דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ב' הספיקות ההכרעות והברורים יא

1מקשים הא דבשנים אוחזים בטלית ברי ושמא ברי עדיף סותר להא שכתבו בתוס' דשייך בזה מיגו להוציא לא אמרינן. - חקירה אם כ"א נחשב מוחזק רק לחציה או לכל הטלית, - באמת הא דכתבו התוס' בזה דמיגו להוציא לא אמרינן הוא מצד החזקה דכל מה שביד האדם שלו הוא. - החזקה הנ"ל באה רק לברר הטענות ובשמא לא שייך זאת. לא כן חזקת מרא קמא דשייכת אף בשמא. - ההבדל בין חזקה דמעיקרא ובין אין ספק מוציא מידי ודאי. - הראשונה היא במקום שצד אחד מתהוה מהעדר הסבה, והשניה במקום ששני הצדדים דרושים לסבה. - ההבדל בין שותפות דעלמא לשותפות של ירושה. - אין ספק מוציא מידי ודאי עוד עדיפא מחזקת מרא קמא:

2כתבו הרמב"ן והריטב"א בהא דשנים אוחזים בטלית בב"מ (ב, א) דיחלוקו, ד"ה"מ בברי וברי אבל ברי ושמא בכולהו ברי עדיף כיון דליכא לחד מינייהו חזקה דממונא. אבל היכא דאיכא חזקה דממונא בין דאיתא ברשותיה, בין דמוקמינן ליה אחזקה דמרא קמא כגון המחליף פרה בחמור לרבנן אפילו ברי ושמא חזקה דממונא עדיפא".

3וראיתי מקשים ע"ז מדברי התוס' בב"מ שם (ד"ה וזה נוטל רביע) שעל קושיתם "וא"ת, יהא נאמן דחציו שלו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי?" תרצו, דמיגו להוציא לא אמרינן "דבחציו השני מוחזק זה כמו זה"? ולדעת המקשים שתי ההלכות הללו המה תרתי דסתרי; דהא באמת יש לחקור בהא דשנים אוחזים בטלית דחשובי שניהם למוחזקים, אם הכוונה היא דכל אחד נחשב למוחזק בכולה, או דכל אחד נחשב למוחזק רק בחציה. וביסוד ההלכה הראשונה דבכאן ברי ושמא ברי עדיף, אע"ג דבכ"מ חזקת ממון עדיפא ע"כ צ"ל, דהטוען ברי אינו טוען נגד החזקה משום דגם הוא מוחזק בכולה, ואחרי שלשניהם יש חזקה שוה בכל הטלית ממילא ברי ושמא ברי עדיף. אבל אם היינו אומרים דכ"א מוחזק בחציה, הרי ממילא על החצי השני שתופס חברו הוא נחשב למוציא ממש מיד חברו, שהוא המוחזק בה, וא"כ איך תועיל טענת ברי, להוציא מיד המוחזק, אחרי דקי"ל דבכ"מ אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה. אבל מההלכה השניה, היינו מה שכתבו בתוס', דאין מועיל בזה מיגו משום דהוה מיגו להוציא, ע"כ צ"ל דכל אחד נחשב למוחזק רק בחציה שבה נופל הספק, ולכן אם נרצה להאמין לאחד מהם בכל טענתו, נחשב זאת למיגו להוציא, דאל"כ אלא שכל אחד נחשב למוחזק בכולה הרי הם שניהם שוים בכל הטלית במה שנוגע לחזקה, ואמאי לא יועיל מיגו?

4ואמנם בעצם הספק הנ"ל, אם נחשבים שניהם למוחזקים בכולה או כ"א - בחציה, הדבר תלוי בהחקירה שחקרנו בספרנו דרך הקודש ח"ב (ש"ח פ' יד) בהגדר שותפות בכ"מ, אם הוא חציו לזה וחציו לזה, או דהוא בגדר כולו לזה וכולו לזה; וכיון דכל טעמא דיחלוקו הוא משום "דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה" וא"כ נעשו שותפים על הטלית הזו; א"כ אי נימא דהגדר שותפות הוא כהצד הראשון ממילא נחשב כל אחד מוחזק רק בחציה, אבל אי נימא כהצד השני שפיר חשוב כל אחד מוחזק בכל הטלית, דהא אף אם לא האמת כדבריו שהוא היה המגביה לבדו, אך הגביה ביחד עם חבירו הרי ס"ס עמד קנינו בכולה, וא"כ בכל הטלית שייך לומר דדידיה קא מחזיק.

