דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ב' הספיקות ההכרעות והברורים יד

1מכל מה שנתבאר יש לישב הרבה סתירות בענין תקפו כהן. - קושיות התומים על הרי"ף מסולקות דשם שייך הגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי. - בקנס שאני דשם אי אפשר לומר ודאי כל זמן שלא נגמר הדין. - ובזה יתישבו דברי הטור בהודה לבעה"ב וכחש לשומר. - קושית התומים על הב"י יש לישב דאדרבא בקנס היינו צריכים לומר דאי תפס לא מפקינן דשם אין שייך הגדר דחזקת מרא קמא כי אין הספק בהממון כי קנס הוא גדר עונש. - ההבדל בין עצם הדבר ובין דבר המסתעף הוא רק בחזקה המכרעת ובזה מתישבת קושית הש"ך על תרומת הדשן.

2ועפ"י מה שנתבאר אצלנו בהפרקים הקודמים, יש חומר בידינו לישב הרבה סתירות בעניני תפיסה, שכבר עמדו עליהן הראשונים והאחרונים.

3א) נחלקו גדולי עולם הרא"ש (ב"ק פ"ב סי' ב), והנמוקי יוסף (ב"מ ג, א מדה"ר ד"ה קעי) בדעת הרי"ף בתפיסה בתיקו; דהראשון, הרא"ש, סובר, דס"ל להרי"ף דתפיסה מהני בתיקו, והראי', דהשמיט הך בעיא בגמ' ב"ק (יט, א) אי יש שינוי לצרורות, ובודאי מפני שאין נ"מ בזה עכשיו לדינא, אחרי דלא מגבינן דיני קנסות בבבל, אלא אי תפס, ותפיסה הרי מהניא בכל האופנים, אף לאחר שנשאר הדבר בתיקו. והנמ"י הביא ראיה להיפך מהא דאיבעיא לן בב"מ (צג, ב), ברועה מזויין נגד לסטים מזויין, וסלקא בתיקו, והרי"ף כתב להדיא, דפטור, ונראה דאפילו אי תפס בעה"ב לא מהניא תפיסתו. והש"ך הכריע בספרו תקפו כהן (סי' ט) כדעת הרא"ש.

4ותמה התומים ע"ז בקונטרסו "קיצור תקפו כהן" מהא דכתב הרי"ף (ב"ב ס, א) על הא דמספקא להגמ' שם (קלב, ב) לענין הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא "בבריא האיך" וסלקא בתיקו, דכיון דהוא איבעיא דלא איפשיטא, ולכך מוקמינן כתובתה בחזקתה, ועל הבעל להביא ראיה. "ואי ס"ל להרי"ף כהרא"ש, א"כ אף דקאמר, דס"ל להרי"ף דכגבוי דמי, מה בכך, לו יהיה דכבר גבתה כתובתה והיא מוחזקת, אי תפס הבעל אין מוציאין מידה, מכ"ש שכבר תפס הבעל ועומד מקודם ויש לו כמעט חזקת מרא קמא? ועכצ"ל, דס"ל כדעת הנ"י ולכך ס"ל להרי"ף דה"ל לאשה כמו חזקת מרא קמא".

5וכן הוא מקשה בהא דמספקא לן בכתובות (פג, ב) לר' יהודה דס"ל דלא סילק נפשיה עד שיכתוב דין ודברים אין לי בפירות וכו' עד עולם, אי בעינן דוקא עד עולם או לא, והרי"ף (מא, ב) פסק הלכתא כר' יהודה, ומ"מ השמיט הך איבעיא וכתב הב"י באה"ע (ס' צב, ה), דנראה דלכך השמיט הרי"ף הך איבעיא והעתיק המשנה כצורתה דמשמע דבעי תרוייהו משום דיד בעל השטר על התחתונה, ואמרינן לא סילק נפשיה עד דכתב עד עולם; ולשיטת הרא"ש לא ה"ל לסתום אלא לפרש, דהוא ספיקא, כדי שנדע, דאם תפסה האשה פירות דאין הבעל מוציא מידה.

6אולם לפי הנחתנו (בפרק יא), בההבדל שבין חזקת מרא קמא לאין ספק מוציא מידי ודאי, דאם כי במטלטלין מוחזק עדיפא מחזקת מרא קמא אבל אין ספק מוציא מידי ודאי עוד אלימא ממוחזק, וראי' מתוס' ב"מ (ב, א ד"ה וזה נוטל רביע), וביארנו הטעם בזה, משום דבחזקת מרא קמא אין ודאי ברור אף אם נסלק את הספק, משא"כ באין ספק מוציא מידי ודאי כמובן.

