דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא א' כללים ופרטים בדיינות ועדות י
דרכי משה (עמיאל) · Darkhei Moshe (Amiel), Darkhei HaKinyanim, Shmatta 1 10
Open in the reader →1קושית הסמ"ע והש"ך מדוע בשטר אין הדין דנמצא אחד מהם קרוב או פסול. - עפ"י ההנחות דשטר לא הוי מפי כתבם משום דהוי מדעת שניהם, וקבלת קרוב מועלת לאחר שנחקרה עדותם ושטר הוי כמו שנחקרה, ובקבלה לא שייך נמצא אחד מהם קרוב מתישבת הקושיא הנ"ל. - והא דבכולם קרובים פסול השטר ל"ק ל"מ להסוברים דבתרתי לריעותא אינה מועלת קבלה, אך גם להחולקים נמי ל"ק דאם לא נאמינם לא הויא כלל קבלה.
2שיטת הטור והמחבר ורמ"א בחו"מ (בסימן לו סעיף א, בס' מה סעיף יג, ובסי' נא סעיף ה), ד"שטר שחתם עליו עד ופסול ונתבטל כל העדות, מ"מ אם העדים הכשרים זוכרים העדות ע"י ראית השטר יכולים לחזור להעיד".
3ועיין בסמ"ע (סי' מה ס"ק לד) ובש"ך (שם ס"ק כד) שהרבו לתמוה ע"ז, מ"ש מעדות בע"פ, דאין תיקון גם אם יעידו הכשרים לבד? ורצה הש"ך לדחוק, דמיירי בכל אלה המקומות היכא דלא ראו יחד המעשה, ובאמת עדות שבשטר ועדות שבע"פ שוין, ומובן דדוחק הוא.
4ונראה לי בזה לאמר דבר חדש עפ"י ההנחות האלה:
5א) תירוץ הראשונים על הקושיא העתיקה בכל שטרות, הא הוי מפיהם ולא מפי כתבם? (עיין בתוס' כתובות כ, א ד"ה ורבי וביבמות לא, ב ד"ה דחזו וב"ב מ, א ד"ה מחאה) דהוא משום דנכתב מדעת שניהם, דהא אין כותבין שטר עד שיאמר להם הלוה כתבו שטר וחתמו ותנו לו כמבואר (בסי' לט סע' ב) בחו"מ, וכפי הסברו של בעה"מ, דלא נקרא זאת מפי כתבם אלא מפי כתבו והיינו מפי כתב המתחייב (עיין שם ביבמות בבעה"מ דף ט א מדפי הרי"ף); ופסק הרמ"א בח"מ (סי' הנ"ל סע' ג) בשם תשובת הרשב"א "דכל שלא אמר כתבו וחתמו אע"פ שכתבו בשטר אינו אלא כפנקס בעלמא.
6ב) המבואר בסנהדרין (דף כד, א) ובח"מ (סי' כב סעי' א), דקבלת קרוב או פסול לעד מועלת ולאחר שנחקרה עדותו בב"ד אינו יוכל המקבל שוב לחזור.
7ג) הכלל המוסכם (כתובות דף יח, ב; גיטין דף ג, א), דעדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד.
8ד) מה שנראה לי לברור ולודאי, דאם יקבל הקרוב או הפסול, תו לא נאמר דעדות הכשרים בטילה, גם אם עליהם לא היתה קבלה, דהא כל הביטול הוא בשביל הקרוב או הפסול, וכיון דגם הוא הוכשר, שוב ישארו הכשרים בדינם, ולא יצטרכו לשום קבלה - ואף שאיתא בירושלמי, דאינו חייב ק"ש, דלא קרינן והוא עד ע"י הקבלה, אבל ודאי דגם פסול לא יקרא, וממילא ישארו בהכשרם.
