתר רובא וז"ב. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב לשון ששנו חכמים במשנה בסנהדרין דף ע"ט הנסקלין בנשרפין ר"ש אומר נידונים בסקילה שהשריפה חמורה א"ל ר"ש אילו לא היתה שריפה חמורה לא ניתנה לבת כהן שזינתה והכוונה לפענ"ד שבאמת שם נתערב נסקלין בנשרפין והקשו בתוס' דניזיל בתר רובא וע"ז כתבו דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא ולפ"ז שפיר נתן ר"ש טעם דאם השריפה היתה קלה מסקילה א"כ שפיר היה קשה דאמאי ניזיל בתר רובא ולא נימא דבת ישראל היא דהרי ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא דשייך ושפטו העדה ולא שייך לומר דא"כ לא תתקיים עונש של התורה דהרי אדרבא סקילה חמורה ותתקיים מצות התורה ביתר שאת וע"כ דשריפה חמורה וא"כ לא יתקיים עונש התורה וגדרה. ובזה מיושב היטב קושית קול הרמ"ז שהקשה דלמה לקמן גבי הנחנקין לא אמר ר"ש טעמו שהסייף חמיר לשיטתו וגם הגאון מהרי"פ הובא בהגהות מהר"ם שיף במשניות דפוס פראג הקשה דאמאי בריש ארבע מיתות לא פירש ר"ש טעמו שלא יקשה קושית הגאון מהר"ץ האלברשטאט ז"ל ודו"ק היטב

6ובזה ישבתי לנכון הא דאמרו בסנהדרין דף נ' ע"ב מרגלא בפומי' דר"י וכו' טעמא מאי משום דלרבנן סקילה חמורה ולר"ש שריפה חמורה נ"מ דמי שנתחייב שתי מיתות נדון בחמורה. והנה בראשית ההשקפה תמהתי מאד דאכתי מה קמ"ל ר"י הא משנה היא בסנהדרין דף פ"א מי שנתחייב שתי מיתות נדון בחמורה וראיתי במהרש"א מ"ש בזה ואכתי לא מיתרץ קושיא זו כמו שיראה המעיין ומצאתי בחמרא וחיי להכנה"ג בסנהדרין שהרגיש בזה ונדחק בתירוצו. ולפמ"ש אתי שפיר דקמ"ל טובא דה"א דממיתה למיתה לא ניזיל בתר רובא וניחוש דלמא לאו אביה הוא והיא אינה בת כהנת וע"ז קמ"ל דאזלינן בתר רובא וזה לא קמ"ל מהמשנה דשם ל"ש זאת ודו"ק.

7ובגוף קושית הגאון מהלברשטאט כמדומה לי שכתבתי דהטעם דלא אזלינן בתר רובא ממיתה למיתה משום דלענין זה ל"מ התראה דכבר כתב הפ"י דהא דצריך התראה הוא משום דהרי הרשב"א כתב דלגבי עצמו אדם נאמן על עצמו יותר מעדים והרוב והחזקה וא"כ לא משכחת שיהרג אדם אם לא ניזיל בתר רוב ולכך כל שהתרו בו וקיבל התראה שוב לא יוכל לטעון בתר רוב ע"ש בפ"י בכתובות דף כ"ב ובק"א ולפ"ז כאן דממיתה למיתה ל"ש קבלת התראה דע"ז לא קיבל התראה ויוכל לטעון דהוא מהמיעוט ולפ"ז בבת כהן דע"ז קבלה התראה ואמרה דבת כהנת היא וחייבת שריפה א"כ אף ממיתה למיתה אזלינן בתר רובא א"כ אתי שפיר קושית הגאון הנ"ל ובזה מיושב גם כאן ע"פ הדרך הנ"ל. שוב ראיתי בספר בני אהובה להגאון בעל או"ת בתשובה האחרונה שם שכתב סברא זו מעצמו דיכול האדם לטעון שאני