דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא א' כללים ופרטים בדיינות ועדות יג

1מחלוקת רש"י ותוס' בב"ק (עג, א). - חקירת הגרע"א בעדות שנים אם נמצא אחד מהם גזלן. - זה תלוי בחקירה כללית בהגדר דנמצא אחד מהם קרוב או פסול אם הביטול הוא במציאות או בדינא. - אותה החקירה יש גם בעדות שבטלה מקצתה. - ראית הג' הנ"ל מר"ן גיטין. - באמת הר"ן אינו סובר אף אחד מהצדדים, אך משום דנתבטל הפועל יוצא. - קושית המפרשים על הא דחו"מ (ס' ל') דישבע מטעם שבועת ר' חייא ומטעם עד אחד. - כל חיוב שבועה צריך להיות ודאית. - הקושיא מטעם עד אחד יש לתרץ אם נתפוס דהגדר בעדות שבטלה מקצתה הוא כהצד השני. - מחלוקת רש"י ותוספות הנ"ל תלויה בחקירתנו הנ"ל.

2גמ' ב"ק (עג, א): "תנן גנב עפ"י שנים וטבח ומכר על פיהם ונמצאו זוממים משלמין את הכל וכו. ואי ס"ד למפרע הוא נפסל, הני כיון דאיתזמו להו אגניבה, איגלאי מלתא למפרע, דכי אסהדי אטביחה פסולים הוי, אמאי משלמים אטביחה? אמרי, הכא במאי עסקינן, כגון שהוזמו על הטביחה תחילה. אמרי, סוף סוף כי הדרו מיתזמי אגניבה אילאי מלתא, דכי אסהדי אטביחה פסולים הוו, אמאי משלמים אטביחה? והלכתא, שהעידו בבת אחת והוזמו".

3ועי' בתוס' שם (ד"ה שהעידו) שכתבו: "ועל מה שפירש בקונטרס, דל"ג והוזמו בבת אחת, דבהזמה לא איכפת לן אי בבת אחת אי בזה אחר זה ובלבד שהוזמו על הטביחה תחילה; וקשה לר"י דמה מרויח בקונטרס בהזמת טביחה תחילה, דאי משום שאם הוזמו על הגנבה תחילה היו מוכחשים על הטביחה, ואנן אליבא דאביי משנינן דס"ל לקמן, דהכחשה לאו תחילת הזמה היא, א"כ גם כשהוזמו על הטביחה תחילה הוו מוכחשים על הגנבה, מאחר שהעידו בבת אחת ותוך כדי דיבור כדיבור דמי כדאמר בסמוך לר' יוסי, דכי העידו בבת אחת והוזמו על הטביחה בטלה כל העדות משום דתוך כדי דיבור כדיבור דמי?"

4והנ"ל בבירור המחלוקת שבין רש"י ותוס' דבזה הוא.

5דהנה בתשובת רעק"א (ס' פז) מסתפק בעדות נשים ונמצא אחד מהם גזלן דאורייתא דפסול לעדות אשה, אם בטלה כל העדות; או כיון דבעדות נשים כל הפסולים של קורבה ודומה כשירים מלבד רשע דחמס, הנה גם הפסול הזה של נמצא אחד מהם קרוב וכו' אינו פוסל.

6ובאמת ספיקא זו מתלי תלי בחקירה כללית בהגדר דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דנתבטלה כל העדות, משום דגם עדותם של הכשירים מתבטלת כמו שמתבטלת עדותם של הקרובים או הפסולים; אם הוא במציאות, כלומר דאותה מציאות הפסול נחשבת לכל העדים, או דהוא רק בדין, שיש גם על הכשירים דין בטול, וזהו גופא הוא פסול מיוחד, שסבתו הוא הצירוף מה שנצטרפו עם הפסול.

7וממילא, להצד הראשון, כשאחד מהם הוא גזלן נחשבים בעדות זו כאילו היו כולם גזלנים, וממילא הם פסולים אף לעדות אשה; אבל להצד השני דזהו גופא, מה שנמצא אחד מהם בלתי ראוי לעדות, הוא פסול מיוחד, וכיון דבעדות נשים ראויים כל הפסולים זולת הפסול של גזלן, הנה גם הפסול המיוחד הזה אינו מעכב, דהא ס"ס הכשירים אינם גזלנים, ואי משום דיש אחד שנצטרף עמם להעיד והוא גזלן, אבל פסול צירוף זה לא גרע משאר הפסולים שאינם מעכבים בעדות אשה כנ"ל.

