דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ב' הספיקות ההכרעות והברורים יב

1הסתירות בדין ספק בקנין הפקר אם מהניא תפיסה. - הקושיא למאן דס"ל דמהניא תפיסה בספיקא דדינא מכ"ש דתהני בנ"ד. - החקירה בגדר הפקר אם זהו מהות רשות בפני עצמו. - נ"מ כשרק אחד בעולם יכול לזכות אם הוא צריך למעשה הקנין. - הציור הזה איכא בנ"ד דכל העולם אי אפשר לזכות בזה מצד ספק לא תגזול. - חזקת מרא קמא שייכת גם בהפקר וזהו ההבדל בין קרקעות למטלטלים.

2מצאנו מבוכה בין רבותינו הראשונים והאחרונים בדין ספק בקנין הפקר, אי מהניא תפיסה של איש אחר.

3הרא"ש כתב בפ"ק דב"מ (ט, סי' כד) גבי בעיא דמשוך בהמה זו וקני כלים שעליה: "ובעיא זו לא איפשיטא, הלכך אם אמר לו משוך בהמה זו וקני כלים שעליה, לא קנה הכלים במשיכת הבהמה, ואפילו בכפותה, כיון דבעיא לא איפשיטא אוקי ממונא בחזקת מרא קמא. אבל במציאה ובהפקר אם אמר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעליה קני, כיון דמספקא לן הרי הוא מוחזק מספק, ואם תפסה אחר מוקמינן לה בחזקת מ"ק, שהוא מוחזק בה מספק, ותפיסת ספק מיקרי תפיסה כנגד אחר שאין לו בה שום טענה", וכה"ג כתב גבי גמל בהנהגה וחמור במשיכה, דאיכא חד צד דלא קני, (שם), וכן גבי זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר, דהוה אויר שאין סופו לנוח, דמספקא לן אי הוה כמונח או לא (ב"מ יב, א סי' לב), דבכולם מחלק בין מקח וממכר ובין מציאה כנ"ל.

4אבל הוא סותר את עצמו בב"ב (נג, ב סי' ס), דבהבעיות אי החזיק באחת מנכסי הגר לקנותה ואת המצר ואת חברתה, או החזיק במצר לקנות שניהן, דסלקי בתיקו כתב: "ויראה הואיל דסלקו הנך בעיות בתיקו, אם בא אחד והחזיק קנה, כיון דמספקא לן אי קנה קמא אי לא, נשאר הקרקע כמו שהיה, ולא מוקמינן ליה ברשות קמא מספק; ואחר שקנאו בחזקה בריאה מוקמינן ליה בידיה". וא"כ הרי תפס להדיא דאין ספק קנין בהפקר מוציא מידי ודאי קנין, וזהו בנגוד גמור למה שכתב מקודם?

5הנה הש"ך בספרו תקפו כהן (סי' יט סע' ד) כתב בתור מלתא דפשיטא דהרא"ש לא כתב כן דבהפקר מוציאים מיד השני שתפס מהראשון אלא לפי שיטתו, דבספיקא דדינא מוציאים מיד התופס; אבל להסוברים דאין מוציאים, א"כ הרי הדברים קל וחומר, דאם גם במקום שיש להראשון חזקת מרא קמא מהניא תפיסה, מכ"ש הכא, דהרי ע"ז גופא אנו מסופקים, אי הוה כלל מרא קמא, אחרי דהספק הוא בעצם קנינו.

6אכן היטב השיג ע"ז בעל קונטרס הספיקות (כלל ח פרק ד), דא"כ איך יפרנס דעת הב"י שסתם בכמה מקומות בשו"ע דמהניא תפיסה בספיקא דדינא, ובכ"ז סתם בחו"מ (סי' רמג סעי' כד), בהבעיא דאויר שאין סופו לנוח כדעת הרא"ש, דבהפקר מוציאים מיד האחרון ונותנים להראשון?

