דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ב' הספיקות ההכרעות והברורים י

1השגת התוס' על הלשון ראשון של רש"י בהא דרב אסי. - קושית הפני יהושע בטעמו של דבר דלא שייך בזה לומר הממע"ה. - ההבדל בין הממע"ה של מטלטלים ושל קרקעות. - חזקת מרא קמא לא שייכת רק במקום שבהמרא קמא שלו אין שום ספק. - ציור של תרתי דסתרי בזה. - ההבדל בין שנים אוחזים בטלית ובין ספק בכורות. - ההבדל בין מוחזק ומרא קמא להחזקה שכל מה שביד האדם שלו. - המחלוקת דרב ורב אסי הוא אם הדבר מבורר גם עכשיו.

2ב"ק (ט, א) ובב"ב (קז, א): "אתמר, האחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהן, רב אמר, בטלה מחלוקת. ושמואל אמר, ויתר. ורב אסי אמר, נוטל רביע בקרקע ורביע במעות וכו'. ורב אסי וכו' מספקא ליה, אי כיורשין דמו אי כלקוחות דמו, הלכך נוטל רביע בקרקע ורביע במעות".

3ובתוס' שם (ב"ק ד"ה רב אסי): "בלשון ראשון פי' הקונטרס, שנוטל חלקו בקרקע או במעות, משום דמספקא ליה אי כיורשים הוו אי כלקוחות שלא באחריות הוו. וקשה, דמנ"ל לגמרא שמספקא ליה לרב אסי כלל ביורשים, דלמא פשיטא ליה דלאו כיורשים נינהו, אלא מספקא ליה, אי הוו כלקוחות באחריות או כלקוחות שלא באחריות? לכך נראה כלשון אחרון".

4ועוד שם בתוס' (ד"ה הלכך): "דלא שייך ביה המוציא מחברו עליו הראיה".

5ועי' בפני יהושע (ב"ק שם) שכתב ע"ז: "ולא ידעתי לפרשו למה לא שייך כאן הממע"ה? ומהר"ם פי' לפי שאין הספק מצד טענותיהם, אלא מצד עצמו, עכ"ל. ולא דק, דזו סברת סומכוס כמ"ש התוס' בר"פ שנים אוחזים ובכמה דוכתי, אבל חכמים ס"ל, דאפילו בכה"ג אמרינן הממע"ה כדמוכח לקמן בר"פ הפרה ובב"מ בסוגית המחליף פרה בחמור. ואם נאמר דכוונתו לפרש בדברי התוס', דר' אסי ס"ל כסומכוס, ודאי דלשון התוס' לא משמע כן, דלא הוו להו לסתום אלא לפרש, ועוד דלשון לא שייך לא משמע כן?" וע"ש שרצה לומר, דטעמא דהתוס' הוא מצד דהוה ספיקא דדינא ולא שייך לומר בזה הממע"ה דהרי לא יתברר הדין ע"י הראיה שיביא. וסתר גם זאת, דבאמת גם בספיקא דדינא אמרינן הממע"ה. והמסקנא שלו היא: "ועוד אפשר לפרש דהתוס' כ"כ לפמ"ש בסמוך, דעיקר כלשון שני של רש"י, וא"כ אין הספק אלא באיזה ענין יהיה הפרעון אם בקרקע או במעות, ואפשר דבכה"ג לא שייך הממע"ה, אלא חלוקה עדיפא, וגם זה דוחק".

6והנראה לי דטעם פשוט יש בדבר דלא שייך בכאן לומר הממע"ה, ועל ידי הטעם הפשוט הנ"ל יוצדק אדרבא גם לשון ראשון שפירש רש"י, וקושית התוס' ע"ז תסולק.

7דהנה הנחה מוסכמת והיא מן המושכלות הראשונות, דאע"ג דאנו משתמשים גם בקרקעות וגם במטלטלין בהמושג של הממע"ה, בכ"ז אין סוגיהם שווים. דבמטלטלין נקרא המוציא מי שרוצה להוציא מיד המוחזק שמחזיק זאת בפועל עכשיו; לא כן בקרקעות שהמוציא נקרא זה שרוצה להוציא מידי מרא קמא. ומה"ט מודים כו"ע דמהני תפיסה ברשות במטלטלים ועל המרא קמא להביא ראיה, אבל בקרקע לא מהניא אפילו תפיסה ברשות להוציא מיד המרא קמא. ולא רק משום דבקרקעות לא שייכת תפיסה, דקרקע אינה נגזלת, אלא אף בדבר המסתעף מן הקרקע, שאמנם שייכת בזה תפיסה, בכ"ז אינה מועילה כלום להוציא מיד המרא קמא של הקרקעות. וראי' לזה מהא דמבואר בפ' השואל בב"מ (קב, ב), דאפילו בא בסוף החודש כולו למשכיר, ואע"ג דהשוכר כבר מוחזק בפועל ממש בכסף השכירות, אך כיון דזה דבר המסתעף מהקרקע, מוקמינן זאת בחזקת מרא קמא.

