דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ב' הספיקות ההכרעות והברורים א

1שמעתתא ב' הספיקות ההכרעות והברורים מחלוקת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל אפשר לומר דהוא בהגדר דאי תפס לא מפקינן מיניה, אם זהו גופא דין או מפני שאי אפשר להיות דין בזה. - ומצינו מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בספיקא דדינא בקנסא אם גם בזה נאמר אי תפס לא מפקינן מיניה. - הרמב"ם והראב"ד לשיטתייהו אזלי בזה. - ובזה יש לישב קושית הקצוה"ח מהכחשה לאו תחילת הזמה, דבנדון זה לא נקרא זאת נגמר הדין על פיהם. - הסוגיא בב"ק שם קאי למ"ד דהיוצא בשן ועין אינו צריך גט שיחרור. - ומלבד זאת הרי הוה ס"ס להתובע ובזה לא שייך למימר אין הולכין בממון אחרי הרוב.

2ולהבנת מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בעדים שהעידו על האדון שהפיל את שינו וסימא את עינו והוזמו (עדות פרק כא הל' ד), שדברנו ע"ז בפרקים האחרונים משמעתתא א' נ"ל עוד לבאר באופן אחר.

3דהמחלוקת תסוב על חקירה בהגדר, דאי תפס לא מפקינן מיניה, שאנו אומרים בכל ספיקות דממונא.

4דיש לחקור אם זהו גופא דין, כלומר, דכשם שיש דין של חיוב ודין של פטור, ה"נ יש דין של ממוצע ביניהם, דאיננו מחויב ואיננו פטור, אך אי תפס לא מפקינן מיניה. או דכל עצם הדבר, דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא מפני שאי אפשר להיות בזה דין, אחרי דהדבר מוטל בספק, ממילא לא עבדינן עובדא ונשאר אצל מי שהדבר תפוס בידו.

5ואמנם מצינו בזה להדיא מחלוקת בין הרמב"ם והראב"ד בפ"ב מהל' גניבה (הלכה לב); דהרמב"ם כתב: "גנב וקטע ממנה אבר ואח"כ מכרה, או שמכרה חוץ ממלאכתה, או שמכרה חוץ מל' יום אין מוציאים ממנו תשלומי ד' וה'. ואם תפס הניזק אין מוציאים ממנו תשלומי ארבעה וחמשה. וכתב ע"ז הראב"ד: "לא מיחוורא לי דתפיסה מהניא בהא, דכיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח לחייבו אלא לב"ד ובדין פסוק בלי ספק, וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו את דינו".

6והדברים ברור מללו, דהרמב"ם סובר כהצד הראשון והראב"ד סובר כהצד השני שבחקירתנו הנ"ל.

7דהנה ההבדל בין חיוב ממון לחיוב קנס הוא בזה, דבהראשון מונח החיוב בעצם המעשה ואף אם לא היה גמר דין נמי מחוייב והגמ"ד בא רק כדי להוציא את החיוב מן הכח אל הפועל; משא"כ בקנס, דטרם הגמר דין אין כאן גם חיוב בכח.

8וע"כ הראב"ד דתפס כהצד השני, דהגדר דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא מפני שאי אפשר להיות בזה דין, שפיר מחלק בזה בין ממון לקנס; דרק בממון אפשר לומר בפסיקות, דאי תפס לא מפקינן מיניה, אע"ג דאין זה דין, אבל גם בלי דין אפשר דיהא מחוייב, וממילא אי אפשר להוציא מידו כשתפס. אבל בקנס כיון דאין זה דין, א"כ שוב אין כלל ספק בדבר, דבודאי אינו מחוייב לו, כיון דהחיוב קנס בא רק לאחרי הגמ"ד.

9והרמב"ם סובר כהצד הראשון, וממילא כשם שיש גמר דין של חיוב וגמ"ד של פטור, כך יש ג"כ גמר דין של אי תפס לא מפקינן מיניה. וממילא לא קשה כלל קושית הראב"ד, "וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו את דינו", דזהו גופא דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא הוא הגמר דין בזה.

10ועתה מובן מאליו דהרמב"ם והראב"ד במחלוקתם בעדים זוממים הנ"ל לשיטתייהו אזלי.

