דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא א' כללים ופרטים בדיינות ועדות ט

1קושיות מהר"ש קלוגר לשיטת הרמב"ם הנ"ל מצד התראה ומהגמ' דמכות (ה, א). - חקירה בגדר התראה אם הוא חלק מעצם המעשה אם רק בשביל ברור ההזדה. - כו"ע סוברים דהוא רק בשביל ברור ההזדה והמחלוקת היא אם רק לברור ההזדה בידיעת הדין או גם בידיעת המעשה. - וממילא לא קשה מהתראה. - גם התרת עצמו למיתה אינה באה רק בשביל ברור ידיעת העונש. - הכחשה לא הויא רק כשמכחישים את עצם המעשה ולא את זמן המעשה. - העדים בדיני נפשות ובקנסות אינם גורמי החיוב בעצם, רק להעמיד את האמת המה באים.

2וראיתי בהגהות חכמת שלמה מהג' ר"ש קלוגר ז"ל על חו"מ (סי' לח) שמקשה לשיטת הרמב"ם הנ"ל, דהכחשה והזמה ביחד לא הואי רק הכחשה, א"כ איך משכחת לה הזמה בדיני נפשות, דבעינן התראת העדים, וא"כ כשאומרים המזימים עמנו הייתם, וממילא הרי לא היתה כלל התראת העדים והויא גם הכחשה, ולא משכחת לה לפ"ז כלל בדיני נפשות שתהא רק הזמה לבד?

3ועוד מקשה מהא דמס' מכות (ה, א) דאמרינן: "ואמר רבא, באו שנים ואמרו בחד בשבתא הרג פלוני את הנפש, ובאו שנים ואמרו עמנו הייתם בחד בשבתא, אלא בתרי בשבתא הרג פלוני את הנפש, ולא עוד אלא אפילו אמרו ערב שבת הרג פלוני את הנפש נהרגין, דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר קטלא הוא". ומדלא קאמר פלוני הרג נפש אחר, וגם מדקאמר הנפש בה"א הידועה, מוכח דעל אותו האיש, ההרוג של העדים הראשונים, עסקינן גם העדים המזימים, וא"כ הרי הויא הכחשה והזמה ביחד. דכיון דהוא הרגו בתרי בשבתא או בע"ש, הרי ע"כ לא הרגו בחד בשבתא, וא"כ לשיטת הרמב"ם אמאי נהרגין, הא לא הויא כלל הזמה בנד"ז?

4כך מקשה הגאון הנ"ל:

5אמנם לדרכנו אנו היה אפשר גם ע"ז לתרץ ולומר דרבא לשיטתו והיתה מתורצת בזה הקושיא האחרונה, אבל זה לא יספיק, דהא הרמב"ם בעצמו מביא זאת להלכה בפרק י"ט מהלכות עדות (הלכה ב)?

6אכן באמת לפי שיטתנו אנו אפשר לסלק את שתי הקושיות הללו יחד.

7נתחיל מהראשונה, מקושיתו מהתראה. יש לחקור מהו הגדר התראה, אם הוא חלק מעצם המעשה, כלומר, דלא מצד מעשה הרציחה בעצמה אנו דנים אותו למיתה, אך מצד שנוסף על זה היתה גם התראת עדים; או דהוא בא רק בשביל בירור ההזדה שבמעשה, דע"י ההתראה אנו יודעים בבירור שהיה מזיד במעשה הרציחה.

8והנה לכאורה מחלוקת תנאים יש בזה, מחלוקת ר' יוסי בר' יהודה ורבנן. דהראשון סובר, חבר אינו צריך התראה, לפי שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד, ורבנן סוברים, דגם חבר צריך התראה, עי' סנהדרין (ח, ב; מא, א; עב, ב) ובמכות (ט, ב). ונראה דר' יוסי בר' יהודה סובר כהצד השני, דההתראה באה רק בשביל בירור ההזדה, ורבנן סברי כהצד הראשון דהוא חלק מעצם המעשה.

