דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ב' הספיקות ההכרעות והברורים ב

1קושית קונטרס הספיקות על הרי"ף בריש המפקיד דפסק דחולקים בכפל. - ההבדל בין חיוב ממון לחיוב קנס. - בממון קבלת המקבל היא הסבה והנתינה הוא המסובב ובקנס הוא להיפך. - וע"כ שייך בממון לומר "המוציא מחבירו עליו הראיה" אף במקום דחיובו של הנותן הוא בודאי, לא כן בקנס. - קושית הרא"ש על הרי"ף מצד אוקי ממונא בחזקת מרא קמא. - גם בזה יש הבדל בין ממון לקנס. - בממון בעל הדבר הוא הבעל גם על כל התביעות שתובע מחמת הדבר לא כן בקנס דהוא ענין צדדי. - בכל הספיקות אנו מביטים על עיקר הדבר ולא על המסתעף אבל רק במקום שיש לנו נ"מ גם בלי הדבר המסתעף.

2ב"מ (לד, א): "פשיטא אמר איני משלם וחזר ואמר הריני משלם, הא קאמר הריני משלם, אלא אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מאי וכו'. שאל מן האשה ושילם לבעלה מאי, אשה ששאלה ושילם בעלה מאי, תיקו". - ובכל אלו האיבעיות פסק הרי"ף (יח, ב) דחולקים בכפל הבעלים עם השומר.

3ועי' בקונטרס הספיקות (כלל א אות ג), שהקשה ע"ז, "מדוע לא יכול הגנב לדחות לכל אחד ולומר לא שלך נגנב אלא של חברך, דומיא דפ' יש בכור (בכורות מח, ב) גבי שני אנשים שלא בכרו נשותיהם וילדו שני זכרים ונתנו לכהן אחד ומת אחד מהם בתוך שלשים, דכל שלא באו בהרשאה זה מזה, מצי הכהן לדחותו ולומר לא שלך מת אלא של חברך, והכא ליכא למימר, דאיירי בבא בהרשאה, דאין הרשאה מועלת לקנסות?"

4וסיים ע"ז "וכעת לא מצאתי ישוב לזה".

5והנ"ל בזה לחדש, דכל עיקר ההנחה דשייך לומר הממע"ה אף במקום דהוא חייב בודאי, אלא שאין אנו יודעים למי הוא חייב, דכל עיקר הנחה זו אנו מניחים רק בחיובי ממון, אבל לא בחיובי קנסות.

6דההבדל בין מהות חיוב ממון למהות חיוב קנס היא בזה, דבהראשון - בממון - חיוב הנותן הוא בשביל קבלת המקבל. אבל בהשני - בקנס - הוא להיפך, דקבלת המקבל מסתעף מחיובו של הנותן. זאת אומרת, דבממון קבלת המקבל היא הסבה וחיוב הנתינה הוא המסובב מזה, אבל בקנס הוא להיפך דחיובו של הנותן היא הסבה והקבלה של המקבל הוא רק המסובב.

7כי הלא זהו כלל גדול בדין, דכל המשלם כמו שהזיק הוא ממון וכל המשלם יתר על מה שהזיק הוא קנס. ומדוע? יען כי חיוב ממון הוא, תמיד, לא בעד העוולה של המחויב, אך כדי למלאות את החסרון של מי שמגיע לו. למשל, כשלוה ממון מחברו או הזיקו איננו משלם בעד עצם המעשה אלא שעליו מוטלת החובה למלאות את מה שהחסיר לחברו, ובשביל זה לא שייך ג"כ שיהיה בזה דבר קצוב, אך הכל תלוי לפי כמות החסרון. אבל גנב המשלם כפל או ארבעה וחמשה, למשל, שכמובן לא שייך בזה חסרון, הנה כל התשלומים שלו הוא מצד עצם מעשה הגנבה, זאת אומרת, בעד העוולה שיש בזה, אלא שדינא הוא שאנו מוסרים את כסף הגנבה להצד השני. ובשביל זה גם שלשים של עבד וכל דבר שיש לו קצבה הוא קנס, כי זהו אות וראי', שלא בשביל החסרון הוא משלם, דבזה לא שייך קצבה כמובן, אך בעד עצם המעשה דאין נ"מ לן בכמות ההפסד שגרם זאת.