11דלפ"ז נאמר שפיר, דהרמב"ם מיירי כשכבר תפס העבד באופן דהעדים ע"י עדותם הפסידו להאדון את הדמי עין בבירור, אלא כיון דקי"ל דאין העדים נעשים זוממים עד שיוגמר הדין על פיהם, הנה שפיר השיג הראב"ד לשיטתו, דאין העדים זוממים צריכים לשלם את הדמי עין שהפסידוהו, כיון דבזה יש ספיקא דדינא, אלא דמשום זה אי תפס לא מפקינן מיניה, אבל ס"ס הרי חסר בכאן הגמ"ד, דהא דנשאר הממון ביד העבד התופס הוא מפני שאי אפשר להיות בזה כלל דין. אבל הרמב"ם לשיטתו, דזהו גופא דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא הגמר דין בזה וממילא שפיר הוי זאת בכלל נגמר הדין על פיהם, ומחוייבים שפיר כשהוזמו.

12בקצור, הרמב"ם והראב"ד לשיטתייהו אזלי בזה.

13ובזה יש ליישב קושית הקצוה"ח (סי' לח ס"ק ג) שהקשה לשיטת הרמב"ם הנ"ל מהסוגיא דב"ק (עג, ב) בהמחלוקת אי הכחשה תחילת הזמה היא או לא, ולמ"ד הכחשה לאו תחילת הזמה היא, אי הוכחשו העדים הראשונים שאמרו פלוני חייב לחבירו מנה והוזמו אח"כ, אין בזה הדין של כאשר זמם; ולשיטת הרמב"ם הנ"ל וכפי הבנת הכ"מ משום דבקל יוכל לתפוס, מדוע לא יהיו חייבים העדים הראשונים, דהא אכתי עדותם קיימת אף אחרי ההכחשה לענין זה דיכול לתפוס, דהא בתרי ותרי מהניא תפיסה כידוע?

14אבל לפ"ד הנ"ל אין בזה אף סרך קושיא, דהא כל טעמא דהרמב"ם הוא, כאמור, דגם זה דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא גמ"ד, כי יש דין של חיוב ודין של פטור ויש גם דין של אי תפס לא מפקינן מיניה. א"כ כל זה שייך רק במקום שתחילת עדותם באה רק לענין זה של אי תפס לא מפקינן מיניה, כמו, למשל, באומרים הפיל את שינו וסימא את עינו, אחרי דהוא ספיקא דדינא לפי פסקו של הרמב"ם בזה, וא"כ נקרא שפיר נגמר הדין על פיהם. אבל כשהוכחשו ולבסוף הוזמו, הנה למ"ד הכחשה לאו תחילת הזמה היא, אי אפשר לחייבם מצד מה דגם אחרי ההכחשה אי תפס לא מפקינן מיניה, דאם אמנם גם זהו בכלל גמר דין, אבל זה לא נקרא כלל נגמר הדין על פיהם, דהא בעדותם מונח גמר דין של חיוב ובאמת נתהוה רק גמר דין של אי תפס לא מפקינן מיניה, אחרי דכאמור, לשיטת הרמב"ם הוא דין מיוחד, כי כשם שיש דינים מיוחדים של חיוב ושל פטור, ה"נ יש דין הממוצע ביניהם שאי תפס לא מפקינן מיניה, וא"כ לא הוי זאת בכלל של נגמר הדין על פיהם כנ"ל.

15ואמנם הקצוה"ח מעיר שם מהא דאמרינן שם: "אמר רבא, מנא אמינא לה, דתניא מעידנו באיש פלוני שסימא את עין עבדו והפיל את שינו, שהרי הרב אומר כן, ונמצאו זוממים משלמין דמי עין לעבד וכו':

16ודייק מסיפא (עד, א): כגון דאתו בי תרי ואמרי, הפיל את שינו סימא את עינו ופסקינא לדינא אפומייהו, ואתו בי תרי אחריני ואמרי סימא את עינו והיפל את שינו, דקא מכחשי להו להני קמאי ונמצאו זוממין. קמאי משלמין דמי עין לרב. ואי ס"ד הכחשה לאו תחילת הזמה היא, אמאי משלמי הא איתכחשו להו מעיקרא?" ולזה הרי לכאורה אין תירוצנו מספיק, כיון דלכתחילה לא נגמר הדין ע"פ הראשונים רק ע"ז שיכול העבד לתפוס, וזה נשאר גם אחרי ההכחשה של האחרונים, דהא בתרי ותרי מהניא תפיסה, וא"כ הרי נקרא שפיר נגמר הדין על פיהם ושוב אין ראיה מזה דהכחשה תחילת הזמה היא, דאף אם נימא דלא כן שפיר יש בזה דין הזמה?