8וגם זהו דבר שאינו צריך לפנים, דרק אז שייך למימר אוקי ארעא בחזקת מרא קמא, כשזה, מי שהיה המרא קמא, הוא ברור בלי שום ספק, והודאי דמעיקרא מכריע את הספק של עכשיו. אבל לו יצויר, שהספק של עכשיו מעורר גם ספק בהמעיקרא גופא, דשם אי אפשר להשתמש בכח החזקה.

9וציור זה הרי יש לנו בנ"ד, דכל הספק הוא אם כיורשים הוי ובטלה מחלוקת או כלקוחות שלא באחריות דמי; ואי נימא דבטלה מחלוקת והוה כאילו לא נתחלקו מעולם, א"כ הרי לא היה כלל מרא קמא.

10וביותר אם נצייר ציור שכזה שהוי תרתי דסתרי, זאת אומרת, דע"י מה שנעמיד את הקרקע בחזקת ראובן, נמצא דהמרא קמא בזה היה דוקא שמעון, דבודאי לא שייך בכגון זה לאמר אוקי ארעא בחזקת מרא קמא, דהא בזה אנו סותרים את עצמנו.

11ודוק ותשכח אותו הציור בנ"ד, דהספק הוא אם כיורשים הוו וצריכים לחלוק בחלק הנשאר, או כלקוחות, והדין דויתר. וכיון דכל טעמא, דהוא רוצה להחזיק בשלו הוא משום לקוחות, היינו דתפסינן "שכל אחד נטל חלק אחיו וכאילו החליפו זה בשל זה דמי" (לשון הרשב"ם שם בב"ב), הרי נמצא אדרבא דהמרא קמא היה דוקא אחיו ולא הוא.

12ואם נימא דיורשים נינהו, הרי המרא קמא הוא המוריש. דרק זה הוא ודאי, דכל השאר, זאת אומרת, הבעלות המיוחדה של כל אחד מהאחים על חלק ידוע, הריהו מוטל בספק.

13דאיך מתהוה הבעלות בכל מקום? ע"י שלשה דברים, א) ע"י דעת אחרת מקנה, ז"א, מכירה ומתנה, ב) ע"י ירושה, ג) ע"י זכיה מהפקר.

14אבל בנ"ד שהספק הוא בעצם מהות הירושה גופא הרי הספק הוא בהמרא קמא גופא; וזהו שכתבו בתוס' דלא שייך בזה לומר המוציא מחברו עליו הראי', דזהו גופא בספק מי הוא המוציא בזה.

15ואע"ג דביארנו בהפרקים הקודמים, דגם בספק בכור נקרא הבעה"ב מרא קמא, אף דגם שם הספק נופל בתחילת יציאתו של הולד לאויר העולם? אבל הלא ביארנו, דכל זה הוא מצד דכל גדר החזקה הוא דנשאר אותו הצד של העדר הסבה, ובספק בכור הרי לבעלותו של הכהן דרושה סבה, שהיא קדושת הבכורה, אבל לבעלותו של הישראל אינה דרושה סבה, אך זה נעשה מהעדר הסבה, שבאין סבה שתוציא זאת מרשותו, הנה ממילא אחרי שהפרה היא שלו גם הולד הוא שלו. אבל בנ"ד, באחים שחלקו, הרי גם בזה שני הצדדים שוים, דשניהם דרושים לסבה, סבת הירושה, והספק הוא בזו הסבה גופא.

16וראיתי בס' "מאזנים למשפט", שהביא את דברי הר"ן בב"מ (ו, א) שפירש הא דאיבעיא לן שם, תקפה אחד בפנינו ושתק ולבסוף צוח דודאי פשיטא לן, דהוי ספק בהוצאה, "אלא הכא קמיבעיא לן, כיון דטלית זו מתחילה בספק היתה עומדת, שלא היינו יודעים של מי הוא, וכיון שכן אף ספק הודאה מהני להעמידה ברשות זה שתקפה". ומזה רוצה המחבר הנ"ל ללמוד, דבכה"ג שנולד בספק אין לזה חזקת מרא קמא, דאל"כ מדוע מסקינן שם בגמ' דבזה תקפו אין מוציאים מידו וכן פוסקים כל הפוסקים, אם כי בכל הספיקות, רוב הפוסקים פסקו דתקפו מוציאים מידו, אי לאו משום דבכל הספיקות התפיסה באה להוציא מחזקת מרא קמא, משא"כ בזה.