8ועל יסוד ההנחה המוסכמת הנ"ל אנו מוצאים הרבה פרטים המבדילים בין ממון לקנס. למשל את זה גופא שמביא בעל הקונטרס הספיקות בקושיתו, דהרשאה מועלת רק בממון ולא בקנס נובע ג"כ מההנחה הזו; דמה היא הרשאה? הלא הוא מסירת הזכות שיש לו לקבל מחברו, וכ"ז שייך רק בממון דהזכות של המקבל קדמה להנתינה, דהלא בשביל זכותו של המקבל צריך הנותן לתת. לא כן בקנס דאדרבא זכיית המקבל מסתעפת מהנתינה, הנה כ"ז שנתינה אין כאן, אין לו מה למסור לחברו.

9ומנקודת הנחה זו דבר מוסכם הוא, שאין אדם מוריש קנס לבניו (עיין כתובות מב, ב), דירושה לא שייך רק במה שיש לו להאב, אם במציאות ממש או בזכיות, אבל חיוב קנס לא נכנס גם בסוג הזכיות, דטרם שקבל זאת אין לו כלום.

10ולא עוד אלא שבירושלמי אנו מוצאים, דבקנס אינה מועלת אף מחילה, ולכן סובר בריש אלו נערות (כתובות פ"ג, ה"א) דמפותה אינו פטור אלא מבושת ופגם, אבל קנס אינה יכולה למחול; דמובן, דהוא מסתעף ישר מהנחתנו הנ"ל, משום דמחילה לא שייך רק במקום, דכל עיקר הנתינה בא בשביל קבלתו של השני, וממילא כשהוא מחל הרי אין כלל בזה חיוב נתינה. אבל בקנס שלהיפך הקבלה מסתעפת מהנתינה, הנה אף אחרי המחילה הוא מחוייב לתת. ואמנם הבבלי חולק ע"ז כמבואר בתוס' כתובות (כט, א ד"ה ועל אשת אחיו) שכתבו: "ולמאי דאמר בירושלמי, דמפותה אינו פטור אלא מבושת ופגם, אבל קנס אינה יכולה למחול אתי שפיר, מיהו בש"ס דידן משמע דאין לה אפילו קנס, דמוקי הא דאלו הן הלוקין לקמן בגמ' (לב, א) ביתומה ומפותה דאין לה קנס". והדברים ברור מללו, דלדעת הבבלי מועלת מחילה אף בקנס. ולא קשה מזה להנחתנו הנ"ל משום דהבבלי סובר דמחילה הרי הוא כפרעון ממש, ובפרעון הרי אין הבדל בין ממון ובין קנס, דבכ"מ כיון שפרע נפטר מחיובו; אבל עכ"פ בעצם ההנחה שהנחנו בההבדל בין ממון לקנס בזה הכל מודים ולית מאן דפליג בהא.

11ובהנחה הזו נלך לבטח דרכנו להסיר את קושית בעל "קונטרס הספיקות" הנ"ל.

12דהנה כשם שכל ודאי חיוב מתהוה מנותן ומקבל, דבלי זה לא יתכן שום חיוב, כך בכל ספק חיוב הרי יש ספק גם מצד הנותן וגם מצד המקבל. למשל "שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה או משנגחה ילדה" (ב"ק מו, א), הרי הספק מתהוה תיכף על שניהם ביחד, דאם משנגחה ילדה צריך המזיק לתת והמקבל לקחת ואם עד שלא נגחה ילדה הרי אין תביעה להניזק ואין חיוב על המזיק כמובן, ואמרינן ע"ז "המוציא מחבירו עליו הראיה".

13אכן אותו הציור שמביא המחבר הנ"ל מהגמ' דבכורות הלא הוא ציור אחר לגמרי, דשם הלא הוא כל הספק בקבלת המקבל, אבל בחיובו של הנותן הרי אין כל ספק, דהא ברי הוא שיש ביד הכהן ממון שאינו שלו, דהלא קיבל פדיון הבן משני אנשים שילד של אחד מהם מת בתוך שלשים, וא"כ הרי בזה אין שום ספק שהוא מחוייב לתת, אלא שאין אנו יודעים מי צריך להיות המקבל מזה.

14ועתה נחקור נא אם גם בציור שכזה שייך לומר הממע"ה; ומובן, דלפי הנחתנו הנ"ל יש הבדל בזה בין ממון לקנס, דבממון בודאי שייך גם ע"ז לומר הממע"ה, אע"ג שאין ספק כלל בחיובו; אבל כיון דבממון כל סבת החיוב הוא קבלת המקבל, הנה כל זמן שאין לנו מקבל ודאי הנה גם עצם חיוב הנתינה מוטל בספק, דבלי סבה ודאית אין כמובן גם מסובב ודאי. אבל בחיובי קנס, דכאמור, כל קבלת המקבל מסתעפת מנתינת הנותן, זאת אומרת דנתינת הנותן היא הסבה והקבלה הוא רק מסובב; הנה רק אז שייך לומר הממע"ה כשהיה לנו ספק בעצם חיוב הנתינה שלו, אבל כיון דבזה אין שום ספק, הרי ממילא הוא מחוייב לתת כבכל מקום, והמקבלים המוטלים בספק יחלקו ביניהם. ולא שייך לומר בזה אחרי דאינו ידוע לנו מי הוא המקבל ממילא אינו צריך כלל לתת, כיון דבכ"מ בקנס אינו נותן בשביל קבלת המקבל, אלא בתור קנס בעד העוולה שעשה במעשהו, אלא שדינא הוא שהב"ד מוסרים את הכסף להמקבל; ה"נ אחרי שבחיוב הנתינה שלו אין ספק, והב"ד גובים את הכסף, ממילא קם דינא, דבמקום שאין שניהם מוחזקים יחלקו, והמקבלים שאין אחד מהם מוחזק יותר מחברו חולקים ביניהם.

15וזה הוא ההבדל בין הגמ' דבכורות, דמיירי לענין כהן בדינא דממון, דשפיר יכול לדחות לכל אחד, ובין הגמ' דב"מ דמיירי לענין כפל, ואחרי דהגנב גנב בודאי ונתחייב בכפל, שפיר פסק הרי"ף דחולקים הנגנב והשומר בזה.

16ונמצא דעצם ההנחה שבשבילה בא המחבר הנ"ל בקושיתו, היינו מה דאינה מועלת הרשאה בקנס, זו גופא משמשת לנו לתירוץ מספיק על קושיתו; דזו היא הנותנת, דאין מועלת הרשאה בקנס, יען כי בקנס הקבלה הוא דבר מסובב מהנתינה, ממילא לא שייך כאן לומר הממע"ה במקום דחיוב הנתינה הוא ודאי וכל הספק הוא בהמקבלים.

17ועי' ברא"ש שם בב"מ (פ"ג סי' ב) שכתב על דברי הרי"ף הנ"ל: "ותמיה לי על רב אלפס, שכתב כאן דקי"ל ממון המוטל בספק חולקין, ובפרק שור שנגח את הפרה פסק כרבנן דאמרי המוציא מחברו עליו הראיה? ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הלכך לכו"ע חולקין, אבל אין לשונו משמע כן וכו'. ועוד נראה דודאי חזקה איכא, כיון דמספקא לן, אי אקני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא הקנה לו?" ועי' שם בפלפולא חריפתא (אות ד) שהוסיף ע"ז: "כך כתב הב"י (סי' רצה), דיש לדחות דכיון דכפילא אינו ביד המפקיד ומעולם לא בא לידו לא הוי חזקה ע"כ. ודחיה קלה מקשה הוא, דרבנו ה"ק שאין קניית כפילא אלא ע"י הבהמה, נמצא שאותה הבהמה בחזקתו הוא שקנה הכפילא, ולשומר מספקא לן אי אקני כו' אין ספק מוציא מידי ודאי של זה".

