שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג:קמה

1לחכם אחד.

2מה שהארכת בענין מיגו נגד עדים פסולים אי אמרינן הנה כבר דשו בזה האחרונים ולמען כבודך ולמען למודך אמרתי להעתיק לך מ"ש בזה לפענ"ד להביא ראיה דלא אמרינן מיגו במקום עדים פסולים וכמ"ש הרא"ש דהנה התוס' ביבמות דף קי"ט ע"א הקשו בד"ה אמאי דלמה לא תהא נאמנת באומרת ניתן לי בן במדה"י ומת בעלי ואח"כ מת בני במגו שהיתה אומרת שעדיין בנה קיים ואז היה הרוב דמתעברות ויולדות וכתבו דמיירי דאיכא עדים שמתו שניהם דהשתא א"י לומר דעדיין בני קיים ודבריהם תמוהים דאם כן אי חזקה שהי' לה בן ואין כאן פה שאסר פה שהתיר ואמאי נאמנת באומרת מת בני טפי מאומרת מת בעלי ואח"כ בני וכבר התעורר בזה המהרש"א והניח בקושיא והאחרונים תמהו דאדרבא הדין ראוי להיות להיפך דביש עדים שמתו שניהם א"כ באומרת מת בעלי ואח"כ בני מהראוי להאמינה שהרי העדים ידעו עכ"פ שהי' לה בן משא"כ להיפך במת בני ולפמ"ש א"ש דבאמת אין כאן עדים כשרים רק פסולים וא"כ לא נתחזקה עפ"י עדים רק שהתוס' כתבו דמיגו אין לה דעכ"פ יש כאן עדים פסולים ול"ש מיגו וא"כ מכאן ראיה ברורה דלא אמרינן מיגו במקום עדים פסולים.

3איברא דגוף קושית התוס' צ"ב דאיך שייך לומר דנאמנת במיגו הא כיון דיצאתה בחזקת שעתידה להתייבם ובאה ואמרה ניתן לי בן ומת בעלי ואח"כ בנה היאך שייך להאמינה במיגו הא הו"ל מיגו להוציא עצמה מחזקת יבום שהיתה עומדת להתייבם ואולי כיון דהרוב מסייע דמתעברות ויולדות שוב אמרינן מיגו להוציא. ובלא"ה הא בברי ושמא אמרינן מיגו להוציא כמ"ש הר"ש מקינון והובא בש"ך בכללי המיגו אות ט"ו ועיין מרדכי פ' שלישי דב"מ סי' רפ"ב וא"כ הא הוא וחבריא ואנן מסופקין פשיטא דאמרינן מיגו להוציא ועיין בכתובות דף י"ג ע"ב בתוס' ד"ה השבתנו שכתבו דיראה לומר לא נבעלתי לפי שאין אפטרופוס לעריות ולכך לא חשוב מיגו ע"ש ובשיטה מקובצת בשם כמה קדמונים דלא נחשב למיגו כל דאין אפטרופוס לעריות א"כ לא חשוב מיגו הרי דאף דשם אין כאן עדים כשרים שיעידו שנבעלה בכ"ז לא חשוב מיגו דאין אדם חציף להכחיש דבר אף שאין כאן עדים כשרים ודו"ק.

4ובזה נראה לפענ"ד הא דכתב התומים בכללי מיגו להביא ראיה מהא דתנן בעדיות פ"ח גבי תינוקת שמצאוה באשקלון ורחקוה בני משפחתה ואמרו חכמים אם אתם מאמינים לעדים שהורהנה תאמינו שלא נטמאה ע"ש ופירש הראב"ד ז"ל דאיירי בעדים פסולים וע"ז הקשה דאיך ס"ד דנאמין לפסולים וע"כ משום דיש לה מיגו שלא הורהנה והו"ל מיגו להכחיש פסולים דאל"כ למה רחקוה בני משפחתה. ולפמ"ש לא שייך כאן מיגו דכל שמודית שהורהנה ויש עדים שהורהנה שוב אין אפטרופוס לעריות ולכך האמינו לעדים דעכ"פ הורהנה ושוב אין אפטרופוס לעריות ועיין בכתובות דף כ"ז ע"א שהובא המשנה דעדיות הלז ומ"ש הקדמונים שם ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד דגם מיגו במקום ע"א לא אמרינן אף במקום דע"א לא מהימן כגון במקום חזקה וכדומה דהרי עדים פסולים מאה כחד חשיבי ואפ"ה אינם נאמנים במיגו דמ"מ יש עדים להיפך אינו רוצה לטעון וה"ה נגד ע"א ולא גרע ממיגו נגד קול דדעת הפוסקים דל"מ וה"ה בזה. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה יש ליישב ולהדר פני זקיני גאון הגאונים מוה' העשיל זצ"ל במעשה שהביא הט"ז אהע"ז סי' קנ"ו באשה שבאתה ואמרה מת בעלי ואח"כ מת בני רק שהיה שם ע"א בבית ההוא וע"ז כתב הגאון מוהר"ה דאינה נאמנת האשה במיגו דאי בעיא שתקה ממיתת הבן כדאמרו ביבמות דף צ"ד משום דיראה שמא העד יאמר להיפך שמת הבן תחלה וע"ז כתב הט"ז שם דנאמנת במיגו דאינה יראה מע"א דהא העד אינו נאמן להעיד כיון שכבר אתחזקה בעוד בעלה חי בבן וא"כ היתה בחזקת היתר ואין העד נאמן להוציא הדבר מחזקתו והאריך בזה ע"ש. והנה לפי שיטתו הי' לו להקשות דאפילו שלא במקום חזקה ע"א בהכחשה לאו כלום הוא כמבואר בקידושין דף ס"ה ובהכחשת בעל דבר אינו נאמן וא"כ איך שייך שיראה מע"א ועיין ביו"ד סי' קכ"ז ובש"ך שם שהאריך בזה. ולפמ"ש א"ש דברי זקני הגאון מוהר"ה ז"ל דניהו דלא היה נאמן מכל מקום מיגו לא שייך בזה דיראה לשתוק דאז לא הי' עד בהכחשה דהיא לא הגידה דבר מבנה וא"כ אח"כ כשתכחיש שמת בנה אח"כ תחצוף נגד העד ולא תהיה נאמנות דהרי בתחלה לא אמרה כלל ממיתת הבן וכפי הנראה היתה רצונה להתיר בשביל בנה החי ואח"כ תאמר שמת וא"כ ע"כ שמוכרחת להגיד שמת בנה אח"כ ובזה ל"ש מיגו משום דיראה מהעד דאף דע"א אינו נאמן להוציא מחזקה היינו באמת אינו נאמן אבל מיגו לא שייך בזה דמ"מ לא תחציף נגד העד ולכך מוכרחת לומר כן. אמנם אחר העיון נראה דבלא"ה ל"ש דע"א אינו נאמן להוציא מחזקת היתר דזה ל"ש בנ"ד דאם נימא דהאשה אינה נאמנת שוב כשמעיד העד שמת הבן בעת ההוא לא הוציאה מחזקתה דהא עודנה בחזקת אשת איש דעדיין לא העיד על מיתת בעלה ול"מ לדעת הסוברים דמחזיקין מאיסור לאיסור דודאי כאן עודנה בחזקת א"א אלא אף להסוברים דלא מחזיקין מאיסור לאיסור מ"מ זה להחזיקה בחזקת איסור השני אמרינן כל דנפקע הראשון לא מחזיקין באיסור השני אבל כאן אדרבא עודנה בחזקת א"א שבא עליה ראשונה א"כ פשיטא דנאמן להעיד שמת בנה ואח"כ אף שמעיד שמת בעלה אח"כ והוציאה מחזקת אשת איש לא בשביל זה נפקע עדותו הראשונה שמת בנה דבעת ההיא שפיר מחזיקין מאיסור לאיסור מאיסור א"א לאיסור יבמה לשוק דאז לא הי' נפקע האיסור א"א וא"כ שפיר נאמן העד להעיד שמת בנה וכל שכבר האמינוהו לא נפקע אח"כ עדותו דכל שהאמינה תורה לע"א הרי הוא כשנים וא"ל דכיון דהאשה העידה שמת בעלה ואח"כ מת בנה ניהו דעל מיתת בנה אינה נאמנת דאין לה מיגו מ"מ כבר נפקע חזקת א"א וא"כ אין ע"א יכול להוציא מחזקת היתר שלה דעכ"פ חזקת א"א נפקע דז"א דכיון דעכ"פ אינה נאמנת להוציא עצמה מחזקת היבם וחיישינן שמא מת בנה קודם שוב העד נאמן וגם כשם דע"א בהכחשה לא מהימן ה"ה דבע"ד אינו נאמן נגד העד