9אבל באמת לא כן הדבר, כי עי' ברמב"ם פי"ב מהל' סנהדרין (הלכה ב) שכתב: "אחד תלמיד חכם ואחד עם הארץ צריך התראה, שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד, שמא שוגג היה". ועי' בכסף משנה שם שכתב: "ויש לתמוה על רבינו, שפוסק כרבנן, דחבר נמי צריך התראה, היאך נתן טעם, שלא ניתנה אלא להבחין בין שוגג למזיד, דהוי טעם לר"י בר' יהודה, דאמר חבר אינו צריך, מפני שכבר הוא יודע שהוא אסור? וי"ל, דלרבנן נמי הויא התראה להבחין בין שוגג למזיד, אלא דהוי בגוונא אחרת דחבר וע"ה שוין בו כגון להודיעו שחתיכה זו חלב או שהיום שבת". ויותר מבואר בלח"מ שכתב זאת בדברים יותר ברורים: "דמאי דקאמר ר' יוסי בר' יהודה בין שוגג ומזיד הוא שוגג ומזיד בענין הדין, שלא ידעו אם אסור או מותר כדפירש"י שם, ומפני כן חכם שידע הדין אין צריך התראה. ושוגג ומזיד שכתב רבינו אינו אלא שוגג ומזיד בענין המעשה שלא היה דעתו לעשותו, ומפני כן אפילו חכם צריך התראה". ועכ"פ אם כי "אין שני נביאים מתנבאים בסגנון אחד" התוכן אחד הוא; דלכו"ע ההתראה היא רק בשבילן ברור ההזדה שבדבר, אלא דהמחלוקת היא אם הברור הוא רק בידיעת הדין, וממילא חבר אין צריך התראה, או גם בידיעת המעשה, שידע מה שעשה וממילא אין הבדל בין חבר ובין הדיוט.

10ואחרי שהנחנו, דכל טעמא דהרמב"ם בהכחשה והזמה ביחד דלא הואי רק הכחשה, משום דעל עצם המעשה שממנו מתהוה הגמר דין שתי הכתות נאמנות בשוה, מבלי יתרון לאחת על השניה, א"כ זה לא שייך רק במקום שההכחשה באה על עצם המעשה גופא, אבל במקום שההכחשה היא רק בההתראה לא שייך כלל הנמוק הנ"ל, דכיון דההתראה הוא רק בשביל ברור הידיעה שבמעשה א"כ לא הוקבעה מתחילה הנאמנות על ההתראה גופה, רק ע"ז דעשה את מעשה במזיד גם מצד הדין וגם הכוונה, דהא ההתראה הוא רק סיבה שע"י אנו יודעים זאת, אבל לא עצם הדבר, ולא עדיפא זאת מהראיה, ראיית העדים, דודאי הוא סיבה להנאמנות, אבל רק סבה ולא עצם וה"נ, כמובן.

11וכיוצא בזה אי אפשר להעיד מצד דבעינן שיתיר עצמו למיתה, וכשמזימים אותו הרי אף אם נימא דעצם המעשה אמת, אבל עכ"פ לא היה לו לפני מי להתיר עצמו למיתה? דגם זה איננו עצם בהגמר דין, אלא רק ג"כ בשביל בירור הידיעה שלו, דלא די בזה שהוא יודע את האסור, אך צריך לדעת ג"כ את העונש שבו, וע"כ לא בעינן דוקא שיתיר עצמו למיתה לפני העדים. אך אנו מוצאים הלכה פסוקה במכות (ו, ב): "אמר רבא, מתרה שאמרו אפילו מפי עצמו" ועי' בכסף משנה שם שהביא את הגמ' הנ"ל ומוסיף ע"ז: "ופירש"י, מפי עצמו ההרוג עצמו התרה בו, ואפשר לפרש בו עוד פירוש אחר, שההורג היה מתרה בעצמו, ואומר ראוי לי למנוע מלעשות זאת שא"כ יהרגוני ב"ד, ואח"כ גבר יצרו עליו ועשאה". ועכ"פ לא שייך לומר, שהוקבעה הנאמנות שהתיר עצמו למיתה לפני העדים, דאין זה נוגע לעצם המעשה, דאם קמי שמיא גליא שהוא היה יודע גם מהמיתה הכרוכה בזה, הוא באמת חייב מיתה אף בלי התרת עצמו למיתה בפני העדים.

12ובנוגע לקושיתו השניה הרי מובן הדבר מאליו דלדברינו לא קשה כלל.

13דאי אפשר לבוא בזה מצד דהויא הכחשה והזמה ביחד, דזה לא שייך רק במקום דהם מכחישים את עצם המעשה שממנו נתהוה הגמר דין, וע"ז הרי כבר הוקבעה הנאמנות, וממילא יש על ההזמה גופה תרי ותרי; אבל כשהם מכחישים רק את זמן המעשה ולא את גוף המעשה, כהא דמכות שאומרים האחרונים שלאו בחד בשבתא הרגו אך בתרי בשבתא או בע"ש, לא שייך ע"ז לומר דכבר הוקבעה הנאמנות, דכאמור, הנאמנות הוקבעה רק על מה שנוגע לגמר דין. אבל הזמן הרי לא מעלה ולא מוריד בהדין, דאחת היא לנו אם הרגו בחד בשבתא או בתרי בשבתא, בין כך ובין כך רק בחד קטלא קטלינן ליה, והזמן הוא רק אחד מפרטי הראיה, והלא כבר הנחנו, דעל הראיה לא הוקבעה הנאמנות, וממילא אין הכחשה מצד הראשונים להזמת האחרונים.