18ולפי דרכנו נאמר, דגם בזה יש הבדל בין חיוב ממון לחיוב קנס. דבכל תביעות ממון, אם יפול לנו ספק למי המה שייכים, אם לבעל הדבר דמעיקרא או לאיש אחר, בודאי שייך בזה הגדר של אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, אע"ג דבעצם הממון הזה המחוסר עוד גוביינא אין אחד מהם מוחזק יותר מחברו, אך כיון דהוא המרא קמא הנה כשם שהוא נחשב מוחזק בעצם הדבר, בהיותו הוא הבעל דבר, כך הוא נחשב מוחזק בכל התביעות המגיעות לו מכח הדבר ההוא. למשל, אם אחד יזיק פרתו של חברו ויפול ספק ע"י איזה מקרה שהוא, למי מגיע תשלומי הנזק, אם לבעל הפרה או לאיש פלוני אלמוני אחר, דבודאי נאמר ע"ז אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, דגם תשלומי הנזק בשביל הפרה בכלל הפרה הם, דכשם שהוא בעל הפרה שיש לו בה כל התשמישים האפשריים, כך גם קבלת תשלומי נזקה בכלל.

19אבל כ"ז רק בתביעות ממון שהתביעה מסתעפת מעצם הדבר, וכשהוא בעל הדבר ממילא נמשכת בעלותו גם על זה; אבל לא כן בקנס שכל עיקרו הוא לשלם יותר ממה שהזיק, אין לבעל הדבר שום חזקה בקבלת הקנס כי זה אינו מסתעף ישר מהדבר אך הוא ענין צדדי.

20ואפשר שלזה רמז הרא"ש גופא באמרו "ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה, הלכך לכו"ע חולקים", כלומר, דכפל שהוא קנס ואינו מסתעף מעצם הדבר, אין להבע"ד בו יותר חזקה מהשומר והלכך חולקים שניהם.

21אלא שהרא"ש בא בהשגתו בזה מצד אחר, דכיון דהגמ' מקשה שם בב"מ (לג, ב): "והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ואפילו לר"מ דאמר, אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"מ כגון פירות דקל דעבידא דאתי וכו', וע"ז מתרצינן "נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו" או "סמוך לגנבתה קנויה לך". וא"כ מאחרי דאי אפשר שיהא שייך הכפל להשומר זולת אם נקנה לו עצם הבהמה, וא"כ כיון דמספקא לן בזה הרי שוב שייך לומר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, דהוא בעל הדבר, אחרי דמספקא לן בעצם הדבר גופא? ואע"פ שעצם הספק הוא בהכפל, שבזה כאמור אין שניהם מוחזקים, אבל הלא הנחה מוסכמת היא דבכל הספיקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על הדבר המסתעף, וכאן הכפל הוא המסתעף מהקנאת גוף הבהמה, כנ"ל, וע"ז, על גוף הבהמה, הרי בודאי שייך לומר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא?

22אולם בדעת הרי"ף אפשר לומר, דע"כ אנו אומרים שאין אנו משגיחים בדבר המסתעף היכא שיש לנו נ"מ בעיקר הספק גופא, גם אם לא היה מסתעף מזה דבר אחר כלל. למשל, בשתי כתי עדים המכחישות זו את זו, דאמרינן זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה (ב"ב לא, ב), משום דמוקמינן כל כת וכת בחזקת כשרות. ואם יעידו אח"כ להוציא ממון נמי נאמנים, אע"ג דחזקת ממון אלימא מכל החזקות שבעולם; משום דעיקר הספק הרי נופל בכשרותם של העדים, והממון הוא רק דבר המסתעף מזה, דאם המה עדים כשירים הרי שוב אין כלל ספק בממון, דהא יש שני עדים כשירים שהוא חייב ממון, ולכן כיון דיש להם חזקת כשרות וכשרותם הוקבעה, לא שייך כלל לומר שחזקת ממון סותרת לזה, דכל עיקרה של חזקה לא שייך רק בספק, אבל בנ"ד הרי לענין הממון שוב אין כלל שום ספק. אכן שם הרי יש נ"מ גם בעיקר הספק גופא, לדעת אם בעצם המה כשירים או לא, וע"כ שייך לומר, דהחזקה כבר הוקבעה. אבל בנ"ד נהי דמקור הספק הוא אם הקנה הנגנב את הבהמה להשומר, אכן כיון דאין לנו נ"מ מהקנאה זו רק לענין כפל לבד, דהא זאת ודאי דלשום תשמישים אחרים לא הקנה לו, כדאמרינן שם (לד, א) "מתקיף לה ר' זירא, אי הכי אפילו גיזותיה וולדותיה נמי, אלמה תניא חוץ מגיזותיה וולדותיה? אלא אמר ר' זירא, נעשה כאומר לו חוץ מגיזותיה וולדותיה, ומאי פסקא? סתמא דמילתא שבחא דאתי מעלמא עביד אינש דמקני, שבחא דמגופא לא עביד אינש דמקני". וללישנא אחריני הרי כל הקנאה הוא סמוך לגנבתה, באופן דאין שום פועל יוצא מההקנאה זולת הכפל, וכיון דבכפל אין שום אחד מהם מוחזק לא שייך לומר, דכבר הוקבעה החזקה לענין גוף הפרה, דכל עיקרה של חזקה נאמר רק במקום דיש בזה נ"מ, כי חזקה איננה בירור רק הכרעה שמכריעה את הספק, וכשאין נפקא מינה אין מה להכריע, ולכן שפיר פסק הרי"ף דחולקים.