5אמנם בישוב הקושיא הנ"ל, נ"ל לפ"מ שביארנו בפרק ד' משמעתתא זו, דרק אז אפשר להשתמש בהאי כללא דספק ממונא לקולא כששייך אחד משני התירוצים על הקושיא, דהא יש בזה גם ספק איסורא מצד הלאו דלא תגזול; וממילא לפ"ז הא דבברי ושמא אמרינן הממע"ה הוא דוקא כשיש להמוחזק גם חזקת מרא קמא, דבמקום שיש לו רק חזקת ממון לבד, הרי לא שייך אף אחד התירוצים הנ"ל. וממילא מובן הא דבשנים אוחזים בטלית כו"ע מודים דברי ושמא ברי עדיף, דהא בכאן אין לאחד מהם חזקת מרא קמא, וא"כ מחוייב בעל השמא להשיב את הטלית לבעל הטענת ברי מצד ספק איסורא של לא תגזול, דהא לא שייך בזה התירוץ קמא דגם להמוציא יש ספק איסורא אחרי דהוא טוען טענת ברי, וחזקה דמעיקרא שתכריע את הספק איסור הרי אין בזה כנ"ל.

6אכן לכאורה מפני טעם זה היה צריך להועיל גם מיגו, דהא מיגו מועיל אף באיסורים, וא"כ על בעל המיגו אין ספק איסורא, ולהמוחזק הרי אין חזקת מרא קמא? (ועי' מה שאמרנו בזה בפרק ד', אכן לפי דרכנו עכשיו נבאר באופן אחר).

7אבל כבר הנחנו בפרק הקודם, דבשנים אוחזים בטלית אנו באים מטעם חזקה אחרת, דחזקה שכל מה שביד האדם שלו הוא, וזהו שכתבו שם בתוס' (ד"ה ויחלוקו) "דאוחזין שאני דחשוב כאילו כל אחד יש לו בה בודאי החצי, דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא", כלומר, דחזקה זו היא בגדר בירור, ובכן שוב לא שייך לבוא בזה מצד ספק איסורא, דהא החזקה הנ"ל מבררת את הדבר שאין כלל ספק בזה.

8ומהאי טעמא גם סומכוס, דס"ל, דגם חזקת ממון וגם חזקת מרא קמא לא מעלה ולא מורידה בספיקא דממונא, מודה הוא דמועלת החזקה דכל מה שביד האדם שלו הוא. וזהו ההסבר דאמרינן בכ"מ (ב"מ ב, ב) "כי אמר סומכוס היכא דאיכא דררא דממונא, אבל היכא דליכא דררא דממונא לא", וכדברי התוס' (ד"ה היכא) דסומכוס לא אמר רק במקום שבלי טענותיהם יש ספק לב"ד, דאז אי אפשר לבוא מצד החזקה, דכל מה שביד האדם שלו הוא.

9ומינה, דכל גדר חזקה זו הוא לברור הטענות, לברר מי הוא הטוען אמת, וע"כ לא שייך החזקה הנ"ל רק לסייע לטענת ברי, אבל בטענת ספק ובפרט במקום דה"ל למידע, שם אין החזקה הנ"ל מבררת כלל. לא כן חזקת מרא קמא ומוחזק, שאינן מבררות אך מכריעות את הספק דשייכות גם בטענת שמא.

10וזהו ההבדל, דאע"ג דבכ"מ קי"ל, דאף בברי ושמא אמרינן הממע"ה, זהו דוקא במקום דחזקת מרא קמא מסייע ליה, דזו אינה באה לסייע לטענתו, שאין שייך בה סיוע, אחרי דהיא טענת שמא, אלא דמכריעה את עצם הספק. אבל במקום שאין חזקת מרא קמא, ורק החזקה דכל מה שביד האדם שלו סיוע דקא מסייע ליה, שם לא שייך זאת בטענת שמא, דאם אמנם החזקה הנ"ל מבררת לאמת בפיו, אבל ס"ס הלא הוא בעצמו אומר שאינו יודע.

11ומובן, דאעפ"כ שפיר כתבו בתוס', דשייך בזה הכללא דמיגו להוציא לא אמרינן, דכיון דהוא טענת ברי, שם אדרבא החזקה דכל מה שביד האדם שלו עדיפא מכל החזקות, שאינן רק מכריעות את הספק בעוד שזו מבררת את הספק.