7וגם הקשה מה דהב"י סותר את עצמו, דכתב בש"ע חו"מ (ס' רמה סעי' יא): "זיכה לו ע"י אחר וכששמע המקבל שתק ואח"כ צווח ואמר איני מקבלה הרי זה ספק, אם זה ששתק כבר רצה וזה שצוח חזר בו, או ששתק מפני שעדיין לא הגיע לידו כלום, וזה שצוח הוכיח סופו על תחילתו. לפיכך, אם קדם אחר וזכה בה לעצמו אין מוציאים מידו שמא המקבל זכה, וכיון שאומר איני רוצה בה הרי הפקירה, וזה שקדם ולקחה מהפקר זכה". והרי אף התם אין להתופס שום דררא דממונא בזה לפני התפיסה, ואפ"ה מהניא תפיסתו ומ"ש?

8והנ"ל להשוות את כל הסתירות בזה עפ"י מה שחקרנו בספרנו דרך הקודש ח"א (שמעתתא ה פ' טו) בהגדר הפקר אם זה הוא סילוק רשות, דאין בזה רשות אדם כלל, או דזהו גופא מהות רשות, דכמו שיש רשות היחיד ורשות הצבור, ה"נ יש רשות הפקר, שהוא רשות כל העולם כעין דבר צבורי, ורק בההבדל הזה דשם יכולים כו"ע להשתמש וכאן כל הקודם זכה.

9ונ"מ, כשיצויר הדבר, שתפקע זכות הזכיה בהפקר מכו"ע, זולת לאחד, אם יצטרך זה לעשות מעשה הזכיה או לא; דלהצד הראשון גם באופן כזה לא נעשה שלו בלי זכיה, דהא סוף סוף אין סבה שתכניס זאת לרשותו, אבל להצד השני הרי כל הזכיה היא כדי להקדים שלא יזכה זאת אחר, אבל כיון דנפקעה הזכות מכו"ע, הרי ממילא הדבר שלו גם בלי מעשי הזכיה כלל, דהא הוא גופא בכלל כו"ע.

10והבאתי שם ראיה מהשטה מקובצת בב"מ (ח, א) שכתב על הא דאמרינן שם: "אמר ליה רב אחא בריה דרב אדא לרב אשי, דיוקא דרמי בר חמא מהיכא, אי נימא מרישא שנים אוחזין בטלית, התם האי קאמר כולה שלי ואנא אגבהתיה כולה, והאי אמר כולה שלי ואנא אגבהתיה כולה". והקשו הראשונים והא דינא דחלוקה ליתא אלא משום דאמרינן, דלמא בהדי הדדי אגבהוה, ואי ס"ד לא קנאוה בהגבהת שניהם, מאי אמרת, דלמא חד מינייהו אגבהה ולא ידעינן מני, לא הוה לן למימר יחלוקו כדאמרינן בריש פרקין? ותרצו ע"ז הרבה מן הראשונים, דכיון דאם יבוא אחד מן השוק לחטוף מידם לא זכה, דהרי לדברי שניהם קנאוה, ממילא של שניהם הוא, שכיון שאין אדם אחר יכול לזכות בה מפני טענותם, שלהם הוא". וזהו ממש כציור הנ"ל, דאע"פ דבאמת אין כאן מעשה הקנין, כיון דמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, אך ס"ס כיון דאחד מן השוק לא יכול לזכות בזה, הנה שלהם הוא בלי קנין.

11כל זה כבר ביארנו בספרנו הנ"ל, וכעת נוסף ע"ז דבזה נמצא טעם לשבח, דאפילו להסוברים דמהני תפיסה בספיקא דדינא אף ע"ג דלהראשון יש בזה חזקת מרא קמא בכ"ז סוברים דלא מהני תפיסה בהפקר כנ"ל.

12דהנה כבר הביאנו את הקושיא הידועה, שבכל ספק ממונא איכא גם ספק איסורא? והתירוצים ע"ז, א) דמה חזית דאם נתן להתובע, דלמא יעבור הוא על הלאו דלא תגזול. ב) חזקת מרא קמא מכריעה את הספק ככל חזקות דמעיקרא.