17ואמנם ההנחה הזו היא בודאי אמת, אבל מתוך זה הוא בא לכלל טעות לישב את קושית התוס' בכתובות (עו, א ד"ה על בעל החמור), שרצו לומר, דמשום חזקת מ"ק מפקינן מבעל החמור, והקשו ע"ז מב"מ (ק, א) גבי המחליף פרה בחמור, דפריך וליחזי ברשות מאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה, והלא יש לאידך חזקת מ"ק בולד ואפ"ה מהניא תפיסה? ורוצה לישב דעפ"י ההנחה הנ"ל אין לו להמוכר כלל בזה חזקת מ"ק שהרי נולד בספק. אבל באמת אין זו מן הענין דכבר הוכחנו, דתמיד יש לו להמוכר חזקת מרא קמא אף בהולד, והראי' מסוגיא דהמחליף פרה בחמור גופא, דאחר דמסיק דמיירי דקיימי באגם פרכינן "ולוקמא בחזקת מרא קמא".

18וההבדל בין שנים אוחזים בטלית ובין המחליף פרה בחמור לענין הולד הוא פשוט, דבטלית הנה עצם הסבה של התהוות הבעלות הוא בספק; משא"כ בההוא דהמחליף דהסבה להתהוות הבעלות גם בהולד היא ודאית, אלא דהספק הוא אם אין סבה אחרת, היינו המכירה, שתבטל זאת, וכדברינו דכל גדר חזקה הוא דתפסינן הצד של העדר הסבה. ובהמחליף פרה בחמור הנה בהעדר הסבה הרי נשאר ממילא של המוכר. משא"כ בשנים אוחזים בטלית אם נתפוס בזה את ההעדר הסבה, הרי לא שייכה הטלית לא לזה ולא לזה, דמאין תתהוה הבעלות של כל אחד מהם, אם לא תהא סבה גורמת, היינו הזכיה מן ההפקר.

19ולפי דרכנו למדנו, דכל גדר חזקה דמעיקרא לא שייך רק במקום דהספק בהשני צדדים הסותרים זה את זה, הנה צד אחד מהם מביא לחיוב והצד השני לשלילה; כמו, למשל, ספק בקדושין - צד אחד מביא לקדושין שהוא דבר חיובי, והצד השני - לאי-קדושין, הצד השלילי, וכדומה. אבל במקום ששני הצדדים המה חיוביים, כמו בשנים אוחזים בטלית, שדרוש קנין התחדשות גם לזה וגם לזה, שם לא שייכת חזקת מרא קמא, דהוא בכלל החזקות דמעיקרא.

20ואגב אורחא נישב גם מה שמקשה שם בספק "מאזנים למשפט" הנ"ל לשיטת הר"ן הנ"ל; א"כ מדוע פשיטא ליה להגמ' דבצווח מעיקרא אינה מועלת תפיסה, אחר, דבכל הספיקות יש סברא לומר דבתפס אין מוציאים מידו, אף דצווח מעיקרא, ואפילו למ"ד דתפס מוציאים מידו הוא משום דהחזקת מ"ק עדיפא, וכיון שאין לשום אחד מהם חזקת מ"ק כנ"ל, הרי מכ"ש שצריכה להיות תפיסתו מועלת. ולבסוף הננו רואים סברות הפוכות, דבטלית שאין לאחד חזקת מ"ק פשיטא לן דאין תפיסתו מועלת בצווח מעיקרא, ובכל הספיקות שיש מ"ק הדבר נכנס בספק אי תקפו מוציאים או לא?

21אבל באמת זה לא קשה כלל, דנחוץ לנו לדעת שמלבד מוחזק וחזקת מרא קמא, יש בדיני ממונות עוד חזקה שלישית, והוא חזקה שכל מה שביד האדם הוא שלו, וההבדל שבין שתי החזקות הראשונות להחזקה השלישית הנ"ל הוא בזה, דהראשונות כל מהותן הוא מצד המוציא מחברו עליו הראיה, או משום דמכריעות את הספק, אבל עכ"פ אינן מבררות את הספק; לא כן השלישית, דהיא מעין ברור ואנן סהדי, ולכן מי שיחטוף חפץ של חבירו הוא גזלן בודאי; וזהו ההסבר בגמ' ב"ב (לד, א) כשאמר אין חטפי ודידי חטפי, ד"כיון דאמר דחטפה ה"ל כגזלן". והנה כל המחלוקת אי תפיסה מועלת או לא, הוא רק במקום שהתפיסה באה להוציא מידי המרא קמא, אבל לא במקום שהתפיסה באה להוציא מהחזקה השלישית הנ"ל דאלת"ה הרי לא משכחת מעולם דין גזלן, שכל גזלן הרי הוא תופס, משום דכפי שאמרנו החזקה דכל מה שביד האדם שלו הוא מצד בירור, וכיון דכבר נתברר הספק לגמרי, הרי שוב אנו יודעים דתפס משל חברו והוא גזלן ודאי.