12ואמנם מגופא דתירוצא דהתוס' דמיגו להוציא לא אמרינן, מוכח דנחתו לזה שאמרנו, דמצד מוחזק לבד הרי אי אפשר לומר שאותו שטוען חצי שלי, נקרא מוציא, דהא ס"ס הוא תופס בזה לא פחות מאותו שטוען כולה שלי, אלא דמצד החזקה, דכל מה שביד האדם שלו נגעו בזה, וכיון דגדר החזקה הנ"ל הוא לברר את הטענות כנ"ל, ואחרי דהטענות בנ"ד הוא רק בחצי הטלית, ממילא החזקה הנ"ל מבררת ששניהם אומרים אמת, וכל אחד יש לו באותה המחצית רביע ונגד זה אינו מועיל המיגו.

13ובעצם החקירה אם נחשב כל אחד מוחזק בכולה או רק מוחזק בחציה, כבר הביאנו שם בספרנו הנ"ל להוכיח מדברי התוס' הנ"ל, דסוברים דאינו מוחזק רק בחציה, אלא ששם שהביאנו זאת אגב אורחא, קצרנו את הדברים ביותר.

14כוונתי להא דמחלקים התוס' שם (ד"ה וזה הנ"ל) בין ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא, ובין זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, שלכאורה חלקו בין הדבקים?

15ולהבין זאת נחוץ לנו להגדיר בכלל את המושג של אין ספק מוציא מידי ודאי.

16ולפי דרכנו נאמר, דזה ג"כ מעין הגדר של חזקה דמעיקרא, ורק יבדלו בזה, דבכ"מ שאנו משתמשים בחזקה דמעיקרא הוא ספק כזה שצד אחד מהספק דורש סבה והצד השני מתהוה מהעדר הסבה, כאשר כבר ביארנו זאת למדי בהפרקים הקודמים. אכן הגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי, הוא בספק כזה ששני הצדדים הסותרים דרוש כל אחד סבה להתהוותו, אלא שלצד אחד הסבה היא ודאית ולצד השני הסבה היא בספק.

17למשל "ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, ספק אמר, אנא בר מיתנא אנא ואית לי פלגא, ויבם אמר את ברא דידי ולית לך ולא מידי" (יבמות לח, א), דשני הצדדים, כלומר גם היבם שרוצה לזכות בכל הנכסים, וגם הספק שרוצה לזכות במחצית, דרושים לסבה, היינו סבת הירושה, שמצדה באים שניהם בטענות; אלא שסבת הירושה של אחד - היבם - ידועה, וסבת הירושה של השני - הספק - מוטלת בספק. וכאשר כללא הוא, דבכל ספק נשאר הצד של העדר הסבה, שזה אנו יודעים מכל חזקה דמעיקרא, וממילא הסבה המסופקת הוי כנעדרת לגמרי, הרי שוב פועלת הסבה הודאית כאילו לא היתה כלל הסבה המסופקת.

18וזה הוא ההבדל בין ירושה ובין שנים אוחזים בטלית, דבירושה אם אנו שוללים את הסבה המסופקת, היינו זכות הירושה של הספק, הרי מספיקה היא הסבה הודאית שתזכה את בעליה בכל הירושה. אבל בשנים אוחזים בטלית, אם נסלק את הסבה המסופקת היינו הגבהת האומר חציה שלי, אין בכחה של הסבה הודאית היינו הגבהת חציה של האומר כולה שלי לזכות בכל הטלית.

19אולם לזה נחוץ לנו להוסיף את ההבדל בין ירושה ובין שותפות, דדעת התוס' דבירושה יש לכל יורש לפני החלוקה זכות בכל הירושה, זאת אומרת שכולה לזה וכולה לזה, ובשותפות יש לכל אחד רק המחצית.

20ועל כן בירושה אם אנו חושבים את הסבה המסופקת כנעדרת, ממילא הרי זכות הודאי היא בכל הנכסים, דהא גם אם נימא דהספק הוא יורש כמוהו, הרי גם אז יש לו זכות בכל הנכסים, אלא דאז היה גם להספק זכות בכל הנכסים, אחרי דכל גדר ירושה הוא כולו לזה וכולו לזה, אבל כיון שהסבה המסופקת אינה מביאה לידי תוצאות חיוביות, ממילא הרי הוא ודאי בכל הנכסים. אבל בשנים אוחזים בטלית דלדברי האומר חציה שלי תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה הרי איננו ודאי רק בחציה דהא לפי דבריו לכתחלה לא קנה השני רק החצי.