17אבל באמת כל הסוגיא בב"ק שם קאי למ"ד דהיוצא בשן ועין אינו צריך גט שחרור, וממילא מחויב האדון לתת לו דמי עינו אף בלי תפיסה וכדאיתא בגיטין (מב, ב): "ת"ש, הפיל את שינו וסימא את עינו יוצא בשינו ונותן דמי עינו. ואי אמרת יש לו קנס וקנס לרבו, השתא חבלי ביה אחריני יהבי ליה לרביה, חבל ביה רביה גופא יהבי ליה לדידיה? דילמא כמ"ד אינו צריך, דתניא בכולן עבד יוצא בהן לחירות וצריך גט שחרור מרבו, דברי ר' ישמעאל. ר"מ אומר, אינו צריך", וה"נ.

18אכן אף לפי האמת, דזהו ספיקא דדינא ורק אי תפס לא מפקינן מיניה, הנה עצם הדבר הוא נכון, דבאופן כזה שהעדים הראשונים אמרו הפיל את שינו וסימא את עינו ובאו אחרים והכחישום, דמקודם עינו והדר שינו, דאין בזה הזמה למ"ד דהכחשה לאו תחילת הזמה, ולא יוקשה, דיחשב זאת נגמר הדין על פיהם אף לאחרי ההכחשה, מצד דהא ס"ס נשאר הדין כנ"ל, דאי תפס לא מפקינן מיניה? דנ"ל דאמנם באופן כזה אף אי תפס מפקינן מיניה, דהא יש בזה ספק ספיקא לגבי האדון, אחד ספיקא דמציאות אם סמוי העין היה אחרי הפלת השן או להיפך, דיש ע"ז תרי ותרי, ואף את"ל דהאמת כהראשונים שסמוי העין היה אחרי כן עדיין ספיקא דדינא הוא אולי מעוכב גט שיחרור אין לו קנס, והוא ס"ס המתהפך כמובן; והרי מבואר בתוס' כתובות (ט, ב ד"ה אי) דהיכא שס"ס מסייע להתובע דמוציאין מיד המוחזק; דהא הקשו שם "דאמאי מפסידה כתובתה, הא הוה ספק ספיקא, וכו'; ואין לומר דאפי' בס"ס מפסדא כתובתה, משום דמוקמינן ממונא בחזקתיה, דהא לקמן גבי משארסתני נאנסתי וכו'? וי"ל דלא חשוב ס"ס כהאי גוונא"; והדברים מבוארים, דמועיל ס"ס להוציא ממון מיד המוחזק. ואמנם הפני יהושע הרבה להשיג ע"ז, וביחוד אחרי דס"ס לא עדיף מרוב, והא קי"ל אין הולכים בממון אחרי הרוב? ובשביל זה הוא רוצה לומר דהתוס' לא כתבו זאת רק בברי ושמא שהתובע טוען ברי והנתבע שמא, אבל לא ברי וברי. אבל נ"ל דגם לפ"ז אינו שייך לומר, דאי תפס לא מפקינן מיניה, דדבר ברור הוא שאינה מועלת תפיסה היכי שהרוב מסייע להמוחזק, ועדיפא מזה כתבו בתוס' (כתובות טו, ב ד"ה להחזיר) על הא דמצאו תינוק מושלך בעיר אם רוב ישראל ישראל למאי נ"מ? להחזיר לו אבדה, "ואפילו לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחרי הרוב? היינו במוכר שור לחברו ונמצא נגחן, שבהיתר באו המעות לידו ומדעתו נתנם לו הלוקח, אבל הכא מודה דלא אזלינן בתר רובא" משום דלא היה המרא קמא, ומכ"ש בנ"ד דודאי לא מהני תפיסה, ואין להאריך בזה:

19ועכ"פ מבואר דהרמב"ם והראב"ד חולקים בהגדר תפיסה, דלהראשון הוא גופא בגדר דין ולהאחרון הוא בגדר של אי אפשרות דין כנ"ל.