22וכל עיקר המחלוקת, אי תפיסה מועלת, הוא רק במקום דאי אפשר לנו לבוא מצד החזקה, דכל מה שביד האדם שלו הוא; למשל בהמחליף פרה בחמור וילדה, דמובן, דהחזקה הנ"ל אינה מבררת לנו כלל בזה את הספק, שהוא אם עד שלא לקחה ילדה או משלקחה ילדה, או בספק בכור וכדומה, שבכל אלה אי אפשר לבוא רק מצד החזקות הראשונות חזקת ממון וחזקת מרא קמא, וע"ז יש סברא לומר, דתועיל תפיסתו, כיון דע"י החזקות הנ"ל לא נתברר הספק, ורק העמדנו זאת בחזקתו משום דהוא היה המוחזק, הנה כשתפס השני אפשר לומר דע"י בטול הסבה בטל גם המסובב.

23ומעתה יובן היטב מה דפשיטא לן, דבצווח מעיקרא אינה מועלת תפיסה בטלית, ובכ"ז בספק בכור אנו רוצים לומר דתקפו כהן אין מוציאים מידו דמיירי אף בצווח מעיקרא. - אמנם רש"י פירש שם (ב"מ ו, ב ד"ה המוציא מחבירו) דג"ז מיירי בשתק ולבסוף צווח, אך מפשטות הגמ' ומשאר הראשונים לא משמע כן. משום דבשנים אוחזים בטלית שנכנס זאת בסוג החזקה השלישית, דכל מה שביד האדם שלו הוא, נגד זה אינה מועלת תפיסה. אכן בשתק ולבסוף צווח, ולפי שיטת הר"ן, דזה נחשב לספק הודאה דשם ממילא תו אי אפשר להשתמש מצד החזקה דכל מה שביד האדם שלו הוא, דהחזקה הנ"ל אינה מבררת שלא נחשב את השתיקה להודאה, דאז להיפך קי"ל בזה דאין מוציאין מיד התופס, אע"ג דבתקפו כהן יש סברא לומר דמוציאין מידו; משום דכיון דבאופן כזה אין עוד החזקה של כל מה שביד האדם שלו הוא, תו שוב אין סברא במה להוציא מיד התופס, אחרי דהתפיסה בנ"ד אינה באה להוציא מידי חזקת מרא קמא שלא היתה לא לזה ולא לזה, משא"כ בתקפו כהן דלהבעלים היתה בזה חזקת מרא קמא, אע"ג דגם שם נתעורר הספק מתחילת יציאת הולד לאויר העולם כהנ"ל.

24ועכשיו נחזור לענינינו, דעכ"פ נתבאר מזה, דהיכא דעצם הסבה של התהוות הבעלות הוא בספק כמו בשנים אוחזים בטלית, שם אי אפשר להשתמש בחזקת מרא קמא, לשום אחד מן הצדדים; וממילא מובן טעמו של התוס' דבספיקא של ר' אסי באחים שחלקו אי כיורשים דמי או כלקוחות דמי לא שייך בזה לומר המוציא מחברו עליו הראיה, דהא גם שם הספק הוא בעצם הסבה של התהוות הבעלות דהיא החלוקה שנתחלקו בהירושה, דאין אנו יודעים את עצם מהותה, דאולי בטלה מחלוקת והוה כאילו לא נתחלקו מעולם, ולא נעשה כלל בעלים ע"ז מעולם.

25ודבר שאין צ"ל דבזה מסולקת ממילא קושית התוס' שמקשים על הלשון ראשון של רש"י "דמנ"ל לגמרא שמספקא ליה לרב אשי כלל ביורשים, דלמא פשיטא ליה דלאו כיורשים נינהו, אלא דמספקא ליה אי הוו כלקוחות באחריות או כלקוחות שלא באחריות?", דהא אם היה הספק רק בזה הרי שוב היינו צריכים לומר הממע"ה, כיון דבאופן כזה הרי עצם הסבה של התהוות הבעלות הוא למעלה מן כל ספק, דזו היא סבת הלקוחות, דזה ברור דכל אחד בחלקו נחשב כאילו קנה זאת מחברו, דזהו גדר לקוחות; אלא דהספק הוא אם יעמוד עליו חיוב מחדש אחרי שטרף בע"ח חלקו של אחד מהם, זהו הספק אם כלקוחות באחריות או שלא באחריות, וע"ז בודאי היינו צריכים לומר הממע"ה.

