בית יוסף, חושן משפט תכה:ה

1(ב) (ו) הבא במחתרת גם כן מותר להרגו והטעם שחשוב כרודף שעל עסקי נפשות הוא בא שאין אדם עומד על ממונו וכו'. משנה וגמרא בפרק בן סורר (עב.):

2ומ"ש לפיכך אין להרגו אלא כשיודע בודאי שאם יעמוד בעל הממון להציל ממונו שזה יקום ויהרגהו ומיהו כל אדם בחזקה זו הוא ויכול להרגו אלא אם כן יודע שהחותר אוהב לבעל הממון ולא יהרגנו אף אם יעמוד נגדו להציל ממונו. שם (עב:) אמר רב כל דאתי עלאי במחתרתא קטילנא ליה לבר מרב חנינא בר שילא משום דקים ליה בגויה דמרחם עלי כרחם אב על הבן:

3ומ"ש וכן אם האב חותר על הבן מסתמא אין להרגו וכו'. שם (עב.) תנו רבנן (שמות כב א - ב) אין לו דמים אם זרחה השמש עליו אם ברור לך הדבר כשמש שאין לך שלום עמו הרגהו ואם לאו אל תהרגהו תניא אידך אם זרחה השמש עליו אם ברור לך כשמש שיש לו שלום עמך אל תהרגהו ואם לאו הרגהו קשיא סתמא אסתמא לא קשיא כאן באב על הבן כאן בבן על האב. ופירש רש"י אב על הבן. במחתרת מספק אל יהרגהו בנו דודאי רחמני האב על בנו ואפילו הוא מציל ממונו לא יהרגהו הילכך דמים לו עד שיודע לך כשמש שהוא אכזרי עליך ושונאך: בן על האב. וכל שכן איניש דעלמא הרגהו מספק דודאי אדעתא דהכי אתא דאי קיימת לאפיה קטיל לך עד שיודע לך כשמש שהוא רחמני עליך כאב על הבן:

4(ז) כתב הרמב"ם אחד הבא במחתרת או שנמצא בתוך גגו של אדם וכו' עד שאינו נהרג. בסוף הלכות גניבה (פ"ט ה"ח - יא). וכתב הרב המגיד (ה"ז) מה שחייב ביום נראה לי שיצא לו מן הברייתא ששנינו בפרק בן סורר (עב.) תנו רבנן אם זרחה השמש עליו וכי השמש עליו בלבד זרחה אלא אם הדבר ברור לך כשמש וזה פירוש השמש בלבד כלומר אם פירוש הכתוב כשתזרח השמש ביום יהיה לו דמים שאינו בא להרוג ביום יאמר הכתוב אם זרחה השמש סתם ולא יאמר עליו שהשמש לכל העולם זורח אלא הכוונה היא שבין ביום בין בלילה אין לו דמים אלא אם כן הדבר ברור כשמש. והר"א כתב דביום אינו רשאי להרגו דאין מקרא יוצא מידי פשוטו והאריך בזה. ומה יעשה הרב בפסוק (דברים כה יב) וקצותה את כפה ובפסוק (שמות כא כד) עין תחת עין ובפסוק (שם כט) וגם בעליו יומת שכל אלו נדרשין (ב"ק כח., פג:, סנהדרין טו:) בממון שלא כפשטן. ואפשר שהוא סובר שהברייתא לא באה למעט שאין לו דמים דודאי יש לו אלא שממלת עליו יצא לנו דין האב על הבן ודברי רבינו ז"ל עיקר שזו היא פשטה של ברייתא באמת. ומדברי רבינו חננאל שכתב בפירוש התורה נראה שהוא סובר כדברי הר"א ז"ל וצ"ע. ועל מה שאמר הרמב"ם (ה"ח) אחד הבא במחתרת או שנמצא בתוך גגו וכו' כתב ברייתא שם (עב:) וזה נוסחה תנו רבנן מחתרת (שמות כב א) אין לי אלא מחתרת גגו וקרפפו מנין תלמוד לומר (שם) ימצא הגנב מכל מקום אם כן מה תלמוד לומר מחתרת מפני שרוב גנבים מצויים במחתרת תניא אידך מחתרת אין לי אלא מחתרת גגו וקרפפו מנין תלמוד לומר ימצא אם כן מה תלמוד לומר מחתרת מחתרתו הרי זו התראתו ופירש רש"י זו היא התראתו שאין צריך התראה אחרת אלא הורגו מיד כיון דטרח ומסר נפשו לחתור דלהכי אתא דאי קאי לאפיה בעל הבית קטיל ליה ואמרה תורה כיון דרודף הוא אין צריך התראה אלא מצילין אותו בנפשו אבל נכנס לגגו וחצרו וקרפפו דרך פתח אינו הורגו עד שהתרו בו עדים חזי דקאימנא לאפך וקטילנא לך וזה יקבל עליו התראה עד כאןג ולפי זה לדעת ברייתא זו כשבא בגג או בחצר או בקרפף דרך הפתח צריך התראה ורבינו לא חילק ואיפשר שהוא סובר שהברייתות חולקות שהברייתא הראשונה אין לה חילוק בין בא במחתרת לדרך פתח דבכל גוונא לא בעי התראה ולא אמרה תורה מחתרת אלא מפני שרוב גנבים מצויים במחתרת ואיפשר גם כן שהוא מפרש ברייתא דאמרה מחתרתו זו היא התראתו בפנים אחרים דלאו למעוטי דרך הפתח ליבעי התראה אלא כל גנב הרי הוא כבא במחתרת מה בא במחתרת בא להרוג וזו היא התראתו כך כל גנב כך וכן נראה מדברי רבינו מאיר ז"ל עכ"ל: (ח) ועל מ"ש הרמב"ם (הי"ב) אבל הבא במחתרת וכו' יש לו דמים וכו' כתב זה מתברר מהברייתא (עב:) שלא ריבתה תורה אלא גגו חצרו וקרפפו שבעל הבית מצוי בהן: ועל מ"ש הרמב"ם (הי"א) וכן הגנב שגנב ויצא מן המחתרת וכו' כתב זה פשוט שיש לו דמים כל זמן שיצא מן המחתרת ומבואר שם (עב.) שנטל כלום ויצא: ועל מ"ש הרמב"ם (שם) וכן אם הקיפוהו עדים או בני אדם וכו' כתב וז"ל מה שכתב עדים הוא כדרך התרגום (שמות כב ב) שאמר אם עינא דסהדייא נפלת עלוהי. והענין שאם יש עדים שראו הגנב שנכנס וגונב והוא רואה אותן ודאי יש לו דמים שלא יגנוב שהרי הוא יודע שהעדים יחייבוהו תשלומין בבית דין. זה כתב הרמב"ן ז"ל בפירושיו בתורה (שם) לדעת התרגום. וגם רש"י ז"ל נראה שהיה מודה לדין התרגום. והר"א אף על פי שכתב שהוא על דרך התרגום כתב לא ידעתי מהו: ומה שאמר או בני אדם מבואר במכילתא דרבי ישמעאל שאם יש לו מושיעים שאינו ניתן ליהרג עד כאן:

5ומ"ש רבינו בשם הראב"ד אף על פי שדרשו חכמים אם זרחה עליו דרך משל מכל מקום אין מקרא יוצא מידי פשוטו וכו' גם מ"ש ומטעם זה גם כן יש לומר דאפילו בלילה דוקא בא במחתרת וכו'. נתבאר בדברי הרב המגיד שכתבתי בסמוך: