דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא א' כללים ופרטים בדיינות ועדות טז

1עצה מחוכמה של הקצוה"ח בפירוש דברי הגמ' בב"מ ולחזי זוזי ממאן נקט לשיטת הרמב"ם בפה"מ. - באמת בעצה הנ"ל יש ללכת הלאה ולומר דכשיש עד אחד שכולה של אחד לא יטול השני כלום. - כנראה הוא מחלק בין החצי שמוחזק ביד חברו דאין ע"ז כלל דין שבועה ובין החצי השני שבאמת יש ע"ז דין שבועה. - אך באמת כל היסוד רעוע, דא"כ הרי נפל כל הדין דעד המסייע פוטר משבועה בבירא. - ברם דהא דעד אחד הרי הוא כשנים הוא רק כשאינו מוציא הבע"ד את החיוב מכח אל הפועל. - שיטת המהרי"ק דלהחזיק ממון לא בעינן שני עדים. - הקושיות ע"ז מכמה מקומות. - תירוץ השער משפט ע"ז. - באמת אין אלו קושיות כלל:

2ב"מ (ב, ב): "ולחזי זוזי ממאן נקט? לא צריכא, דנקט זוזי מתרוייהו" וכו', ועי' בתוס' שם (ד"ה ולחזי) שפירשו: "דהכא פריך שפיר, דאע"ג דאין מקחו בידו נאמן הוא כעד אחד, ואמאי שניהם נשבעים, אותו שהמוכר מסייעו יפטור משבועה ואידך ישבע שבועה דאורייתא".

3ומזה המקור, דכשם שעד אחד קם לחייב שבועה, ה"ה דקם לפטור משבועה.

4אכן בפיה"מ להרמב"ם כתב שם: "ואילו ידע המוכר מי היה הלוקח ויאמר לזה מכרתי יהא נאמן בעדותו, ואע"פ שהטלית ביד שניהם, וטוען כל אחד משניהם אני לקחתיה, ותהיה עדותו כדין עד אחד דעלמא, ואז תהיה השבועה דאורייתא מפני העד, לא תקנת חכמים כמו שאמרנו, ולא יזכה בטלית האחד יותר מחברו, אלא אם יצטרף אל המוכר עד אחד".

5ועי' בקצוה"ח (סי' רכב ס"ק ב) ששאל, דלפ"ד הרמב"ם מאי מקשינן "ולחזי זוזי ממאן נקט", אחרי דמפשטות דבריו משמע, דאין עד המסייע פוטר כלל משבועה אף משבועה דרבנן, ורק דיחייב את הצד שכנגד שבועה דאורייתא, ודלמא אין ה"נ כוונת המשנה, דאחד ישבע שבועה דאורייתא והשני ישבע שבועה מתקנת חכמים, כיון דבעצם הדבר אין נ"מ דשתי השבועות בנקיטת חפץ הן?

6והוא מותיב לה והוא מפרק לה בעצה מחוכמה. כיון דהא ודאי שבזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי ועדים מעידים שחציה הוא בודאי של האחד, ואין הספק רק על החצי השני, דיהיה הדין דזה נוטל שלשה חלקים וזה רביע, דלא גרע זאת מזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי. ואחרי דקי"ל דעד אחד הרי הוא כשנים, כ"ז שלא נשבע להכחישו. א"כ שפיר מקשינן "ולחזי זוזי ממאן נקט" ויהיה המוכר נאמן כעד אחד, וממילא איך יתכן שזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה, דכיון שאין נשבע זה המכחיש את העד רק על חציה, א"כ על החצי השני הרי יש שני עדים, והספק נשאר ממילא רק על חציה, והיה צריך להיות הדין, דזה יטול שלשה חלקים וזה יטול רביע.

7זהו תוכן תירוצו של הקצוה"ח.

8אכן עפ"י היסוד הזה הרי יש עוד ללכת הלאה ולומר, כיון דלא יטול המכחיש את העד רק רביע הרי שוב לא ישבע רק על הרביע, דהא כללא הוא, דאינו נשבע יותר מכפי שמועלת שבועתו, וא"כ כיון דעד אחד הרי הוא כשנים כ"ז שאין נשבעין כנגדו, ואין הספק איפוא רק על הרביע, ומזה צריך ליטול ממילא רק מחצית, זאת אומרת, שמינית, ותו יצטרך לישבע רק על שמינית וכו' וכו' עד שלא ישאר לה מכחיש רק אפס, ומי שהעד מסייע לו יטול הכל בלי שבועה.

9אכן כנראה שהקצוה"ח מחלק בדבר, דרק על מחצית אמרינן דהעד הוא כשנים, דכיון דכששנים אוחזים בטלית חשיב כל אחד מוחזק בחציה, ואין להאחד כלל דין שבועה במחצית השניה, דכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים, דזאת אומרת, דכל דין שבועה הוא רק להחזיק ולא להוציא, א"כ על המחצית השניה הנ"ל הרי העד אחד הוא כשנים, אבל בהמחצית שהוא מוחזק בה הרי באמת יש בזה דין שבועה, אלא דתקנת חכמים הוא, דכיון שלא ישיג מזה רק רביע, דלא ישבע רק על רביע; אבל בכל זאת אי אפשר לומר בשביל כך, דגם ע"ז יהיה העד כשנים ולא יטול גם הרביע, דהא ע"י זה אנו סותרים את עצמנו, דנאמר דיען שאינו נוטל רק רביע, לכן העד אחד הוא כשנים על שלשה חלקים ולכן לא יטול רק שמינית, ותהיה סתירה בין הסבה - הדין שאינו נוטל רק רביע - ובין המסובב - שעי"ז ישיג רק שמינית.

10אבל באמת לכל היסוד של הקצוה"ח יש פרכא רבה, דלפ"ז הרי כל מחלוקת הפוסקים אי עד המסייע פוטר משבועה או לא נפלה בבירא, דהרי בכ"מ אפשר לבוא מצד דעד אחד הרי הוא כשנים. למשל, במודה במקצת, או בשומר ועד אחד מסייעם, הנה אף אם נימא דהעד אינו פוטרם משבועה, אבל עכ"פ כיון דהמלוה או המפקיד אינם יכולים לשבע להכחיש את העד, דהא כל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים, ממילא הוה העד כשנים?

11וע"כ צ"ל, דרק אז אמרינן עד אחד הרי הוא כשנים כשאינו ממלא הבע"ד את השבועה שחייב לו העד, זאת אומרת, שלא יצא חיוב השבועה מכח אל הפועל. אבל במקום שאין בדברי העד כלל חיוב שבועה, שם דברי העד לא מעלים ולא מורידים. וע"כ במודה במקצת או בשומרים ועד אחד מסייעם, הנה, להסוברים דעד המסייע פוטר משבועה הרי זהו בכלל שאמרו דעד אחד קם לשבועה; אבל להסוברים דעד המסייע אינו פוטר משבועה, נשאר חיוב השבועה על הלוה ועל השומר, כמו שלא היה העד כלל, ודבריו לא מעלים ולא מורידים בזה, ולא שייך לומר, דכיון שאין המלוה והמפקיד המכחישים את העד נשבעים ממילא הרי הוא כשנים, דהא אינם נשבעים מצד שאין בזה כלל דין שבועה, כי כל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים, וא"כ לא שייך לומר שאחרי שלא יצא חיוב השבועה מכח אל הפועל הוה העד כשנים, דאין בזה כלל חיוב שבועה אף בכח כנ"ל.

12וממילא הרי נסתר כל היסוד של הקצוה"ח בזה, דהא גם בשנים אוחזים בטלית וזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי ועד אחד מעיד שכולה של אחד מהם, הנה מה שאין נשבע הצד שכנגד להחיש את העד על כולה, הוא מפני שרק בחציה הוא מוחזק, אבל בחציה השני הוא מוציא, ואין נשבעים להוציא, א"כ הרי אין בזה אף חיוב שבועה בכח, וממילא לא הוי כלל בזה העד כשנים, והדרא הקושיא לדוכתה, דלפ"ד הרמב"ם הנ"ל אין מקום כלל לקושית הגמ', דשפיר צריכים שניהם להשבע זה שבועה דאורייתא והשני שבועה דרבנן.

13ואמנם אפשר לבאר לכאורה את דברי הגמ' לשיטת הרמב"ם עפ"י הנחת המהרי"ק (שורש עב), דהא דאמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים היינו דוקא במקום שהוא בא להוציאה מחזקתה, אבל במקום דאין עדותו נגד החזקה אף אחד נאמן, שבאמת זהו ג"כ דעת הר"ן בקידושין שכתב על הא דאמרינן שם (סג, ב) האומר קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה ובא אחד ואמר אני קדשתיה נאמן "ואע"פ דאין דבר שבערוה פחות משנים וכו'? התם הוא להוציאה מחזקתה אבל זה שמעמידה בחזקתה אלא שאומר שנתקדשה לו נאמן" (כז, א מדפי הרי"ף ד"ה מתני') אלא שהמהרי"ק שם הוסיף ע"ז מלתא בטעמא: "וכן הדעת מכרעת, דלא אמרינן אין דבר שבערוה פחותה משנים, אלא דוקא היכי שבשעה שמעיד עליה עד אחד להתירה היא בחזקת איסור ערוה, דאז ודאי אמרינן דלאו כל כמיניה דעד אחד לאפוקי מחזקת איסור, כיון דאין דבר שבערוה פחות משנים; ועוד כיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה, מה התם להוציא ממון מחזקתה אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר". והדברים ברור מללו דלדעתי רק אז אינו נאמן עד אחד לממון כשהוא בא להוציא מהמוחזק, אבל במקום ששניהם אמנם מוחזקים, ומכ"ש כשהוא בא לסייע להמוחזק, אז עד אחד הרי הוא כשנים. וא"כ בשנים אוחזים בטלית דחשוב כ"א מוחזק בחציה, אם מעיד עד אחד שכולה של אחד, שפיר מקשינן, דאף בלי טעמא דעד המסייע פוטר משבועה, היה הדין דצריך מי שהעד מסייע לו לטול חציה בלי שבועה, כיון דבזה העד מסייע להמוחזק, ולא מצד הטעם של הקצוה"ח, דכיון דהצד שכנגד אינו נשבע ע"ז הרי הוא העד כשנים, דזה אינו, כאמור, כיון דאין בכאן חיוב שבועה כלל אף בכח; אלא פשוט מצד דבמקום שהוא מסייע להמוחזק עד אחד קם אף לממון.

14אולם כבר באו על המהרי"ק בחבילי קושיות. עי' בש"ש (שמעתתא ו' פרק ג') שהקשה מהא דאיתא בב"מ (כח, א) "סימנים וסימנים יניח, סימנים ועדים ינתן לבעל העדים, סימנים וסימנים ועד אחד, עד אחד כמאן דליתא דמי" אע"ג דהתם ליכא חזקת ממון לשום אחד מהם, דהא האבדה ברשות המוצא, ואפ"ה לא מהימן עד אחד?

15ועוד הקשה מהא דכתב הרא"ש ברפ"ק דמציעא (סי' ג) דאין עד המסייע פוטר במחוייב שבועה ואינו יכול לשבע כיון דבלא העד מחוייב לשלם, דלא"כ קשה בהא דאמרינן בב"ק (יא, ב) ובב"מ (לו, ב) בשומר שמסר לשומר חייב מטעם "דאת מהימנת לי בשבועה הוא לא מהימן לי בשבועה", דמדוע לא יהיה השומר השני עד המסייע, ולשיטת המהרי"ק הנ"ל כיון דלהחזיק הוא הרי שפיר הוא קם אף לממון?

16ובאמת אפשר להקשות ג"כ על המהרי"ק מה שהקשינו לעיל על הקצוה"ח, דלפ"ז הרי כל הדין דעד המסייע פוטר משבועה אך למותר הוא, דכיון דלהחזיק הוא הרי שפיר קם אף לממון?

17והשער משפט (סי' לג סק"א) הקשה עוד על המהרי"ק מקדושין (עד, א) ד"נאמן הדיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי כל זמן שבעלי דינים עומדים לפניו" אבל הלכו מלפניו אינו נאמן, ומיירי בדיין אחד, דאי בשני דיינים פשיטא דנאמנים אף כשהלכו הבע"ד מפניהם כמו שפסק הש"ע (סימן כג), ועי' שם בגמרא, דמוקמינן בשודא דדינא דאל"ה אין אנו צריכים כלל לנאמנותו, ושודא דדייני לא דיינינן אלא כשאין אחד מהם מוחזק. וא"כ לשיטת המהרי"ק, מדוע לא יהא נאמן הדיין כשהלכו הבע"ד מפניהם, דאטו גרע מעד אחד דעלמא שנאמן בדבר שבממון כשאין אחד מהם מוחזק?