שיהיה העד מקרי כמוציא מחזקת היתר ועיין בש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ד דבתחלה רצה לפרש דע"א נאמן ואף לפי מה שהאריך אח"כ דע"א בהכחשה לאו כלום הוא היינו שהעד אינו נאמן אבל מ"מ אין העד כמוציא דבר מחזקתו וא"כ פשיטא שהעד עכ"פ נאמן בעדותו לומר שמת הבן תחלה וא"כ שוב כבר נאמן העד בעדותו ותו לא נפקע. ובלא"ה נראה כיון שהי' הרג רב ונודע שנהרגו האב והבן רק שלא נודע מי קודם אבל עכ"פ איתרע חזקת היתירא והוה כעין מ"ש התוס' דספק קרוב לה אתרע החזקה וה"ה בזה דעכ"פ איתרע חזקת היתר לשוק ואף דגם חזקת א"א אתרע אבל עכ"פ בחזקת יבם תוכל להיות מספק ועיין בחידושי רשב"א ביבמות דף ל"א דדוקא אם לא צריך לשום מעשה אז לא מחזיקין מאיסור לאיסור ואמרינן דהאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת ממילא כשימות בעלה והרי מת וקברו עמו משא"כ כשצריך לעשות מעשה עליך להביא ראיה שנתחדש כאן מעשה המתירו והנה כאן שלא הי' מת כדרך כל הארץ ואין כאן מת וקברו עמו א"כ כל שאתה רוצה להוציאו מחזקתו אתה צריך לומר שנתחדש מעשה שהרגו אותו וא"כ שוב תוכל לומר שהבן נהרג תחלה ועליך להביא ראיה שההיתר נתהווה דאפשר להיפך שהאיסור נתהווה תחלה ואף שיש לפקפק בזה אבל הדברים נראין כן וע"כ דברי זקני הגאון מוהר"ה נכונים. אבל אחר העיון נראה לפענ"ד דגוף דברי אא"ז מהר"ה ז"ל שחידש דיראה לומר נגד העד לא נהירא ואף לפי מה שהטעמתי דהוה מיגו במקום ע"א וכמו בעדים פסולים דכיון דעיקר הטעם דלא מחציף נגד העד א"כ זה דוקא כל שכעת אינה מחצפת נגד העד אבל כאן אדרבא כעת ממנ"פ אם אמת כדבריה שמת בעלה תחלה ואח"כ מת בנה א"כ פשיטא דיש לה מיגו דמן הסתם לא יכחישה העד וגם אם יכחישה תכחישו כיון דהאמת אתה ואם האמת כדברי העד הרי מעיזה כעת יותר שאמרה שמת בנה אח"כ וא"כ שפיר יש לה מיגו שלא תאמר כלל במיתת בנה דאז אם יבא העד עכ"פ לא תתכחש במאמרה שהרי גם העד מעיד ממיתת בעלה רק שלפי דבריה היה נשמע שבנה חי ואינו כן אבל עכ"פ לא העיזה פניה לדבר שקר מוחלט כזה וא"כ שוב יש לה מיגו ונאמנת. שוב ראיתי בט"ז שם שיש שרצו להביא ראיה מהא דע"א נאמן לומר מת בנך ואח"כ מת בעלך להתירה ליבם וע"ז כתב דלא דמי דשם אין כאן שום אדם זולת העד ושפיר מהימן העד משא"כ כאן. ובאמת שלכאורה היה מקום לראייתם דעכ"פ העד נאמן להביאה לרשות היבם אף שע"א אינו נאמן במקום חזקה והרי היתה בחזקת היתר לשוק בתחלה אבל לפמ"ש אתי שפיר דאין ראיה דכיון דבעת שהעיד על הבן היתה עודנה בחזקת א"א ואין איש זולתו שוב לא הוציאה עוד מחזקת היתירה משא"כ כאן שפיר יש לומר דכל שהיא כבר אמרה שמת בעלה וכבר הותרה א"כ שוב אין העד נאמן להוציאה מחזקתה וכבר כתבתי שמ"מ דברי זקני נכונים דכל דהיא אין לה מיגו שוב העד נאמן כמו שנאמן להוציא מחזקת היתר לשוק במעיד שמת בנה ואח"כ מת בעלה ועיין בב"ש סי' ק"ג שכתב דיש ראיה להגאון מהר"ה מזה וכ"כ בסי' קנ"ח ס"ק ב' והשיג הרב המגיה בט"ז דהט"ז בעצמו דחה ראיה זו ולפמ"ש שכוון הד"ש למ"ש אין דחיית הט"ז דחויה וחוזר ונראה וגם מ"ש הט"ז שיש רוצים לחלק דכאן סוף האדם למות והוה חזקה העשויה להשתנות וע"ז האריך הט"ז דל"ח שמא מת ע"ש הנה סותר דברי עצמו שכתב ביו"ד סי' שצ"ז דכל שכבר מת שוב ל"ש לאוקמא על חזקת חי שהיה חי עד השתא דכל דכבר מת שוב אין לו חזקת חי דסופו למות ע"ש וא"כ גם כאן אין מגרע החזקה במה שאומר שבנו מת מקודם דכל שכבר מת עכ"פ גם לפי דבריה א"כ ל"ש חזקת חי. ולבר הארכתי בזה בתשובה בדברת הט"ז הלז ושמה ביארתי זאת באורך. אבל לפ"ז נראה לפענ"ד דשוב י"ל דצדקו דברי הט"ז דא"כ מהראוי להאמינה במיגו דלא היתה מזכיר כלל ממיתת בעלה ולא שייך לומר דיראה מהגדת העד שלא יאמר שמת בנה דז"א דשוב לא יהיה נאמן דמחזיקין אותו בחזקת קיים דכל שלא נודע שמת אינו נאמן כלל דבשלמא כשהיא אומרת ג"כ שמת א"כ כעת יצא מחזקה ב"כ וב"כ ושוב נאמן העד להוציאו מחזקת קיים מקודם משא"כ בזה וא"כ שוב יש לה מיגו דאי בעי שתקה ונאמנת ודוק היטב. ובלא"ה לפענ"ד נראה דכאן לא שייך זאת דסוף האדם למות דא"כ גם להיפך גם להבעל אין לו חזקה וגם זה דוקא במיתה טבעית א"כ סוף האדם למות אבל כאן שנפלו בחרב ל"ש שסוף האדם למות ויש כאן חזקת חיים טובה ובריאה ודו"ק ובזה יש לומר דמה דנאמן העד במת בנך ואח"כ בעלך הוא משום שכעת היא ג"כ עוד בחזקת א"א ונאמן ולפ"ז י"ל דבמת יבמך אינו נאמן העד להוציאה מחזקת יבם דבזה אדרבא מחזיקין מאיסור לאיסור שהיתה מתחלה בחזקת א"א ועמדה בחזקת שאח"כ תהיה בחזקת יבם וז"ב ודו"ק ויש להאריך בזה בדברי התוספות והרא"ש ביבמות דף צ"ד במה שהאריך הגאון מוהר"ה והגאון הט"ז ולא נפניתי כעת. והנה עוד אחת אזכור מה דנ"ל במה שהאריכו בט"ז שם בהא דאמרו ותחלוץ ממנ"פ ומשני א"כ נמצא אתה מצריך כרוז לכהונה ובאמת צ"ב הכי בשביל זה נעגנה. ולפענ"ד הכוונה ע"ד שאמרו בב"מ דף ק"י דאף דקרקע בחזקת בעליה קיימא ה"מ במלתא דלא עביד לאגלויי אבל במלתא דעביד לגלויי אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן ולפ"ז גם כאן כיון דעביד לאגלויי א"כ כל שתתגלה שא"צ חליצה אמרינן דנשבוק הדבר כאשר הוא ולא נטריח בי דינא תרי זימני. ובזה נראה מה שנסתפק רבינו ירוחם והובא בב"י סי' ק"ג אם מועיל אם תדיר שלא תנשא לכהונה. ולפמ"ש משום זילותא דבי דינא קאתינן עלה דיהי' לעז עליהם כעין שאמרו בכתובות דף כ"ו אנן אחתינן ואנן אסקינן ליה ועיין בחו"מ סי' שי"ז ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד מה שנחלקו בט"ז שם בהך עובדא אם תחלוץ אם נחוש לשמא יתוודע דתפסל לכהונה ולפמ"ש הרי הרא"ש כתב בסי' שי"ז שם דאם מתו העדים באופן דלא תוכל להגלות בודאי ל"ש לחוש לטירחא דב"ד והנה גם שם שלא הי' רק האשה והעד ולא יתברר לעולם מי מת ראשון פשיטא דתוכל לחלוץ ולא שייך החשש ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד לתמוה על מ"ש באור זרוע דאם היבם צריך לילך למדה"י ואין כאן עדים המכירים אותו יחלצו אעפ"י שאין מכירין ואח"כ תחזור אחר עדים המכירין והב"ש בס"ק ל"ה בפירוש סדר חליצה סכ"א שם בהג"ה הביאו והקשה דא"כ לא הי' לנו לכתוב שטר חליצה עד שמכירין וכתב דשעת הדחק שאני ע"ש אבל באמת יש לתמוה דניחוש שמא לא יתברר שזה הוא היבם או שיתברר להיפך ואתה מצריכה כרוז לכהונה ולפמ"ש בפירושו היינו דחיישינן ללעז הב"ד שילעיזו עליהם שעשו שלא כדין וע"כ נלפענ"ד כיון דמלתא דעבידי לגלויי היא ובודאי לא ישקר אותו שאינו יבמה לחלוץ לה ומה"ט סמכינן על זה אף ברוב או אשה וקטן וא"כ מסתמא אמרינן שבודאי יתגלה הדבר ולכך מותר לחלוץ

5ובזה יש ליישב קושית הב"ש דלכך מותר לכתוב שטר חליצה כל מי שיראה אף שאין מכירין אותה דאמרינן מסתמא הכירו אותה כיון דדבר ניקל הוא להכירו אף על ידי אשה וקטן ואף אם אולי לא הכירהו ונתנו לה חליצה מסתמא יכירוהו אחרים דלכך מותרין לחלוץ קודם שיכירו ודוק היטב. ומן האמור נראה לי במעשה שאירע בק"ק טארניפאל שבא גט ממקום רחוק מאושטאנטינא שבא הגט והי' שם כמה ספיקות בגט ורק מפני שהי' הגט זמן נושן וחשו שלא יתקרע ברבות הימים וכתב הרב הגאון מוהרש"ק ני' שיתנו הגט ואח"כ יעיינו בספיקות. ולפמ"ש י"ל אולי יתברר שהגט אינו כשר ויהי' כמה מכשולות עי"ז שמי יחפש אחר האשה הזאת ולהגיד לה שאסורה ואח"כ תשמע כל שכבר התירו אותה ע"י גט וגם אתה מצריכה כרוז לכהונה דשמא אין הגט גט דאם לא ימות הבעל ששלח לה הגט א"כ אתה מצריכה כרוז לכהונה וא"ל דריח הגט הוה דז"א דהא לא נתנו לה רק באופן שיתברר שהגט כשר וגם אם הוה ריח הגט למה יפסלוה לכהונה מוטב שיחקרו מיד אם הגט כשר ועוד הארכתי בהך דאמרו נתקע ואח"כ נדון והבאתי דברי הרדב"ז בתשובה סי' י"ט והרמב"ח בר"ה שם ובנוב"י מהד"ת ואכ"מ כעת. ודרך אגב אומר דכיון דמיגו במקום עדים לא אמרינן בין אם הטענה שטוען כעת הוא נגד עדים או הטענה שהי' יכול לטעון הוא נגד העדים ועיין בכנה"ג סי' פ"ב בכללי המיגו ובתומים שם אות י"ט ולפ"ז ממילא מיגו נגד הקול ודאי לא אמרינן. ולא ידעתי למה הוצרכו לחפש כ"כ והביאו מהך דרבה ב"ש לקוחה לא מצית אמרת דנפיק עלי' קלא ומכ"ש באם הטענה שטוען הוא נגד הקול דודאי אינו טענה והתומים ס"ק ל"ו מפקפק ע"ז ולפענ"ד הוא ש"ס ערוך דהרי אמרו ר"פ האשה שנתארמלה אי כל הנישאת בתולה יש לה קול הני סהדי שקרי נינהו הרי דעדים אינם נאמנים נגד הקול כ"ש דמיגו נגד הקול לא אמרינן וצ"ע ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' בעובדא דידיה הי' נגד קול וכתב הרב הגאון בעהמ"ח זכרון יוסף דמיגו במקום קול לא אמרינן וכתב הנוב"י דאין מקום לזה והנה מלבד דבחו"מ סי' ק"נ מבואר הדין אף גם לפענ"ד ראיה ברורה מהך דכתובות וצע"ג אמנם בשיטה מקובצת בכתובות שם כתב דאף דעדים עדיפי מקלא ויכולים לבטל קלא כדאמרו סוף גיטין