23וכעין ציור לזה יש למצוא בכתובות (יט, ב): "שנים החתומים על השטר ומתו, ובאו שנים מן השוק ואמרו, ידענו שכתב ידם הוא אבל אנוסים היו, קטנים היו, פסולי עדות היו, הרי אלו נאמנים. ואם יש עדים שכתב ידם הוא זה וכו' אין אלו נאמנים, ומגבינן ביה כבשטרא מעליא, ואמאי תרי ותרי נינהו?" וכל הראשונים עמדו ע"ז, הלא הלכה פסוקה היא, דכשהאחרונים פוסלים את גופם של העדים, דהאחרונים נאמנים לגמרי, וא"כ עדיפא הוה להגמרא לאקשי דגם כשכתב ידם יוצא ממקום אחר יהיו האחרונים נאמנים לבד, כיון שאומרים על הראשונים שפסולי עדות היו, ואמאי תפסינן זאת לתרי ותרי? וע"ז תרצו בתוס' שם (ד"ה ואם): "ופסולי עדות דקתני, לא שאומרים שעדיין פסולים דא"כ אמאי אין נאמנים, אלא פסולי הוו אז, ועתה מודים שהם כשירים". וההסבר שם הוא ג"כ כנ"ל; דההבדל בין הכחשה לפסול בגופם של העדים הוא ג"כ ההבדל בין העיקר ובין הדבר המסתעף, כאשר כבר ביארנו בשמעתתא קמא, דהלא בכל הכחשה יש גם פסול הגוף אחרי דלפי דברי האחרונים עברו הראשונים על הלאו דלא תענה ברעך עד שקר, שהוא לאו ככל הלאוין שבתורה; ובכל פסול הגוף הרי יש גם סתירה להנאמנות של העדים הראשונים, דאם הם פסולים הרי אין להם נאמנות; אלא דבכל פסול הגוף, הנה הפסול הגוף הוא העיקר וסתירת הנאמנות הוא דבר המסתעף, וכיון דעל עצם הפסול נאמנים האחרונים, דבזה העדים הראשונים המה בעלי דברים ולא עדים, ממילא שוב הם נאמנים ג"כ על סתירת הנאמנות. אבל בהכחשה הוא להיפך דעיקר הדבר הוא סתירת הנאמנות והפסול הוא דבר המסתעף. וכיון דבסתירת הנאמנות המה תרי כנגד תרי, ממילא גם בדבר המסתעף בהפסול שבזה אין נאמנים יותר מן הראשונים.

24אבל אנו רואים מדברי התוס' הנ"ל, דבמה דברים אמורים, שבפסול הגוף האחרונים נאמנים כשיש לנו נ"מ מזה בעצם הדבר, היינו שאומרים שגם עתה המה פסולים, אבל כיון דאומרים רק פסולי עדות היו ועכשיו מודים שהמה כשירים, ואין נ"מ רק לענין מציאת המעשה שבשטר; שם אין הבדל לנו מה שעיקר העדות של האחרונים בא על גופם של הראשונים, כיון שאין נ"מ לן מזה מאומה. וה"נ לענין האיבעיות בריש המפקיד, כיון שאין נ"מ לן מהספיקות הללו לענין גוף הבהמה, ורק לענין הכפל לבד, שבזה אין שניהם מוחזקים, שפיר פסק הרי"ף דחולקים.