8והנה אותה החקירה הנ"ל יש לחקור גם בהא דקי"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אם דהוא ג"כ במציאות, כלומר, דאותה הסבה שבטלה את המקצת אנו רואים כאילו היתה בכולה, או דהוא בדין, שזהו גופא מה שבטלה מקצתה הוא פסול מיוחד בעדות.

9והגאון רעק"א ז"ל הביא בתשובה הנ"ל ראיה לזה מדברי הר"ן פ"ק דגיטין בסוגיא דעצמך ונכסי קנויים לך (ח, ב ר"ן ב, ב מדפי הרי"ף ד"ה סלקא) שכתב, דאם קרוב הביא גט שיחרור כזה, הנה כיון דאינו נאמן לומר בפני נכתב לענין הנכסים, א"כ גם לענין שיחרור אינו נאמן דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וחפץ הגאון הנ"ל להוכיח מזה, דאף בעדות נשים אם נמצא אחד מהם גזלן דעדותם בטלה, דאל"כ מדוע לא יהא נאמן לענין שחרור, אחרי דבזה כל הפסולים, מלבד רשע דחמס, נאמנים.

10אולם באמת דינא דהר"ן לא יתכן אף לשני הצדדים יחד, דאם הוא במציאות הרי בודאי לא שייך זאת, דזה יתכן רק בעדות הנוגעת לשני אנשים אחד קרוב ואחד רחוק, דחשבינן כאילו היה קרוב לשניהם, אבל בנ"ד הרי בלי כך הוא קרוב אלא דבעדות שיחרור אף קרוב כשר, וא"כ מאי שייך לומר בזה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ואם הוא בדינא הרי כבר אמרנו דפסול צירוף לא גרע משאר הפסולים שאינם מעכבים בעדות אשה כבשחרורי עבדים.

11באופן, שאף אם נאמר דנמצא אחד מהן גזלן בעדות אשה דעדותם בטלה, משום דאנו חושבים את כל העדים בעדות זו כאילו היו גזלנים, עדיין אין זה מכריח את דינו של הר"ן הנ"ל.

12ונראה מדברי הר"ן הנ"ל דתפס אופן שלישי בהא דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, דהוא לא בהמציאות ולא בהדינא, אך בה"פועל יוצא" שבזה; זאת אומרת, דכיון דס"ס אין אנו מקבלים את עדותם על המחצית, יהיה מאיזה טעם שיהיה, תו איננו מקבלים גם את המחצית השניה. ובכן, אין אנו צריכים לדקדק כלל אחרי סבת הדבר שנתבטלה המחצית, אך ורק אחרי המסובב, והמסובב הרי הוא האי-נאמנות במקצת, וזה מסתעף ממילא גם בכל העדות.

13ועכ"פ מדברי הר"ן הנ"ל עדיין אין לנו ראיה לחקירתנו שחקרנו, אם הוא במציאות או בדינא.

14אולם יש להביא סמוכים לחקירתנו הנ"ל מהא דמבואר בחו"מ (סי' ל סעי' ג): "ראובן תבע משמעון אלף וחמש מאות זהובים ומביא ה' עדים. א' אומר ראיתי שהלוהו מנה, ואחד מעיד על מאתיים ואחד מעיד על שלש מאות ואחד על ארבע מאות, ואחד על חמש מאות. אם העידו כל אחד מהם בעדות מיוחדת, כגון שאמר הראשון על באחד בניסן וכו' משלם שבע מאות, וישבע שבועת התורה על מאה ויגלגל עליו השבע מאות שנשארו".

15ומזה למדנו, דאם, למשל, עד אחד יאמר, שהלוהו מאתים, ועד שני יאמר, שהלוהו מאה, והתובע בא בטענה על ש' מאות, דמשלם רק מאה, ועל השאר הוא נשבע רק שבועת היסת.