מן המיעוט והאריך בזה ובאמת לפמ"ש הפ"י א"ש דבודאי באיסורין יכול לטעון ברי כמ"ש הרשב"א רק דשם כיון שקבל התראה א"י לטעון נגד החזקה והרוב. ובזה נסתר כל דבריו גם מ"ש שם להקשות בסנהדרין דף ס"ט דיליף דבד"נ אזלינן בתר רוב ולמה לא יליף מהא דלמדו חז"ל בחולין דף י"א גם תירוצו נעלם ממנו שכבר הקדימו בחידושי הר"ן בסנהדרין בקושיא ופירוקא ע"ש. ובזה אמרתי ע"ד הפלפול ליישב דברי רבינו בפ"א מא"ב הלכה כ' שכתב מי שהוחזק בשאר בשר דנין בו עפ"י החזקה וכו' ראיה לדבר מה שאמרה תורה במקלל אביו ומכה אביו שיומת ומנין לנו ראיה ברורה שזה אביו אלא בחזקה כך שאר קרובים בחזקה ותמה הב"ש סי' י"ט דהא בש"ס דילן בחולין דף י"א למדו מזה דאזלינן בתר רובא ולמה שבק ש"ס דילן והביא הירושלמי פרק עשרה יוחסין שלמד מזה דאזלינן בתר חזקה גם הבני אהובה שם נדחק בזה. ולפענ"ד נראה דהנה באמת בירושלמי לא הביא הדין רק מכה אביו ואמו כמו בש"ס דילן והרמב"ם הוסיף מקלל אביו ואין דרכו בזה. אך נראה דהרמב"ם באמת סמך על הש"ס דילן דאזלינן בתר רוב רק דרבינו רוח אחרת אתו דהנה אם קלל והכה אה אביו והנה קללה בסקילה ומכה הוא בחנק ולפ"ז נתחייב שתי מיתות ונדון בחמורה כמ"ש רבינו בפי"ד מסנהדרין הלכה ד' וא"כ מי שקלל והכה נדון בסקילה ואף לר"מ דס"ל נדון בזיקה ראשונה עכ"פ באם קלל בתחלה בודאי בסקילה ובזה יקשה דלמא לאו אביו הוא ועכ"פ מהראוי להיות נדון בחנק דלענין ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא וע"כ כתב דעכ"פ הוחזק לאביו ואזלינן בתר רובא וא"ל דשאני הכא דאם לא אזלינן בתר רובא שוב לא נתחייב כלל דז"א דלענין החנק שנתחייב מחמת מכה באמת אזלינן בתר רובא ועל כל פנים נהרוג אותו ומה לנו למיזל בתר רובא לענין זה לסקלו וע"כ דאזלינן בתר רובא שהוא אביו ובפרט לפמ"ש למעלה בטעם הדבר דלא אזלינן בתר רובא דכל שנתקיים כוונת התורה סגי ולא יהי' עוברי עבירה בישראל ודוק כי הוא ע"ד הפלפול. והנה בתה"א הובא בטור וב"י ביו"ד סי' פ"א כתב לענין גבינות שגבנו אותה מבהמה ידועה ואח"כ נשחטה הבהמה ואפילו גבן מששים בהמות ונמצאת אחת טריפה שאין חלב אותה בהמה בטלה בתוך השאר אם ידוע שהיתה טריפה ביום שחלבו ממנה וע"ז נשאל הרשב"א דלמה לא מועיל ששים כמו בכל האיסורים ונדחק ע"ש בב"י ולפענ"ד הי' נראה דבר חדש עפ"י מה שאמרתי זה רבות בשנים בטעם דהיתר בהיתר לא בטל כגון צמר ופשתים בדבר דל"ש טעם ואמרתי בזה דהנה באמת דעת המרדכי דכל שבא לעולם בתערובות ל"ש ביטול ואף דלענין יין שזב בגיגית בשבת דעת המרדכי דבטיל כתבו האחרונים ובראשם הכו"פ סי' ק"ב דכל שההיתר ניכר בפ"ע קודם