דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ב' הספיקות ההכרעות והברורים יג

1סתירה משתי משניות הסותרות זו את זו לענין כשהתובע טוען טענת שמא והנתבע טענת ברי מה הדין לסומכוס. - טעמא דסומכוס דחשוב כאילו הם שניהם מוחזקים. - ההבדל בין איני יודע אם נתחייבתי לאיני יודע אם פרעתיך יהיה ג"כ לענין התובע לסומכוס, אך שם יהיה הדין להיפך. - הא דתם אינו משתלם אלא מגופו נאמר רק על אופן התשלומים ולא על עצם החיוב. - ספק בכמות ה"מגופו" נחשב לספק בפרעון. - ספק אם תם או מועד מתלי תלי בהמחלוקת אי פלגא נזקא ממונא או קנסא.

2ב"ק (לה, ב): "ומדסיפא ניזק שמא ומזיק ברי, רישא נמי ניזק שמא ומזיק ברי, ואמר סומכוס אפילו בהא דאיצטריך לאשמעינן דלא? לא, סיפא ניזק שמא ומזיק ברי, רישא ניזק ברי ומזיק שמא".

3ועי' בתוס' שם (ד"ה ומדסיפא) שכתבו: "אבל מסיפא גופא ליכא למפרך, דאיכא למימר כיון דאיכא הודאה במקצת, שהרי מודה שהקטן הזיקו לכל הפחות, הלכך איכא למימר, דקאמר סומכוס חולקים אע"ג דניזק קאמר שמא ומזיק אמר ברי".

4וכיון דמסקינן דאמנם כן, דסיפא מיירי בניזק אומר שמא ומזיק ברי, הלא שמעינן מזה לדברי התוס', דהיכא דאיכא הודאה במקצת מצד הנתבע, אז אף אם התובע טוען טענת שמא נמי סובר סומכוס דיחלוקו.

5וקשה לי ע"ז ממשנה מפורשת בב"מ (צז, א): "המשאיל אומר שאולה מתה, ביום שהיתה שאולה מתה, בשעה שהיתה שאולה מתה, והלה אומר איני יודע חייב. השוכר אומר שכורה מתה, ביום שהיתה שכורה מתה, בשעה שהיתה שכורה מתה, והלה אומר איני יודע פטור". והלא המשנה הזו היא משנתו של סומכוס, דאית ליה ממון המוטל בספק חולקים, כדמסיק שם "זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו". ובגמ' שם (צח, ב) "הא מני סומכוס הוא דאמר, ממון המוטל בספק חולקים", ומיירי ג"כ שהודה במקצת כדאמרינן שם "כגון שיש עסק שבועה ביניהם", דאל"כ קשיא לרב נחמן דאית ליה בברי ושמא הממע"ה, ואפ"ה הלכה פסוקה היא דאם השוכר טוען טענת ברי והמשכיר טוען טענת שמא דפטור. וא"כ הרי שתי המשניות הללו סותרות זו לזו בסתירה גלויה; דאילו המשנה בב"ק אומרת לנו, דלסומכוס אף בתובע טוען טענת שמא והנתבע טענת ברי והוא מדוה במקצת חולקים, והמשנה בב"מ שונה לן ממש להיפך?

6ולא מצאתי מי שיעמוד ע"ז, אם כי הוא סתירה גלויה.

7והנ"ל בזה לישב עפ"י הנחות האלה.

8א) דברי התוס' שם בב"מ (צז, ב ד"ה לימא): "וא"ת, והא מתניתין מוקי לה בסמוך כסומכוס דלא אזיל בתר חזקה, ואית ליה ממון המוטל בספק חולקים, ולהכי לדידיה כי איכא ברי ושמא ברי עדיף אפילו להוציא, ורב נחמן כרבנן דאית להו הממע"ה, אי נמי רב נחמן אתי שפיר כסומכוס דמודה סומכוס היכא דליכא דררא דממונא דהממע"ה? וי"ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקים הוי כאילו תרוייהו מוחזקים בו, וכיון דלדידיה אהני ברי נגד שמא וחייב הכל, הכי נמי הוי ליה למימר לרבנן דאהני נמי ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו". ולמדנו מזה, דלפי מאי דמוקמינן שם דדוקא כשיש עסק שבועה ביניהם דמתוך שאינו יכול לשבע משלם, הא בלאו זה אף כשהתובע טוען טענת ברי והנתבע טוען טענת שמא ס"ל לסומכוס דיחלוקו, הוא משום דס"ל לסומכוס, דחשוב כאילו שניהם מוחזקים, ונגד מוחזק אינה מועילה טענת ברי.