7וממילא לפ"ז שפיר יתכן, דאע"ג דבכ"מ אי תפס התובע אין מוציאין מידו למרות מה שלהראשון יש חזקת מרא קמא, בכ"ז בשני המקומות הנ"ל שפיר פסק הרי"ף את מה שפסק; דאלו בודאי הם בכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי, דאם נסלק את הספק, תו הדבר ודאי שמגיע לה הכתובה, ומגיע להבעל הפירות ולא כמו חזקת מרא קמא, דגם זהו גופא שהוא מרא קמא איננו בגדר ידיעה ודאית, רק מצד החזקה דכל מה שביד האדם שלו הוא כנ"ל.

8ועי' שם בתומים (שם סי' עז-עח) שמתרץ את קושית הש"ך (הנ"ל) שהקשה על הרמב"ם בפ"ט מהל' זכיה (הלכה יט), ששכ"מ שהקדיש נכסיו או חלקן לעניים, אם עמד יכול לחזור, והוא בעיא דלא איפשיטא בב"ב (קמח, ב) וסלקא בתיקו, ולהרמב"ם הרי אי תפס לא מפקינן מיניה, וכל כה"ג היה לו לפרש ולא לסתום? ומתרץ, דס"ל דכיון דמה"ת לא הוי קנין באמירה לבד, ורק מדרבנן הוא כדי שלא תטרוף דעתו של שכ"מ עליו, ולכך אפילו תפס מפקינן, כי אין ספק תקנה מוציא מידי ודאי ד"ת. והביא ראיה לזה מהא דכתב הרמב"ם בפשיטות בפ"ד מהל' גזילה (הל' ז), דשכירו ולקיטו אינו נאמן, ולא כתב דהוא איבעיא דלא איפשיטא משום שהוא מהתקנה, ומה שהוא ספק בתקנה אי תפס מוציאים מידו. וא"כ המחבר הנ"ל בעצמו עמד על היסוד הזה, דשאני הגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי מחזקת מרא קמא, דבהראשון, באין ספק מוציא מידי ודאי, אף תפיסה לא מהניא.

9ועי' שם שמקשה בעצמו על זה מהא דכתב הרמב"ם בפ"ז מהל' חובל ומזיק (הלכה יח): "הרי שחטף חמת או סל מלאים ומחופים והשליכם לים או שרפן וטען הניזק שמרגליות היו בתוכן אינו נאמן ואין משביעין אותו על כך וכו' ואם תפש אין מוציאין מידו אלא נשבע שמרגליות היו בה וכו'", וכתב המ"מ, דטעמו הוא כבכל תיקו, דאין מוציאין מיד התופס; וכיון דכל הדין דהניזק נשבע ונוטל הוא מהתקנה דעשו תקנת נגזל בניזק, ושוב היינו צריכים לומר גם בזה אין ספק מוציא מידי ודאי? ורוצה לחלק בין טוען שמא לטוען ברי, ובטוען ברי אף באין ספק מוציא מידי ודאי נמי מהניא תפיסה.

10אכן באמת לפ"ד הנ"ל, הלא אף בטוען ברי נמי לא מועלת תפיסתו במקום ששייך הגדר של אין ספק מוציא מידי ודאי, והראי' מקושית התוס' בריש ב"מ, דלא יטול האומר חציה שלי כלום מצד דאין ספק מוציא מידי ודאי אע"ג דהוא מוחזק וטוען ברי, ובכ"ז לא קשיא מהא דפסק בהלכות חובל ומזיק הנ"ל, דשם התופס אינו בא מצד התקנה, אלא מצד טענתו שהי' שם מרגליות, ואם באמת היה כדבריו, הרי אמנם מחוייב הוא לו מדאורייתא, וא"כ לא שייך בזה לומר אין ספק תקנה מוציא מידי ודאי דאורייתא, דהתקנה היא רק על הנאמנות, אבל לא על עצם התביעה שהיא תביעה מדאורייתא; משא"כ לענין שכ"מ הנ"ל, דעצם התביעה של העניים הלא נובע רק מצד התקנתא דרבנן, וכן לענין שכירו ולקיטו שמביא המ"מ כנ"ל, שבעה"ב עצמו לא ראה כלל, וכל תביעתו היא מצד הנאמנות שתקנו בזה חכמים, הרי כל התביעה היא רק מצד התקנה ע"ז שוב שייך לומר אין ספק תקנה מוציא מידי ודאי דאורייתא.