16ותמהו המפרשים - עי' סמ"ע (ס"ק טו) ש"ך (ס"ק ג) וט"ז (סע' ה) - דאמאי לא ישבע שבועה דאורייתא על השתי מאות מדר' חייא (ב"מ ג, ב), ד"עדים שמחייבים אותו ממון אינו דין שמחייבים אותו שבועה"? ולכה"פ היה לו לשבע שבועה דאורייתא על מאה, דהא איכא ע"ז גם עד אחד, דנצטרף לחבירו במאה, ונשארה המאה השניה שהוא בעצמו מעיד עליה?

17אכן באמת אפשר לישב את שתי הקושיות הללו.

18נפתח בהקושיא הראשונה שישבע מדר' חייא, דאפשר לישבה בנקל. דנראה לי, דכל חיוב שבועה, אם כי עצם השבועה באה על ספק, שאין אנו יודעים אם הוא חייב ממון או לא, וצריך לברר את צדקתו ע"י שבועה, אבל עצם החיוב של השבועה הוא ודאי ולמעלה מן כל ספק, משום דהא סבת החיוב היא ודאית. למשל, מודה במקצת הלא אף אם נימא דשבועתו היא שבועת אמת, דלא חשוב איניש אשבועתא, אבל בכ"ז הלא זאת היא ודאי דהיה מודה במקצת, שעל זה הטילה התורה חיוב ודאי שישבע. או שבועה דר' חייא, דהסבה היא העדאת עדים וזה בלי שום ספק יש, דאמנם שבועתו אמת, אבל גם העדים המה עדי אמת אף אחרי שבועתו, ובעד אחד אף דלפי שבועתו הוי העד שקרן, אבל זהו ודאי דהיה מחויב להכחיש את העד ע"י שבועה.

19אכן אם יצויר אופן שכזה, דאם נאמין לו שהוא נשבע אמת אז איננו מחויב כלל שבועה, אז אי אפשר יהיה לו להשבע; דאין אנו מוצאים שבועה רק כשיש ע"ז חיוב ודאי ולא כשעצם החיוב מוטל בספק. וביותר ביאור, דהא כל שבועה היא באה לברר את האמת, ובאופן הנ"ל הרי ממ"נ אין צריך לשבע, דהא אם ישבע אמת, הרי איננו מחויב כלל שבועה, ואלא מתי הוא מחויב שבועה כשנאמר שנשבע לשקר, וא"כ איך נתן לו להשבע לשקר.

20וציור כזה יש בנ"ד. כיון דכל עד ועד ראה את הלואה בזמן אחר, אלא דמשלם מאה מטעם דשני העדים מצטרפים יחד, אבל אם ישבע על השאר, זאת אומרת, שאין מגיע לו רק מאה, הרי אם נאמין לו על שבועתו נמצא דעד השני שהעיד על מאתים היה עד שקר, וממילא הרי אין כאן כלל החיוב שבועה, כיון דכל החיוב הוא מדר' חייא, היינו מה שיש עדים כשרים על המקצת, וע"י שבועתו הרי נתברר דליכא כלל שני עדים כשירים כנ"ל.

21ונשארה לכאורה רק הקושיא השניה, דישבע שבועת עד אחד, דהא בכ"מ כאמור, בעד אחד, אם נאמין ששבועתו היתה אמת הנה העד הוא עד שקר, אך זה ודאי דמחויב להכחיש את העד בשבועה, וה"נ יצטרך לשבע שבועה דאורייתא על המאה השניה?

22אבל בכאן אפשר לבוא מטעם עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, דאם ישבע ונאמין לו שהוא אמת, שאינו חייב לו המאה השניה, א"כ בנוגע לעדותו של העד המעיד על שתי מאות, הרי אפשר לומר עדות שבטלה מקצתה - המאה השניה - בטלה כולה, גם המאה הראשונה.

23ולא דמי לאם יעידו שני עדים שראו בזמן אחד הלואה של מנה, ואחד מהם יעיד עוד על מנה, דבודאי ישבע על המנה נגד העד אחד, ולא נאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, גם המנה שהעיד ביחד עם האחר? דשאני התם, דלא נחשבת זאת לעדות אחת כלל, דעדות של שני עדים ועדות של עד אחד המה שני סוגים נפרדים, ואם נתבטלה העדות של עד אחד זה איננו משפיע כלל על העדות של שני עדים. משא"כ בנ"ד, דכל אחד הרי ראה בזמן מיוחד, ועל כל הלואה יש באמת רק עד אחד, אלא שאנו עושים צירוף משניהם יחד, אבל עכ"פ עדות אחת היא, וכיון שבטלה מקצתה בטלה כולה.