21וכמובן, נצטרך להוסיף על זה, דבשותפות שאינה של ירושה הגדר הוא דמחצית לזה ומחצית לזה, דאל"כ הרי שוב היה ודאי בכל הטלית אף לפי דברי השני שתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, דהא אף לפי דבריו יש לו זכות בכל הטלית.

22וההבדל בין שותפות של ירושה ובין שותפות אחרת יובן ג"כ, משום דבירושה הרי הסבה שבשבילה הוא יורש אחת היא, בין אם הוא יורש אחד או יש עוד מלבדו. למשל, בן יורש את אביו הרי הסבה שהוא אביו לא נתקטנה לכל אחד גם אם הניח הרבה בנים, אלא דאז יש לכל אחד אותה הסבה וכל אחד נעשה יורש בכל הנכסים, וממילא צריכים להתחלק ביניהם. אבל כשקונים דבר בשותפות, או כשזוכים מן ההפקר בשותפות, הרי הסבה גופא, היינו הקנין או הזכיה, נתקטנה מאילו קנה או זכה לבד, דהא המקנה גופא כשהקנה הקנה זאת לשנים; וההגבהה גופא, שזו היא סבת הזכיה מן ההפקר, היתה פעולת שנים ולא של אחד.

23אולם באמת יש לדחות ולומר, דאמנם גם בכל שותפות הגדר הוא דכולו לזה וכולו לזה, ובכ"ז החילוק של התוס' נכון הוא מצד אחר. דבודאי גם הגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי הוא בא לא בתור ברור, אך בתור הכרעה להכריע את הספק, וממילא איננו עוקר את הספק מעיקרו לומר, שהסבה המסופקת נחשבת במציאות כאילו היא נעדרת לגמרי, אלא שאינה מביאה בדינא לידי התוצאות החיוביות שבה. א"כ כ"ז שייך בירושה, דלו יצוייר בשני אחים שלאחד נפקעה זכות הירושה, ממילא מגיע כל הירושה להשני, ולא מצד שהוא נוטל את חלק אחיו, אלא שבאופן זה כל הירושה הוא חלקו לבד. משא"כ בשנים שהגביהו טלית אם הגבהת האחד איננה מביאה לידי תוצאות, אז גם השני איננו קונה כמבואר בב"מ (ח, א) "זאת אומרת, המגביה מציאה לחברו קנה חברו, דאי ס"ד לא קנה, תעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע וזו כמי שמונחת ע"ג קרקע", ואי נימא דהגבהת בעל החציה איננה מביאה לידי תוצאות חיוביות כלל, הרי אינה מועילה גם לחברו, ושוב גם בעל האומר כולה שלי איננו ודאי אף בחציה.

24ועכ"פ הננו רואים מדברי התוס' הנ"ל עוד דבר, דהא דאין ספק מוציא מידי ודאי עדיפא מחזקת מרא קמא, דהא מוחזק במטלטלים עדיפא מחזקת מרא קמא, והגמ' פריך בפשיטות בב"מ (ק, א): "וליחזי ברשות דמאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה", ואילו אין ספק מוציא מידי ודאי היא עוד אלימא ממוחזק, שהרי התוס' מקשים, דלא יטול האומר חציה שלי כלום, אע"ג דהוא מוחזק בפועל, ועי' בפני יהושע שתמה על התוס' מנין להם זאת? וכנראה שסוברים, דהא דאמרינן ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, אף מטלטלים בכלל, ואף אלה שנמצאים ברשות הספק.

25וטעמו של דבר, דאין ספק מוציא מידי ודאי עוד עדיפא מחזקת מרא קמא, הוא משום דבחזקת מרא קמא אף אם נתפוס את הצד של ההעדר הסבה, וממילא הוא נשאר מרא כדמעיקרא, אבל המרא קמא שלו גופא איננו בגדר ודאי מוחלט דאנו יודעים זאת רק מצד החזקה דכל מה שביד האדם שלו הוא. משא"כ באין ספק מוציא מידי ודאי, דאחרי שהסבה המסופקת איננה מביאה לידי תוצאות חיוביות, שוב הדבר הוא ודאי מוחלט, דהא זאת היא בלי שום ספק שהוא יורש.