האיסור שייך ביטול ולפ"ז בהיתר בהיתר כמו צמר ופשתים דל"ש דהיתר ניכר בפ"ע דגם זה היתר כמוהו ואימתי נאסר כשנתחבר ביחד מקרי בא לעולם בתערובות ולא בטל ולפ"ז נראה לפענ"ד בהך בהמה שנמצאת טריפה דקודם שחיטה לא שייך ביטול דהא כל הבהמות הם ספק טריפה רק שאזלינן בתר חזקה דאתיא מכח רובא וגם זו הבהמה טרם שנתגלה בהתי' דטריפה היא הי' לה חזקה דאתיא מכח רובא רק שעכשיו בעת השחיטה נתגלה שהיא טריפה א"כ אז שכבר נתערב החלב א"כ מקרי בא לעולם בתערובות דא"ל דניכר ההיתר קודם דז"א דהא אותו היתר שהי' לכל הבהמות הי' גם לאותה בהמה וא"כ ל"ש ביטול דביטול בספק טריפה ל"ש וכמ"ש השכנה"ג והח"ד וביארתי לעיל וכל אחת היתה מותרת ואימתי נאסרה בעת שהיתה כבר בתערובות וע"ז ל"ש ביטול. הן אמת דלפמ"ש הנוב"י במהד"ת דלענין ששים לא אמר המרדכי דדוקא ברוב שייך לומר דכל שבא בתערובות לא הוה דומיא דסנהדרין אבל בששים דהביטול הוא משום דליתא לאיסורא במציאות גם בבא לעולם בתערובות בטל ואם כן גם כאן עכ"פ בששים בטל. אמנם כבר הבאתי בתשובה שדו"ז הגאון ביו"ד סי' י"ד כתב דגם בישול בששים לענין הכמות של איסור צריך לבא מכח רוב ע"ש ולפ"ז י"ל דברי הטור שכתב דל"מ ששים והרשב"א כתב דמועיל ותמה הב"י דאיך אפשר שלא יועיל ששים ולפמ"ש א"ש דנחלקו בזה אם בבא לעולם בתערובות אי שייך ביטול בששים וכמ"ש ודוק

8והנה הרא"ש כתב בפ"ק דחולין והובא בב"י שם לענין חזקה שלא נתבררה דלפי מה דמסקינן דאזלינן בתר רובא כל הבהמות בחזקת כשרות הן ורובא עדיף מחזקה וצ"ב דאכתי מה תירץ על קושית התוס' מפרה דלמא משום דהיא חזקה וצ"ל דחזקה שלא נתבררה לא הוה חזקה א"כ מנ"ל לומר דחזקה דאתיא מכח רובא עדיף ואזלינן בתרה אף שלא נתבררה והנראה דבאמת צ"ב קושית התוס' דמה קושיא דניזיל בתר חזקה והא להס"ד דלא אזלינן בתר רובא אף כי בתר חזקה וצ"ל דרובא וחזקה ביחד ודאי אזלינן וכ"כ האחרונים ולפי זה שפיר כתב הרא"ש כיון דהוה חזקה שלא נתבררה א"כ מצד חזקה ל"ש בזה רק מכח חזקה דאתיא מכח רובא והרי להס"ד לא אזלינן בתר רוב אבל לפי המסקנא מועיל מכח חזקה דאתיא מכח רובא ועד"מ מה שמחלק בין רוב מצויין אצל שחיטה דלא אזלינן בתר חזקה וכתב דשם יש כנגדו רוב בני אדם שאינם מומחין ולפענ"ד הסברא כיון דהוה חזקה שלא נתבררה רק דאתיא מכח רובא וכל שיש רוב אחר שאינם מומחין א"כ אוקי רובא להדי רובא והחזקה שוב לא נתבררה ודוק והנה לפמ"ש למעלה במחלוקת הרא"ש והרשב"א בטעם דיבש ביבש בטל ברוב הבא נבא לתמוה על הש"ך ביו"ד סי' צ"ט ס"ק כ"א במ"ש דיבש ביבש מהראוי להיות בטל כל שנודע והיא מב"מ ע"ש והיא תימה גדולה דל"מ לשיטת