11ועי' שם בתומים (סי' מג) שמביא דברי הטור (סימן שנב, ח) בספק בהודה לבעה"ב וכחש בשומר, דפסק אי תפס לא מפקינן מיניה, אע"ג דדעתו כדעת אביו, דבכל הספיקות אי תפס מפקינן מיניה, משום דשם החיוב ברור והספק הוא רק בהפטור, והוסיף על זה את ההערה "אלא שאני נבוך, אי שייך סברא זו בקנס, דכל כמה דלא נתחייב לו ב"ד אין כאן חיוב כלל והוה כא"י אם חייב לך".

12ולפי דרכנו נאמר, דאמנם בחיוב קנס אי אפשר לבוא בזה מצד דאין ספק מוציא מידי ודאי, משום דס"ס אין החיוב בגדר ודאי, אחרי דאפשר לו לפטור את עצמו ע"י הודאה. והדבר מוכח מתוכו, דהא כבר הביאנו את דברי הרי"ף, דהיכא דהחיוב הוא ודאי והספק הוא בהפטור, דאף בלי תפיסה מוציאין מיד המוחזק מצד דאין ספק מוציא מידי ודאי, ואי בעינן בזה תפיסה, ש"מ כדברינו הנ"ל, דלא שייך בזה הגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי. אבל ס"ס אי אפשר לדמות זאת לאינו יודע אם נתחייב ולא תועיל גם תפיסה, דהא כל טעמא דהסוברים דלא מהניא תפיסה, הוא משום דסוברים דחזקת מרא קמא היא ככל החזקות דמעיקרא שמכריעות את הספק, וכל גדר חזקה הוא מצד מה שאנו תופסים את הצד של העדר הסבה, ובזה אם נתפוס כנ"ל הרי יהיה מחוייב לשלם, דהא ס"ס סבת החיוב הרי היא ברורה, זהו מעשה הגנבה, ובעינן להיפך סבה שתבטל את סבת החיוב, ובזה הרי יש ספק, ואם נתפוס את הצד של העדר הסבה, הרי ממילא הוא מחוייב.

13ב) בספר "תקפו כהן" הנ"ל (סי' כד) מקשה על הטור (סי' שנ, ט), לענין הא דמיבעי' לן בגנב שלמה וקטעה ומכרה, דהוא איבעיא דלא איפשיטא דאי תפס מפקינן, ונתן הב"י טעם, דס"ל כהראב"ד, דקנס כיון שלא זכה אלא משעת העמדה בדין, א"כ לא מהניא בזה תפיסתו. והקשה הש"ך מה צריך לכל זה, הלא הטור ס"ל כדעת הרא"ש, דתפיסה לא מהניא אף בממון, ומכש"כ בקנס?

14ולפי דרכנו נאמר, דאדרבא זו היא הנותנת, דבקנס היינו צריכים לומר דמהניא תפיסה, אע"ג דבממון לא מהניא; כיון דכל טעמא דאינה מהניא תפיסה הוא משום חזקת מרא קמא של הראשון, אבל חזקה זו לא שייכת רק כשהספק הוא אם נתהוה השתנות בעצם הדבר, או השתנות בשייכות הדבר, וכ"ז שייך בממון דכל ספיקא בממונא הוא ספק בעצם הממון למי הוא שייך להתובע או להנתבע, דהא החיוב גופא מסתעף מכח הזכות שיש לו להתובע בממונא של הנתבע. ושייך לומר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא. אבל בחיוב קנס שכבר הארכנו למדי (לעיל פרק ב), שכל עיקרו איננו מכח הזכות של המקבל, אך מצד העונש שאנו קונסים בזה את הנותן הרי עיקר הספק אינו מתהוה כלל בעצם הממון, שנימא אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, אלא בהאדם אם ראוי הוא לקנסא, והממון אינו רק דבר המסתעף מזה.