13אכן בנ"ד, שלהראשון יש ספק קנין בדבר, ואפשר שהוא קנין המועיל וכבר זכה מן ההפקר, הרי אסור לכל אדם לתפוס מידו מצד ספק איסור של לא תגזול, דהרי שני התירוצים הנ"ל לא שייכים בזה. חזקה דמעיקרא הרי בודאי אין כאן להתופס, ומצד מאי חזית כנ"ל, נמי אין בזה, דהרי הראשון אם לא יתפוס שום איש מידו בודאי לא יעבור על לאו דלא תגזול, דהא של הפקר הוא, אבל השני התופס אם באמת כבר זכה הראשון הרי הוא גזילה באמת.

14ואמנם אחרי שכבר בא השני ותפס, הרי שוב יש ספק דלא תגזול גם להראשון, דדילמא לא קנה הראשון וקנה השני, וממילא אם יקח ממנו הרי היא גזילה בידו; אבל בשביל זה הקדמנו את ההנחה של השטה מקובצת הנ"ל, דהיכא דהזכיה מן ההפקר משוללת מכל העולם כולו, זולת לאחד, אז להאחד הזה אינו דרוש שוב מעשה הקנין, דממילא הדבר שלו. וכיון דבנ"ד על כל העולם כולו יש בזה ספק דלא תגזול, ולו, למי שזכה בזה ראשון, אף אם לא קנה בזה אין שום ספק איסור, תו ממילא הדבר שלו אף בלי קנין הראוי, ותו התופס ממנו שוב עובר בודאי על הלאו דלא תגזול.

15ולא שייך בזה לומר, אין ספק מוציא מידי ודאי, דמהספק גופא נעשה ודאי כנ"ל.

16ובכ"ז שפיר פסק הרא"ש בהא דמספקא לן בב"ב בנכסי הגר דאם בא אחר והחזיק בה בחזקה בריאה דמוקמינן בידיה.

17משום דכיון דכל הנחתנו הנ"ל בנויה על זה דגם הפקר איננו סילוק רשות, אלא דהוא מהות רשות בפני עצמו, דרשות כל העולם כולו על זה, וממילא כשנסתפק בזכיה מן ההפקר אם הוי זכיה או לא, גם ע"ז שייך הגדר של חזקת מרא קמא, לומר דעדיין רשות הפקר על זה, וכיון שבא אחר וזכה בזכיה ודאית שייך הדבר לו.

18אבל כ"ז בקרקע, דחזקת מ"ק אלימא ממוחזק, ולא כן במטלטלים דמוחזק אלימא מחזקת מרא קמא, והראשון שהוא מוחזק אם שגם קנינו אינו ודאי, עכ"פ זכה לזה שלא יוכל שוב אחר לזכות בהדבר כנ"ל.

19וממילא מובן, דלא קשה קושית בעל "קונטרס הספיקות" דאיך יתכן שבכל ספיקא דדינא שיש להראשון חזקת מרא קמא בכ"ז מהניא תפיסתו של השני, ובכאן דאין לו חזקת מרא קמא לא מהניא תפיסתו? דזו היא הנותנת, דרק בהפקר יש ציור שכזה, דגם ספק קנין מועיל כמו ודאי קנין כנ"ל.

20וגם הקושיא שמקשה מהא דזיכה לו ע"י אחר, מובן, דלדברינו הנ"ל אין כאן התחלת קושיא דשם הרי אין הספק בהזכיה אלא דהספק הוא אם נעשה כלל הפקר או לא.

21ובאמת כל דברינו הנ"ל נכללים בדברי הרא"ש שכתב "ותפיסת ספק מיקרי תפיסה כנגד אחר שאין לו בה שום טענה", כלומר דכיון דלשום איש זולתו אין לו בה טענה ממילא נעשה הדבר שלו.