14אולם יש להעיר לדברינו, דטעמו של דבר דבשטר לא שייך הזמה אף לענין פסול העדים החתומים על השטר, משום דבשטר הוקבעה הנאמנות ג"כ על הראיה, אחרי דשם ראיית העדים זקוקים לעצם הנאמנות, דהלאוה בלי עדים אי אפשר שתהא לזה דין הלואה שבשטר. א"כ הרי אפשר לשאול, לפ"ז איך משכחת לה דינא דהזמה בעדות של דיני נפשות וקנסות, דהא גם שם כשאנו גומרים את הדין על פיהם, ע"כ דהוקבעה הנאמנות שהיו עדים באותו מעמד, דבלי עדות גם אם המעשה אמת אי אפשר לחייב לא דיני נפשות ולא דיני קנסות כידוע, דבזה לא נעשה החיוב רק אחרי הגמר דין ע"י העדים? והראי' מהגמ' מכות הנ"ל, דבבאו עדים ואמרו דבחד בשבתא עמנו הייתם אלא בתרי בשבתא או בע"ש הרג את הנפש דנהרגין "מ"ט, דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר קטלא הוא" ועוד שם "וכן לענין תשלומי קנס וכו', דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר תשלומין הוא". - ועי' ברש"י שם "אבל בעדות ממון פטורין, שהרי לא היו מפסידין אותו כלום אחר שהוא מחוייב ועומד". - כלומר, דזהו ההבדל בין דיני ממונות לדיני נפשות וקנסות, דבממונות נעשה החיוב מעצם המציאות, אבל בקנסות ודיני נפשות החיוב נעשה רק ע"י העדים, ולכן אע"ג שהאחרונים אומרים שהמעשה היה עוד מקודם, בכ"ז אמרינן דבעת שהעידו העדים הראשונים גברא לאו בר קטלא הוא וגברא לאו בר תשלומין הוא, משום דס"ס אז לא העידו עדיין העדים, ועכ"פ נתבאר, דלא נעשה החיוב מהמציאות בעצמה, אך מהגדת העדים, וא"כ הדרא קושיא לדוכתה, דלדברינו איך משכחת בזה הזמה הרי לעולם הוא בכלל הכחשה.

15אולם באמת לא קשה, דעי' ברש"י שם (ד"ה מאי טעמא דבעידנא דקא מסהדי) שפירש "גברא לאו בר קטלא שלא הועד עליו בב"ד ואילו הוי אתי ומודה הוה מיפטר, ונמצא שהם היו מחייבין מיתה את מי שאינו ראוי למות". ועי' בתוס' שם (ד"ה דבעידנא) שכתבו: "ולא נראה, דזה לא מצינו, דא"כ כל חייבי מיתות ב"ד יכול להודות ולפטור עצמו? ונראה לפרש, לאו בר קטלא הוא, פי' קודם שנגמר דינו הוא, דשמא לא יבואו עדים, ואם יבואו עדים לא יהא עדותן קיים, ועוד שאסור להורגו עד שנגמר דינו". - וא"כ הרי מזה ראיה להיפך, דאי נימא כנ"ל, שלא המציאות בעצמה גורמת החיוב אך בצירוף הגדת העדות, א"כ ל"ל לדחוקי בזה, הרי הדבר פשוט, דגברא לאו בר קטלא הוא כלל טרם שבאה הגדת עדים כשירים? אלא ש"מ דאמנם המציאות בעצמה גורמת החיוב מיתה ככל החיובים דעלמא והעדות באה רק להעמיד שכך היתה המציאות. ולכך היה קשה להו, אמאי באמת גברא לאו בר קטלא הוא, אחרי דס"ס גם לפי דברי העדים האחרונים המציאות בעצם הוא אמת. ובשביל זה צריך רש"י לטעם דהודאה; ונראה דסובר, דגם בזה ההודאה גורמת פטור כמו בקנסות, וכיון שהיתה לו עצה מקודם איך לפטור את עצמו, לא נקרא בר קטלא. אבל עכ"פ נראה מדבריו, דלולי האמצעי שבידו הזה לפטור את עצמו, היתה המציאות בעצמה גורמת החיוב.