הרשב"א דההיתר היא דכל אחת תלינן שהוא מהרוב של היתר א"כ כל שנתוסף איסור א"כ כל דל"ש לתלות שהוא מהרוב של היתר מה מועיל הביטול אלא אף לדעת הרא"ש דהאיסור נהפך להיות היתר מ"מ כאן כל שנוסף איסור הו"ל כהוכר האיסור דלא נתבטל ומהתימה על הש"ך שהביא דברי הרא"ש פג"ה ולא הרגיש בסוף דבריו שכתב בהדיא טעם זה דאף שנתבטל כל שנתערב וניתוסף איסור הו"ל כניכר האיסור ולא בטל וז"ב ופשוט ועיין בשו"ת פ"י ס"ח באו"ח. והנה אחר כמה שנים כשלמדתי עם תלמידיי הלכות תערובות והגעתי לסי' ק"ט כה הראני אחד מהתלמידים דבפרמ"ג בשפ"ד ריש סימן ק"ט כתב דגם להרשב"א מה"ת בטל ברוב ומותר לאכול בב"א רק מדרבנן החמירו וכפי הנראה משום דגם הרשב"א ס"ל דמה"ת אמרינן נהפך האיסור להיות היתר רק מדרבנן החמירו בזה וכן אמר שלשון הרשב"א מורה ע"ז שכתב כיון שנתבטל ברוב ד"ת ואין כאן איסור של תורה כשאוכל אחד אני אומר זהו של היתר ומשמע דמה"ת א"צ לתלות דזה של היתר רק דנהפך להיות היתר ולפענ"ד אין מדברי הרשב"א ראיה דבאמת מה שתולין על כל אחד שהיא היתר לכאורה צ"ב דהא ספק היא שמא היא איסור וספיקא דאורייתא מה"ת להחמיר וע"כ כיון דאמרה התורה אחרי רבים להטות אם כן התירה התורה אותו ספק ואזלינן בתר רובא לכך צריך שיתבטל ברוב והיינו דכל שיש רוב שפיר תלינן להקל דזהו היתר ואם לא הי' נתערב ברוב לא היו מקילין בזה ודוק. ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי הב"ח סימן ק"ט שם והש"ך סקי"ד שם דחה דבריו ולפמ"ש להרשב"א לא אמרינן דחוזר ונאסר רק דכל ההיתר הוא דתלינן בהרוב וכל שמבשלם ונו"ט א"כ ממילא האיסור במקומו כמו שהי' ולפי זה שוב אין נ"מ דאף בלא נודע תלינן דבאותה קדירה שרוצה לאכול כעת הוא מהרוב של היתר בא לכאן וז"ב לפענ"ד ובאמת שלפענ"ד הרשב"א והרא"ש מחולקין אם רוב הוה ודאי או ספק רק שאותו ספק התורה התירה כנלפענ"ד אבל בכ"ז צ"ע הדברים דפשטת הלשון משמע דהרשב"א גם הוא ס"ל דמה"ת נהפך האיסור להיות היתר רק מדרבנן אסור וצ"ע. ומצאתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל באו"ח סי' תנ"ג שגם הוא הבין דהרשב"א מחולק עם הרא"ש כמ"ש ודוק. ומן האמור למעלה יש לדון במה שהאריך המהרי"ק דרוב משני טעמים מקרי רוב ובספרי יד שאול הארכתי ולפמ"ש י"ל דבר חדש דל"ש כלל רוב דבעינן אחרי רבים להטות וכל שהסנהדרין לא אמרו מטעם אחד לא מקרי רוב ואף דהש"ך בחו"מ סי' כ"ה סקי"ט לא כ"כ באמת לפמ"ש הכנה"ג דבעינן רוב ברור וכאן כל אחד מהרוב מכחיש חבירו ולא מטעמי' ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק חו"מ סי' ג' וביד שאול סי' רמ"ב בפסק אי"ה.