15וציור לזה תירוצו של התוס' בב"ק (כז, ב ד"ה קמ"ל): "וי"ל, דהתם גבי דיינים שאני, דחשוב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה, דהא ב"ד מפקי מיניה". ועי' בקונטרס הספיקות (כלל ו פרק ג) ששואל בצדק, דתירוצם אינו מספיק לזה דבדיני נפשות אזלינן בתר רובא אף ברובא דליתא קמן? ומתרץ, דמדיני נפשות קושיא מעיקרה ליתא, דכל טעמא דאין הולכים בממון אחרי הרוב, הוא משום דאיכא למימר העמד ממון בחזקת מרא קמא, משא"כ בד"נ שהוא עצמו נדון, וכאותו הציור הוא ג"כ חיוב קנס שהוא עצמו נדון, אלא שמקבל את עונשו לא בגופו, אך בממונו.

16ואמנם אם נתפוס, דכל גדר חזקה הוא דאנו תופסים את הצד של העדר הסבה הרי שייך הגדר הנ"ל גם בזה; אבל הרבה מהראשונים הלא תופסים את גדר החזקה כפשוטו, דאנו מניחים את הדבר בלי השתנות, וא"כ לא שייך זאת בקנס כנ"ל, ולהכי הוצרך הב"י להוסיף ע"ז, טעמא דהראב"ד, דמצד אחר אינה מועלת תפיסה בקנסות, משום דבעינן בזה גמר דין וליכא.

17ג) בב"מ (קב, ב) "ורב נחמן אמר, קרקע בחזקת בעלים עומדת" פירוש ואפילו בא בסוף החודש כולו למשכיר. ובת"ה (סי' שכא) כתב ע"ז "וצריך להתישב כמ"ש הרא"ש סוף פ"ק דבכורות (סי' טו) בשם הרמב"ן, דכל היכי דתפס ברשות מהניא אפילו בדבר ספק וכו'. ויש לחלק, דהנהו כולהו הבעלים הראשונים התפיסו מדעתם לאותם שהם מוחזקים ותופסים עתה ואדעתא דהכי התפיסוהו שיהא שלהם, משא"כ לתופס דבר בידו בתורת שאלה ופקדון, או בא מאליו הואיל ולא התפיסוהו הבעלים שיהיה שלו, אותה תפיסה לא מהניא בספיקא דדינא". וכתב ע"ז הש"ך בספרו תקפו כהן (ס' נח) דלכאורה משמע דקשיא ליה לת"ה למה ס"ל לר"נ כולו למשכיר הא תפס ברשות, ולכך נחית לחלק, דהך דחדש העיבור לאו ברשות קא תפיס מיקרי" ותמה ע"ז הש"ך "דאין כאן קושיא, דמה בכך דתפיס ברשות, מ"מ הואיל וקרקע בחזקת בעלים עומד, לא הויא ליה תפיסה כלל".

18ולפי דרכנו נאמר, דאמנם סברת הש"ך מיוסדה על האי כללא שכבר הארכנו בזה הרבה פעמים, דבכל החזקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על הדבר המסתעף, ולכן אף דבמטלטלים מהניא תפיסה, הוא משום דעצם הספק נתהוה בזה, וכשם שלפני התפיסה היה הוא המוציא ועליו להביא ראיה, כך עכשיו שתפס נעשה הראשון למוציא, ואנו אומרים בו המוציא מחברו עליו הראיה. אבל בהמשכיר בית, שהספק בכסף השכירות הרי נובע הוא מהספק בהבית, שהכסף אינו אלא דבר המסתעף מזה, הנה תפיסתו בכך לא מעלה ולא מורידה.

19אכן לפי מה שביארנו כאפשר דהא בהא תליא, דרק במקום שהחזקה מכריעה את הספק. שם נגרר הדבר המסתעף ממילא, משא"כ במקום שהספק נשאר בעינא, אלא דלא עבדינן עובדא, שם אנו דנים על הדבר המסתעף כמו על דבר בפני עצמו; וממילא שוב צדק תרומת הדשן בקושיתו, כיון דכל טעמא של הסוברים דמהניא תפיסה, הוא משום דסוברים דחזקת מרא קמא אינה חזקה המכרעת, דאלמלא זאת הרי לא שייך כלל לומר דתהניא תפיסה, דהא אנו יודעים דתפס דבר שאינו שלו, וכיון דאינה חזקה המכרעת, שוב היינו צריכים לדון גם על הדבר המסתעף, ובשביל זה הקשה תרומת הדשן מה שהקשה כנ"ל.