16ואמנם משיטת התוס' היה משמע לכאורה, דבאמת ס"ל דלא המציאות בעצמה היא הגורמת את המיתה, אך ורק בצירוף ההגדה, דאל"כ מאי הועילו בתירוצם "דשמא לא יבואו עדים ואם יבואו עדים לא יהא עדותן קיים", אבל עכ"פ, עכשיו שכבר באו ונתברר שהמציאות קרה עוד מקודם, א"כ היה מחוייב מיתה עוד מקודם וגברא קטילא קטלו?

17אבל באמת עיין בח' הריטב"א שם שאמנם עמד על זה, ולכן הוסיף על דברי התוס' הנ"ל: "פי', ואע"פ שנגמר דינו לבסוף עפ"י עדות האלו האחרונים, אין דנים אותו למפרע, וכדאמרינן בכתובות (מא, ב) לענין קנס הבת ולא הספיקה לעמוד בדין עד שבגרה קנסה לעצמה, וכן אמרו שם לענין שאין אדם מוריש קנס לבניו קודם העמדה בדין. ואיכא למידק, דהא לענין חצי נזק דשור תם דקי"ל דהוי קנסא, אמרינן בב"ק (לג, א) דלמ"ד שותפים נינהו אם הקדישו ניזק אפילו קודם גמר דין ואחר כך נגמר דינו, הקדישו הקדש, שדנין אותו למפרע שהיה שלו ויכול להקדישו. וה"נ אמרינן התם בב"ק (עג, ב), שאם באו שני עדים ואמרו, שהפיל את שינו של עבדו ואח"כ סימא את עינו, שיצא לחירות בשינו ונותן לו דמי עינו כאיניש דעלמא, ואע"ג דלא נגמר דינו של שינו עד עתה, דנין למפרע, כאילו נגמר קודם שסימא את עינו? ונ"ל, דשאני הקדש ושיחרור, דהוה מידי דזכה בו שמים, דגבי שמים דנין למפרע, כאילו נגמר הדין, אבל לגבי הדיוט לא אמרינן הכי".

18והוא עפ"י מה שביארנו במק"א (עי' בספרנו "דרך הקודש" שמעתתא ד פ"ז) - דהגדר איגלאי מלתא למפרע מועיל רק במקום דדרוש לנו הדבר בכח, אבל לא במקום שנחוץ לנו הבפועל, כי אי אפשר להכחיש את המציאות שמקודם לא היה הדבר גלוי. אבל הפטור ד"גברא קטילא קטל" לא שייך רק במקום שגם בפועל נחשב כאילו הוא כבר בר קטלא אבל לא במקום שהוא רק עומד לזה בכח. וזהו ההסבר בב"ק (כו, ב וכז, א): "זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור, מ"ט? מנא תבירא תבר וכו'. זרק תינוק מראש הגג ובא אחר וקיבלו בסייף פלוגתא דר' יהודה בן בתירא ורבנן וכו' מפני שקירב את מיתתו". - כלומר, דהא דמנא תבירא תבר הוא רק בכח, אבל ס"ס בפועל הרי לא נשבר עדיין, ולענין נפשות אנו מביטים על הבפועל, וכיון דס"ס בפועל עדיין הוא חי לכן מחוייב הרוצח. וכן הוא הדין ג"כ לענין עדים זוממים, דאחרי הגמר דין נחשב כאילו הוא בר קטילא גם בפועל, אבל קודם גמ"ד אע"ג דהמציאות בעצמה גורמת החיוב, אבל ס"ס בפועל הוא עדיין חי ולכן חייבים הראשונים.

19ואמנם זו הסברא שייכת רק בדיני נפשות כנ"ל, אבל לא בקנס, דהא ס"ס כאן דאיגלאי מלתא למפרע לו גם בכח, הרי לא אפסדי לו מידי? אבל עי' בריטב"א שם שכתב שהטעם בקנס הוא באמת כדברי רש"י, משום דאי מודה מיפטר.

20ועכ"פ נתבאר מזה, דגם בקנס וגם בדיני נפשות המציאות בעצמה גורמת החיובים, והעדים באים רק להעמיד את האמת המציאותית על תלה, ולכן שייך שפיר בזה הזמה, משא"כ בשטר דהעדים בזה המה חלק מעצם השטר, ולכן כל ההזמות בזה אינן אלא הכחשות כנ"ל.