24אכן זה נכנס שוב לסוג חקירתנו בהגדר דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, אם הוא במציאות או בדינא. דאם הוא כהצד הראשון בודאי לא שייך זאת בנ"ד, דמאי נימא, כיון דע"י שבועתו נתבטלה עדותו על המאה השניה ממילא מתבטלת עדותו גם על המאה הראשונה, הלא כל סבת הביטול היא השבועה, ואף אם נימא דהוה כאילו נשבע גם על המאה הראשונה אינו מועלת זאת, דהא ע"ז יש שני עדים, ושבועה כנגד שני עדים אינה מועילה כלום; אבל אם נימא כהצד השני, א"כ לא נ"מ לן סבת הבטול מהיכן היא באה, וס"ס כיון דנתבטלה מקצתה יהיה מאיזה טעם שיהיה נתבטלה כולה.

25ועתה נחזור לענינינו לענין מחלוקת רש"י ותוס' בב"ק הנ"ל, שרש"י כתב דלא גרסינן והוזמו בבת אחת והתוס' פליג ע"ז, דנראה דמחלוקתם סובבת על ציר חקירתנו הנ"ל.

26דנ"מ מחקירתנו הנ"ל, אם עדות שבטלה מקצתה ע"י הזמה דאמרינן דבטלה כולה, אם נחשבת גם המקצת שלא הוזמה, כאילו הוזמה, אע"ג דכמובן אין ע"ז העונש דכאשר זמם, אבל לענין ביטול העדות הויא כאילו הוזמה, או דזהו גופא פסול מיוחד, פסול של בטול מקצתה, אבל דבר אין לזה עם הזמה.

27דמובן, דלהצד הראשון הויא כאילו הוזמה, אבל להצד השני זהו ענין נפרד.

28ולכן רש"י סובר כהצד הראשון, וע"כ פירש שפיר "דלא גרסינן והוזמו בבת אחת, דבהזמה לא איכפת לן אי בבת אחת או בזה אחרי זה, ובלבד שהוזמו על הטביחה תחילה". משום דאם הוזמו על הגניבה תחילה, הרי תו נתבטלה עדות הטביחה לא מטעם עדות שבטלה מקצתה, אך משום הסתלקות המציאות לגמרי דאם אין גניבה אין טביחה ומכירה. אכן אם הוזמו על הטביחה תחילה, נהי נמי דגם אז נתבטלה גם עדות הגנבה משום עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, אבל להצד הראשון הלא הוא משום דאותה הסבה שבטלה את המקצת נחשבת כאילו היתה בכולה, וא"כ הוי כאילו היתה הזמה בכולה; וממילא מובן, דלא שייך להקשות, אם יזומו אח"כ על הגניבה אמאי ישלמו למדס"ל דהכחשה לאו תחילת הזמה היא, דכ"ז שייך אם מקודם נתבטלה העדות ע"י הכחשה, אבל בנ"ד הרי התחלת הביטול גופא היתה מטעם הזמה, דנחשב כאילו היתה הזמה בכולה, אלא שאין ע"ז, על המחצית השניה, החיוב כאשר זמם, אבל אם באו אח"כ מזימים גם ע"ז תו מחויבים בודאי, דגם התחילה היתה תחילת הזמה. אבל התוס' סוברים כהצד השני, וא"כ גם כשהוזמו על הטביחה תחילה נמי נתבטלה עדות הגנבה, ולאו מטעם הזמה, אך זהו פסול מיוחד. וא"כ לאביי דסובר הכחשה לאו תחילת הזמה היא, ה"נ, הפסול המיוחד הנ"ל לאו תחילת הזמה היא, ולא יהיו מחוייבים גם אם הוזמו אח"כ, ולא משכחת בזה דינא דהזמה רק כשהוזמו בבת אחת כנ"ל.