18והוא מותיב לה והוא מפרק לה בתירוץ כזה, שבחדא מחתא אפשר ליישב ע"י זה את כל הקושיות הנ"ל; והוא זה: דכל טעמא דמהרי"ק, שבמקום דליכא חזקה עד אחד נאמן אף בממון, הוא משום דבאופן כזה הוא שוה לשאר איסורים, דעד אחד נאמן באיסורים; אבל הלא באיסורים גופא רק אז עד אחד נאמן כשאין הבע"ד מכחישו, ממילא גם בממון כן, דרק אז אמרינן דהעד נאמן כשאינו בא להוציא מהחזקה, רק אז כשאין הכחשה מצד הבע"ד, אבל במקום דיש הכחשה שם באמת אינו נאמן. וממילא לא קשה מהא דבב"מ בסימנים וסימנים ועד אחד, ומהא דקדושין דאין הדיין נאמן כשהלכו הבע"ד משום דהתם איכא הכחשה מצד הבע"ד.

19וממילא הרי שוב אי אפשר להשתמש בסברת המהרי"ק כדי להצדיק את קושית הגמ' בב"מ "ולחזי זוזי ממאן נקט", דהרי גם שם יש הכחשה מהבע"ד האומר כולה שלי, והדרא קושיא לדוכתה דקארי לה מאי קארי לה לשיטת הרמב"ם דאין עד המסייע פוטר משבועה?

20ובעיקר התירוץ של השער משפט עדיין יש להשיב דאינו מעלה ארוכה לקושית הש"ש מהא ד"את מהימנת לי בשבועה הוא לא מהימן לי בשבועה", דהא גם התם אין הכחשת הבע"ד, דהא המפקיד לא יכול להכחיש ולומר שלא נגנב ונאבד, ואפ"ה אינו מועיל העד אחד?

21אבל באמת כל הקושיות הנ"ל ליתא מעיקרן, דדוק בלישנא דמהרי"ק ותראה, כי לא קאמר כלל, דבמקום שאין שניהם מוחזקים עד אחד נאמן, אלא דקאמר "ועוד כיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה מה התם להוציא ממון מחזקתה, אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או היתר". וכוונתו מבוארת, דבממון, שהעדות באה להכריע בין הבע"ד, הרי לא ימלט שבלי העדות היתה חזקה או לאחד מן הצדדים או לשני הצדדים בשוה, והעדות באה להוציא מהחזקה הנ"ל, דאז בעינן דוקא שני עדים; דהא במקום דהעדות מסייעה להמוחזק הרי לא בעינן באמת שני עדים, דהא עד המסייע פוטר משבועה, ובמקום דאמרינן מתוך שאינו יכול לשבע משלם הרי שוב הממון קאי בחזקת התובע, דמה זו חזקה אם לא להכריע בין הספיקות, וכיון דדינא הוא דמתוך שאינו יכול לשבע משלם, הרי תו אין כלל ספק בדבר דהצדק עם התובע; ובמקום דאין שניהם מוחזקים דדינא הוא דיניח או שודא דדייני, הרי תו הוה כאילו הם שניהם מוחזקים, דלשניהם אין יתרון לאחד על חברו, וממילא תו באה העדות להוציא מחזקתה ולכן בעינן שני עדים. משא"כ באיסורים ובדבר שבערוה דאין כאן שני צדדים, הנה במקום דאין החזקה הקודמת מתנגדת לעדות שם שפיר עד אחד נאמן.

22וז"ש דון מינה ומינה דבממון לא יצויר כלל אותו הציור שיש בערוה, למשל גבי האומר קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה ובא אחד ואמר אני קדשתיה, דגם בלי העדות אין שם כלל חזקה המתנגדת, דלא שייך שם כמובן, חזקת שני הצדדים ביחד כמו בממון.

23וממילא מובן, דלא קשה לא מסימנים בב"מ ולא מקדושין לענין שודא דדייני ולא מהרא"ש בפ"ק דבב"מ לענין מחוייב שבועה דבכולם בלי העדות יש חזקה המתנגדת המכריעה או לאחד מהצדדים, למשל במחוייב שבועה, או לשני הצדדים בשוה, שנאמר דיניח או דנמסור לשודא דדייני.

24וגם זה מובן, דלא קשה מה שהקשינו, דלפ"ז ל"ל כל דינא דעד המסייע פוטר משבועה, דאדרבא ע"ז סמך המהרי"ק באמרו, דכל עדות דממון הוא להוציא מחזקתה, דבמקום דמסייעים להמוחזק, הנה אף שבלי העדות היה מחוייב שבועה הרי סגי גם עד אחד להיות עד המסייע ולפטור משבועה.

25ועכ"פ בכל האופנים אי אפשר לפרש קושית הגמ' בב"מ "ולחזי זוזי ממאן נקט" זולת אם נימא דעד המסייע פוטר משבועה.