9ב) ההלכה הפסוקה של רבותינו בעלי התוס' (ב"מ צז, ב ד"ה והלה) ושאר הראשונים, דהא דפסקינן דבמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור, הוא דוקא שאומר איני יודע אם הלויתני, אבל הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך כו"ע מודים דחייב, וא"כ יש שטענת ברי שמועילה אף כנגד חזקת ממון, היכא דהחזקת חיוב מסייע להתובע.

10ג) ועכשיו נחקור נא בטעמו של דבר בהגמ' בב"ק הנ"ל. דלסומכוס אף דהמזיק אומר ברי והניזק שמא נמי יחלוקו; אמת, דלסומכוס חשוב כאילו שניהם מוחזקים בו, אבל הלא אף המוחזק ממש, הנתבע, לאו בכל מקום יכול לפטור בטענת שמא, וכאמור דבטוען איני יודע אם פרעתיך הוא חייב; וא"כ אצל התובע אף אם נימא דחשוב מוחזק בחציה, הרי צריך להיות להיפך, דבטוען איני יודע אם נתחייבתי יהיה פטור, ורק בשטוען איני יודע אם פרעתני רק אז חייב.

11דהא כל טעמא דבאיני יודע אם פרעתיך הוא מחוייב, הוא משום דחזקת חיוב החזקה דמעיקרא, מסייעה להטענת ברי; א"כ אצל התובע הרי הוא להיפך, דכשטוען איני יודע אם נתחייבתי הרי החזקת פטור, החזקה דמעיקרא, מסייעה לטענת ברי של הנתבע, ולא יהא המוחזק של התובע מצד הדין דממון המוטל בספק חולקים, עדיף מהמוחזק של הנתבע דהוא בפועל ממש.

12באופן, שלא יתכן הדין של ממון המוטל בספק חולקים אף בטענת ברי של הנתבע ובטענת שמא של התובע, רק במקום שסבת החיוב היא ודאית והספק הוא אם יש סבה הפוטרת ומסלקת את החיוב.

13ד) כתב הראב"ד (הביאו בשטה מקובצת) בהסוגיא דבב"מ הנ"ל: "ויש כאן עוד שאלה שצריכה לפנים, לפי ששנינו במשנת הגוזל זוטא, אם אמר לו גזלתיך והלויתני והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו, חייב, ואפילו לרב נחמן דאמר פטור וכו' והא נמי להא דמיא, דהא קא מודה ששכר פרתו של זה, והוא כמו הפקדת אצלי וכשאמר איני יודע אם שאולה מתה או שכורה מתה, הרי הוא כמי שאמר איני יודע אם החזרתי לך או לא (ויהא חייב)? נשוב ונאמר, אינו דומה למשנתינו, כי כשאמר הלויתני או הפקדת כבר הודה דחייב להחזיר, וכשאמר איני יודע אם החזרתי לך, "אין זה הספק של חזרה מוציא מידי ודאי שנתחייב בחזרה בתחילה. אבל משנתינו זה אינו כן, שאע"פ שמודה בשכירות, לא חייב עצמו במתה כדרכה, כי השוכר אינו חייב בה מעתה ואין כאן ודאי וכו' כלל הדבר, התם מן הספק שהוא טוען עכשיו דהיינו החזרה נתחייב בהודאתו, אבל הכא מן הספק שהוא טוען עכשיו דהיינו ספק שאולה או שכורה, לא נתחייבו בו תחילה בהודאתו שהודה". ועכ"פ יודעים אנו מזה, שכל המשנה בב"מ הספק הוא בעצם החיוב ולא בהחזרה.

14ה) נ"ל, דבכל מקום דהספק הוא בה"מגופו", זאת אומרת, דבודאי שורו הזיק אלא שלא ידוע לנו כמה אפשר לגבות מגופו של השור, דנחשב זאת כודאי חיוב וספק בהסבה הפוטרת.