26ומכלל דברינו נמצא גם ישוב מספיק לקושית הרא"ש (ב"מ שם סי' ו) שהקשה, מדוע פסקינן כרב דאמר בטלה מחלוקת, הלא קי"ל דבדאורייתא אין ברירה, וא"כ האחים שחלקו לקוחות הן? והרא"ש ז"ל מתרץ זאת עפ"י דרכו: "דסברא מוחלטת היא, דיתמי כרעא דאבוהון נינהו לפרוע חובת אביהן בשוה, בין נטלו שניהם קרקע, בין נטל אחד קרקע ואחד כספים". והדברים בלתי מובנים כלל, דבאמת לא על גוף היתומים מוטל החוב, אלא על הקרקעות שנפלו להם בירושה; והראי' דחיוב היורשים מתלי תלי אי שיעבודא דאורייתא או לא, דזאת אומרת, דאם שיעבודא לאו דאורייתא, ולא נשתעבדו הנכסים אלא דהשיעבוד מוטל על גוף הלוה, לא נעתק השיעבוד גם על היורשים. וכיון דשיעבוד הנכסים כבר פקע תיכף כשגבה הבע"ח מאחד מהם, מהיכי תיתי שיצטרך עכשיו לשלם מצד יתמי כרעא דאבוה נינהו, הלא לא עדיפי מהלוה בעצמו שודאי מוטל עליו החיוב, ובכ"ז כשמכר שלא באחריות איננו מחויב לפרוע להלוקח מצד זה שעליו מוטל מצות פריעת בע"ח וה"נ.

27אבל באמת לפי דברינו הנ"ל אין מחלוקת רב ושמואל בכאן תלויה כלל בהמחלוקת דיש ברירה ואין ברירה. דבר מן דין קשה, אם טעמא דרב הוא מצד דיש ברירה, דזאת אומרת דאיגלאי מלתא למפרע שתחילת הירושה של כל אחד היה על חלק מסויים, ולפירוש התוס' שעל חלק אחד היה אפותיקי, א"כ אדרבא היינו צריכים לומר דויתר, דהרי איגלאי מלתא למפרע שראובן ירש לכתחילה רק את אותו החלק שיש עליו אפותיקי, בעוד ששמעון כל עיקר הירושה שלו עמד תיכף על החלק שאינו משועבד?

28ברם הדבר דשניהם סוברים אין ברירה וממילא לא אמרינן בזה אגלאי מלתא למפרע, אלא דהמחלוקת היא אם לכה"פ אמרינן דאיגלאי מלתא עכשיו.

29דגדר המחלוקת דיש ברירה ואין ברירה, הוא אחרי ההנחה דעכשיו עכ"פ הדבר מבורר, אנו מספקינן אם זה משפיע גם על הלמפרע או לא. למשל באחים שחלקו, דאם נניח שעכ"פ עכשיו הדבר מבורר שחלק זה שייך לראובן וחלק השני שייך לשמעון, דלא גרעה החלוקה ממקח וממכר, ויש להסתפק אם ע"י זה נתברר הדבר למפרע שתחילת הירושה של כל אחד עמדה על חלק ידוע, ובכן אינם צריכים להחזיר זה לזה ביובל; או דרק עכשיו נעשה הברור משום דהחלוקה גופה הוא כמקח וממכר, וממילא המה צריכים להחזיר זה לזה ביובל.

30אכן מחלוקת רב ורב אסי היא מצד אחר לגמרי, דלדעת רב גם עכשיו שכבר חלקו אין הדבר מבורר כלל כי "כיורשים הוי", כלומר שגם אחרי החלוקה המה כיורשים, כתחילת הירושה לפני החלוקה, דכל זמן שלא סלקו החובות של אביהם לא נגמרה כלל החלוקה וממילא כשבא בע"ח וטרף, הנה לא טרף את חלקו של אחד, אך טרף מעצם הירושה.

31ואע"פ שהלשון אחד, אבל הכוונה שונה לגמרי, דבכ"מ דאמרינן יורשים נינהו הכוונה שבתחילת הירושה נתבררו החלקים כמו של עכשיו, ובכאן הכוונה מהופכת, דגם עכשיו המה כמו עומדים בתחילת הירושה, ושפיר פסקינן בזה כרב.