9עפ"י כל דברי האמת וצדק האלה יש לנו די חומר להבדיל שטר מבע"פ לענין הנ"ל; דאיך נימא בשטר דעדותן בטילה ולא תועיל גם הגדתן בע"פ, ממ"נ, אם הלוה צוה גם להקרוב או הפסול לחתום, הרי זה גופא הוי קבלה, וגם הוא יוכשר, וא"כ הכשרים בודאי ישארו בהכשרם. ואם לא צוה להם לחתום, הרי שוב נקרא זאת מפי כתבם כנ"ל ולא הוי כלל הגדה, והתנאי הראשי בנמצא אחד מהם קרוב או פסול הוא שיצטרפו בהגדה, וכאן לא מבעיא דלא הוי צירוף. אך הרי אין כלל עצם ההגדה דהוי כפנקס בעלמא.
10וא"ת, לפ"ז גם אם יהיו כל העדות קרובים יוכשרו, דכיון שצוה להם לחתום הרי איכא קבלה? דהא לא קשיא, לא מבעיא לדעת הפוסקים שהביאם הרמ"א (בסי' כ"ב הנ"ל), דקבלה אינה מועלת רק לריעותא אחת, אבל לא לתרתי לריעותא, דאז אף לאחר שנחקרה עדותן יוכל לחזור; ולהכי בקרובים בשטר אינה מועלת גם קבלה, דהא הוי תרתי לריעותא: א) מפי כתבם, ב) פסול קרוב וכדומה. א"כ אף דעדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד, הרי יכול לחזור, ולא יכול לגבות ממנו לעולם, דבזה שאינו רוצה לשלם הרי זהו גופא הוי חזרה. ואפילו להחולקים ע"ז, נמי לא קשיא, דמנלן דהוי קבלה כלל, הלא זהו רק ע"י עדותן, אבל אם לא נאמין לעדותם, א"כ לא לוה כלל מעולם, וממילא לא צוה כלל לחתום, ודינא הלא הוא, דקרובים איננו מאמינים - ודמיא להא דמבואר שם במחבר: "ואם כופר ואומר לא קבלתיו ישבע שלא קבלו עליו" וכתבו הסמ"ע (ס"ק יג) והש"ך (ס"ק יג), דישבע רק שבועת היסת, דהא קרוב הוא, ואף דהוא אומר דקבלו, אך גם ע"ז גופא אין אנו מאמינים לו; ואין אנו משתמשים במה דהוה מדעת המתחייב רק לענין החסרון דמפי כתבם, דלא הוה פסול, רק חסרון הגדה, ע"ז נוכל לומר דלפי דבריהם הוה הגדה, דהא אומרים דהוה מדעת המתחייב, כלומר, דכל שטר נעשה באופן שכזה, והם הלא מעידים דהיה מלוה בשטר.
11זהו כשכל העדים קרובים או פסולים, אבל היכא דרק אחד מהם קרוב או פסול, הרי אין כאן גם אחד משני הטעמים. הטעם האחרון בודאי לא שייך, דמאי נימא דלא נאמין כלל לא על המעשה ולא על הקבלה, הא שוב לא יהיה כלל נמצא אחד מהם קרוב או פסול כנ"ל. וגם הטעם הראשון מתרתי לריעותא אין כאן, דהרי הנחנו בצדק בהנחה ד', דכיון דקיבל את הקרוב או הפסול שוב ישארו הכשרים כשרים מדין ולא יצטרכו לקבלה, א"כ הלא אין עליהם רק ריעותא אחת, הריעותא ד"מפי כתבם" ולא יותר, דהריעותא דנמצא קרוב או פסול, הלא נסתלקה מעיקרה דפסול אין כאן כנ"ל.
12ואמנם השטר בטל כמו בכל מקום דעל ידי זה דנמצא אחד מהם קרוב או פסול שוב איננו מאמינים גם להכשרים, וא"כ אינם נאמנים על עצם ההלואה, וממילא דלא היה כלל מדעת המתחייב, אבל להעיד בע"פ הרי יכולים הם שפיר, דהא ע"י זה שבטלנו את השטר, הרי בטלנו ג"כ את הנמצא אחד מהם קרוב וכו', דנמצא דלא היה כלל בהגדת העדות.