15וסמוכים להנחה הזו מצאתי בתומים (סי' פח ס"ק יא), שכתב לישב את קושית הש"ך (סי' ת ס"ק ו) שהקשה על הרב המגיד, שפסק בשניהם תמים דכיון שיש עדים חייב שבועת התורה, והקשה, הא פלגא נזקא קנסא, ואין נשבעים על הקנס כיון דכי מודה נמי מיפטר? וכתב לישב, דאין זה נקרא מודה בחיוב קנס, אלא דמודה בתשלומי קנס, "והגע בעצמך, אם יש עדים שגנב ומוחזק בערטילאי, והוא בא לב"ד וגילה מצפוניו, שיוכל להשתלם ממנו, הזה נקרא מודה בקנס? דזהו תשלומי קנס ולא החיוב קנס עצמו. ואף כאן הקנס שחייבתו התורה הוא על הנגיחה, וכששור נגח רעהו והזיקו מאה חייבתו התורה חמשים, וזהו הקנס על הנגיחה, אך ממה ישלם את הקנס הזה, אמרה תורה שלא ישולם רק מגוף המזיק, ואם אינו שוה יפסיד הניזק בקנסו וכו'. וא"כ אם יבא המזיק ויודה שגדול הזיק, באופן שיגיע הנזק לתשלומי הקנס, אין זה מודה בקנס כלל וכו'. משא"כ בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה, דעדים ראו הנגיחה אבל לא ראו ולא ידעו אם גם נגח הולד, או שהיתה בלא"ה מפלת, א"כ הספק בעצם חיוב הקנס, כי אם לא נגח אין כאן קנס כלל בשביל הולד, בזה יפה כתבו התוס', דאם מודה המזיק שנגח גם לולד דהוה ליה מודה בקנס, והרב הש"ך במחכ"ת אגב רהיטא כתבו, ולא הבדיל בין הנושאים".

16העתקנו את כל לשונו, שממנו אנו רואים, שמילתא דפשיטא היה לו זאת. ולפ"ז אין ספק, שבאופן כזה, שעצם ההיזק הוא ודאי, אלא שהספק בכמות ה"מגופו", שאפשר להשתלם, דזה הוה כספק בפרעון, שהרי עצם החיוב הוא ודאי וכל הספק הוא רק בכמות הגבוה.

17ו) כשיהיה ספק לנו אם תם הזיק, או מועד הזיק, אם נחשב זאת לספק בעצם החיוב, או רק לספק בפרעון; הדבר תלוי במחלוקת אי פלגא נזקא ממונא או פלגא נזקא קנסא, כדמפרש הגמ' בב"ק (טו, א) טעם המחלוקת הנ"ל: "רב פפא אמר ממונא, קסבר סתם שורים לאו בחזקת שימור קיימי ובדין הוא דבעי לשלומי כולה, ורחמנא הוא דחס עליה דאכתי לא אייעד תוריה. רב הונא בריה דרב יהושע אמר קנסא, קסבר סתם שוורים בחזקת שימור קיימי, ובדין הוא דלא לשלם כלל, ורחמנא הוא דקנסיה כי היכי דלינטריה לתוריה". וא"כ מובן מאליו, דלמ"ד פלגא נזקא קנסא, הנה בספק אם השור הוא תם או מועד, הוה ספק בעצם החיוב, דאם תם הוא הרי בדין הוא דלא לשלם כלל; אבל למדס"ל פלגא נזקא ממונא, הרי נחשב זאת לודאי חיוב, דהא עצם החיוב הוא ודאי, אלא דהספק הוא אם רחמנא חס עליה, וזהו הוה כעין ספק בפרעון.

18ובזה כבר יש לנו תירוץ מספיק לקושיתנו שהתחלנו בה, דהא הסיפא של המשנה בסוף המניח הנ"ל עוסקת בספק אם תם הזיק או מועד הזיק, או אם גדול הזיק או קטן הזיק, וזהו נחשב כנ"ל לספק בפרעון.

19ונחוץ להוסיף עוד ע"ז, דהא סוגית הגמ' קאי שם לרב פפא "מתקיף לה רב פפא מדרישא ברי וברי סיפא נמי ברי וברי" וע"ז באה כל השקלא וטריא שם, ורב פפא לשיטתו, דפלגא נזקא ממונא, ולכן בכה"ג אף בברי של הנתבע ושמא של התובע, נמי ס"ל לסומכוס דחולקים, כנזכר לעיל בהנחה ג' - משא"כ המשנה דבב"מ, דהוה ספק בעצם החיוב - כנ"ל בהנחה ד' - שם גם סומכוס מודה דפטור כשהתובע טוען טענת שמא.