ובכמה דוכתי היינו קלא דיש לומר אויבים אפקיה לקלא וכדומה אבל כאן קול דמצד הדין מהראוי שיהי' קול עדיף מעדים וגם דזה הקול מסייע לעדים וא"כ הי' לו להיות קול ע"ש ולפ"ז במקום דעדים נגד הקול ודאי דעדים עדיפי ולפ"ז גם מיגו במקום קיל י"ל דמיגו עדיפא דמיגו הוה כמו עדים ודוק היטב. והנה בשנת תרי"א בקיץ פ' אמור זכיתי לחזור עוד על ענינים אלו והוספתי דברים במ"ש למעלה לדחות דברי הט"ז שכתב דע"א אינו נאמן נגד חזקה וכעת אוסיף דהנה כבר נודע מ"ש בשו"ת מיימוני הלכות אישות סי' ג' דהא דע"א אינו נאמן נגד החזקה היא כשגם לפי דברי העד הי' החזקה הראשונה אבל אם לפי דברי העד לא התחיל כאן החזקה נאמן הע"א ע"ש ומעתה נראה לפענ"ד דכל הענין דהיתה בחזקת היתר לשוק הוא רק כשימות בעלה ובאמת מהראוי לומר דמחזיקין מאיסור לאיסור ועיין בתוס' ובח"ר ביבמות ל"א דבכאן לא אמרינן מחזיקין מאיסור לאיסור ובחידושי הוספתי בזה דברים דדוקא כל שכבר חלף ועבר החזקה הראשונה אבל בעוד שלא חלף החזקה ראשונה עדן מחזיקין מאיסור לאיסור והבאתי דברי הראב"ד בפ"ו מק"פ שכתב דדוקא בירד ביום השלישי הוא דטמא אבל בירד ביום השביעי לא דשמשא ממילא ערבא ועיין שו"ת מהרי"ט סי' פ"ב ובתשובה הארכתי בסתירת דבריו ולפ"ז הדבר נכון כיון דהעד מעיד שמת בנה ואח"כ בעלה א"כ לפי דבריו טרם שנסתלק חזקת א"א שלה מבעלה כבר מת בנה וא"כ לפי דבריו לא הי' כאן עוד חזקת היתר לשוק דחזקת היתר הוא רק לאחר שימות בעלה וז"ב. ובלא"ה נראה דאף דהעד לא יהי' נאמן מ"מ כשיטעון שמת בנה ואח"כ בעלה שוב לא תהיה נאמנת לומר מת בעלה דכל הטעם דנאמנת הוא משום דדייקא ומנסבא מתוך חומר שהחמרת בסופה א"כ כאן שבאמת מת בעלה כי גם העד מעיד כן ושוב ל"ש דייקא דאמרינן דבאמת מת בעלה רק שגם הבן מת והאמת כדברי העד וא"כ באמת לא נחמיר בסופה והרי היא יודעת שלא הי' שם רק היא והעד וא"כ לא יתגלה הדבר ואדרבא אם לא תטעון שמת בנה רק מת בעלה בלבד א"כ דלמא היא חשבה שבנה חי ושוב בודאי לא שייך שוב דייקא דהא היא חושבת שבנה חי וא"כ דלמא העד אומר אמת דבנה מת תחלה ושוב לא שייך דייקא וניהו דגם העד לא מהימן אבל עכ"פ היא בודאי לא נאמנת ועיין בתוס' ביבמות דף צ"ג ד"ה עד דבאמת ל"ש כלל דייקא ביבמה שמותרת לחזור רק שחושבת שמא תחלוץ ותנשא לשוק וכאן ל"ש זאת שהיא חושבת שהבן חי או שמת אחר בעלה וכל דל"ש דייקא אינה נאמנת

6והנה בגוף האיבעיא דע"א ביבמה אם נאמן נראה לפענ"ד דסברת הש"ס היא כך דהנה הט"ז באהע"ז סי' י"ז חידש דלכך חשו בע"א בקטטה שמא שכרה העד וכ' הט"ז דגם למ"ד משום מלתא דעל"ג צריך גם לטעם דדייקא ומינסבא ולפ"ז הא בגיטין דף ס"ז אמרו דכל שאינו רק דיבורא בלבד שייך החשש שמא תשכור עדים דדיבורא מקרי ואמרי וכיון דדיבור שלא נעשה מעשה על ידו מקרי דיבור בעלמא א"כ כאן דע"י עדותו לא תנשא עד דדייקא ומנסבא א"כ אינו רק דיבור בלבד שוב חיישינן שמא תשכור עד ודפח"ח ע"ש.

7ולפ"ז צ"ב היאך שייך להאמין לכל עד משום מלתא דעל"ג והיינו בצירוף דייקא ומנסבא וכמ"ש הט"ז הא אדרבא ע"י דייקא שוב הוה רק דיבורא בלבד ומקרי ואמר. והנראה בזה דע"כ לא שייך דיבורא מקרי ואמר רק היכא דלא הוה מלתא דעל"ג אבל מלתא דעל"ג ירא שמא יאחז ויתבדה וא"כ שוב לא מקרי ואמר דיבור זה ושוב נאמן בצירוף דדייקא ומנסבא וכל שתחקור אח"ז יתגלה שקרו וזה שחידש הרמב"ם בע"א בקטטה שמא תשכרנו ושוב לא תחקור ולא תגיד ולא חייש למלתא דעל"ג כי כשלא תדע שמת לא תגלה הדבר וכשיתוודע לה שמת שוב לא על פיו תנשא. ומעתה זה שמבעיא ליה אי טעמא דע"א משום מלתא דעל"ג והיינו שירא העד לומר אף דיבור לבד שמא יאחז ויתבדה כי האשה דייקא ומנסבא או דלמא טעמא דע"א משום דייקא ומנסבא וא"כ אף שע"א יש לחוש שמא שקר הוא דובר מ"מ היא בעצמה דייקא ומנסבא ובודאי לא תנשא כל שמשקר העד ובאמת חי הוא וא"כ ביבמה דשייך שמא רחמא לי' שוב חיישינן דהעד משקר דלא ידע דרחמא לי' וסומך על דייקא שלה והיא לא תדוק ומיושב קושית התוס' שהקשו דהא מוכח שם דע"א הוא רק מתורת דייקא ומנסבא ולפמ"ש באמת הנאמנות מכח דייקא רק דהספק אם אנחנו מאמינים לעד או דלמא דבאמת אין העד נאמן דדיבורא מקרי ואמר ורק על דיוק שלה אנו סומכין ולא על העד. שוב ראיתי בחידושי רשב"א ביבמות דף צ"ד שהקשה ג"כ קושיית התוס' דמה בעי לי' ביבמה דעלמא היא גופה מהימנא לומר שמת בעלה ואח"כ מת בנה וכתב דשם לא נתברר לן דמת בנה וא"כ יש לה מיגו דאי בעיא שתקה מבן והוה נאמנת דמוקמינן הבן בחזקת שהוא קיים אבל באם ע"א מעיד שמת הבן ואח"כ הבעל איכא למימר דלא דייקא דכל שמתו שניהם שוב רחמא לי' ליבם ולא דייקא אי מת הבן תחלה ע"ש והוא הדבר אשר דברתי דבין מת הבן תחלה או הבעל לא סמכינן אדיוקא שלה כיון דחושבת שלא תבא לידי חומר בסוף עכ"פ ודו"ק. ולענין מיגו במקום עדים פסולים שכתבתי למעלה הלא מראש עיין מח"א הלכות א"ב פח"י הי"ז בתשובתו להרב מו"ה משה כהן ז"ל מה שהאריך בדברי הרא"ש אלו וצ"ע

8והנה בשנת תרי"ז הקשה אותי המופלג מו"ה יוסף שורשטיין בהא דאמרו כתובות דף כ"ג דהניחו לשבויהון בברא והקשו הקדמונים דלמה הניחו אותם בחוץ והא יש להם מיגו והקשה הוא דהא הוה מיגו במקום עדים פסולים דלא אמרינן ולכך הניחו מבחוץ. ואמרתי בזה דאכתי קשה דשם הוה הפה שאסר ולכך הניחו מבחוץ וגם דבהפה שאסר דעדיף ממיגו אפשר דאף נגד עדים פסולים שייך הפה שאסר אמנם נראה דכל הטעם דמיגו במקום עדים פסולים הוא מפני דהוה כמו מיגו במקום קול ולפ"ז זהו בעדים פסולים ישראלים שהם בגדר עדות אבל עכו"ם שאינם בגדר עדות כלל אמרינן מיגו דאינם עדים כלל ודו"ק. והנה בשנת תרח"י א' חיי למדתי הלכות עדות ובסי' כ"ח הביא הב"י בשם הרא"ש והמרדכי דהחרם אינו חל על קרובים ורק שעל ידם מחמיצין את הדין ולכך יש לומר דהחרם חל עליהם ונתקשיתי בזה דהא אם נימא דמיגו במקום עדים פסולים לא אמרינן א"כ יש תועלת גדול בעדותם לענין שלא יהיו לזה מגו וגם ק"ל דא"כ למה אינו חל שבועת עדות על קרובים הא יש תועלת בעדות לחייב ממון היכא דלא יהיה לו מיגו ויגעתי ומצאתי בתומים בכללי המיגו אות חי ומצאתי שהקשה כן ומכח זה נדחק בכוונת הרא"ש יעו"ש ולפענ"ד רציתי לומר דבר חדש דלענין שבועת העדות לפמ"ש הרמב"ם לענין משביע עדי קנס דפטורים משום דאינם מחוייבים רק בצירוף זה שלא הודה שאילו הודה הי' מודה ומפטר וא"כ ה"ה כאן ניהו דמיגו ל"ל די"ל דלא ניחא לי' לטעון אבל אם היה טוען ודאי היה מפטר וא"כ לא חייבוהו ממון במה שכבשו עדותם שלא בא מחמת עדותם רק בצירוף שלא טען כן. אך בפשיטות יש לומר לפמ"ש בתוס' ישנים בכריתות דצריך העד לכוין להיות עד ע"ש בדף י"ב ואף שהפוסקים נראה דלא ס"ל כן ובתשובה ביארתי הדברים אמנם זה במי שכשר להעיד אבל קרובים ופסולים שאינם כשרים להעיד אף שהכשירום מ"מ לא שייך קרבן עדות כדאמרו בירושלמי סנהדרין פ"ק הלכה יו"ד ובשבועות וכ"כ הרמב"ן והר"ן הובא בתומים סי' כ"ח ס"ק ב' והיינו דהם עכ"פ לא נתכוונו להעיד ולפ"ז ניהו דלא אמרינן מיגו דהוא מתיירא לשקר במקום עדים אבל הם אינם בגדר עדות שלא נתכוונו להעיד ול"ש ק"ש ואין תועלת בעדותם וגם אין החרם חל עליהם. והנה דרך אגב ארשום מ"ש בתשובה ביום ב' בשלח תרכ"א לתלמידי החריף מו"ה יעקב יוסף ווילער במה שהקשה על דברת התוס' שהבאתי הלא מראש במה שהקשו דלמה במת בעלה ואח"כ מת בנה לא תהיה נאמנת במיגו שהיתה יכולה לומר בני עודני קיים והרוב מסייע וע"ז הקשה דלמה לא הקשו מרישא דלמה במת בנה ואח"כ בעלה נאמנת במיגו והא היה נגד הרוב דרוב מתעברות ויולדות. והנה לכאורה רציתי לומר דשם בהפה שאסר הוא הפה שהתיר וזה נאמנת יותר דהפה שאסר עדיף ממיגו ואף במקום עדים נאמנת כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ב ועיין ש"ך סי' ק"ח בחו"מ וא"כ מכ"ש דנאמנת נגד הרוב וז"ב. ובזה מיושב קושית הרשב"א ביבמות קי"ח דלמה תהיה נאמנת במת בנה ואח"כ מת בעלה והא בהלכה היא וצרתה למדה"י חיישינן שמא ילדה צרתה מטעם דיש רוב דמתעברות וגם כאן ניחוש שמא נתעברה וגם הב"ש סי' קמ"ו ס"ק י"ז הקשה כן. ולפמ"ש י"ל דהפה שאסר עדיף טפי מרוב מיהו גם בצרתה יש לומר כן. אך העיקר נראה לי דלפמ"ש התוס' ביבמות דף ל"ז דבשהתה כמה שנים ולא ילדה ל"ש לומר דרוב מתעברות ודוקא בצרתה חיישינן להכי ע"ש א"כ במת בנה לא שייך כלל הרוב ומיושב קושית הרשב"א והב"ש הנ"ל ובזה מיושב גם קושייתו בהא דאמרו דף קי"ח דחוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת ופירש"י דמרישא וסיפא דייק הש"ס וע"ז הקשה דמסיפא אין לדייק דכל דיצאת בחזקת היתר ליבם דהוא נגד הרוב א"כ אף בלא דבריה היא ספק ושפיר חיישינן. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא שייך כלל הרוב וכמ"ש התוס' ודו"ק. איברא דגוף דברי התוס' ביבמות דף ל"ז ד"ה וזו שכתבו דאין סברא לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא נתעברו דנימא דרוב מתעברות ויולדות דבהלכה היא וצרתה הוא דאמרינן כן והדבר צ"ב דהרי סוף סוף אמרו כן ומ"ש התם מהכא ובספר ערוך לנר נדחק בזה. אך לפענ"ד נראה דהנה באמת יש ריעותא מה דלא ילדה ואתרע לה רובא. אך זה כשאנו דנין על אותה אשה אמרינן כיון דאיתרע רובה לא שייך הרוב וחיישינן אבל כשאנו דנין נגד אשה אחרת כמו התם דאנו דנין נגד האשה הלז שמא ילדה צרתה ולגבי אחרת ל"ש דאתרע לה רובא ואמרינן כיון דרוב נשים מתעברות וזו הגם שיש ריעותא שלא ילדה מ"מ יוכל להיות דתלד א"כ שפיר חוששין לגבי אחרת והרי גדולה מזו מצינו דחזקתה של זו לא מועיל לגבי אחרת וכמ"ש הרמב"ן ועב"ש סי' ל"ה ועיין ח"ץ סי' מ"ד א"כ מכ"ש כאן וז"ש דשם לגבי צרתה היא דאמרינן הכי ובזה כל דבריו מקויימים ודו"ק היטב.

9והנה במ"ש דלכך לא הקשו מרישא משום דלגבי דידה ל"ש הרוב דכבר אתרע ולפ"ז צ"ב מה הקשו מסיפא אך ז"א דבסיפא שהיא מחזקת עצמה מן הרוב אף שאתרע יכולה לומר שהוא מן הרוב וגדולה מזו כתבו התוס' דף כ"ז בב"ק דאף לרב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב מ"מ נאמן לטעון שהוא מן המיעוט מכ"ש כשטוענת שהיא מן הרוב דודאי נאמנת ודו"ק: