דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ב' הספיקות ההכרעות והברורים ג

1קושית התוס' על הא דאין הולכין בממון אחרי הרוב מדיינים, ותירוצם שאינו מובן. - ישוב הקושיא עפ"י ההנחות האלה. - בספיקא דדינא אין חזקה, דבשביל חזקה לא ישתנה הדין. - ההבדל בין חזקת מרא קמא ובין חזקת ממון. - הא דאין הולכין בממון אחרי הרוב הוא דוקא כשנגד הרוב יש גם מרא קמא וגם מוחזק. - בספ"ק דכתובות אין מרא קמא אף להתינוק דלכותי אין מרא קמא.

2בב"ק (כז, ב) בתוס' ד"ה קמ"ל דאין הולכים בממון אחרי הרוב: "תימה, מה טעם אין הולכין ליתי בק"ו מדיני נפשות כדאמרינן פ"ק דסנהדרין (ג, ב) ור' יאשיה מייתי לה בק"ו מדיני נפשות, ומה דיני נפשות דחמירי, אמר רחמנא זיל בתר רובא, דיני ממונות לא כ"ש? וכו' וי"ל, דהתם גבי דיינים שאני, דחשוב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה, דהא ב"ד מפקי מיניה, אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא".

3וכבר עמדו האחרונים ונתקשו הרבה בכוונת תירוצם, ד"גבי דיינים חשוב מיעוט דידהו כמי שאינו", דהוא גופא קשיא, מדוע יהא מיעוטא של דיינים גרע משאר מיעוטא? ועי' בסוף ספר גט פשוט למהר"מ חביב, שמבאר את דבריהם בזה: "דכיון שאמרה התורה אחרי רבים להטות מיעוט הדיינים מבטלים דעתם מפני סברת הרוב, ואין יכולים להורות כסברת המועטים, כדאיתא בהנחנקים גבי זקן ממרא; ואף בב"ד של שלשה אם רבו המזכים על המחייבים או איפכא, ודאי אין ה"נ מי שלא הסכים עם הרוב אינו יכול להורות כסברתו נגד חבריו הרבים וכו'. והיינו דסיימו, דהא ב"ד מפקי מיניה, כלומר, כל כללות ב"ד, והמיעוט שהיו מסייעין אותו מבטלים דעתם ומצטרפים עם הרוב להוציא הממון מידו".

4אבל באמת גם בזה לא העלה ארוכה, כאשר שאל ע"ז בצדק בעל "קונטרס הספיקות" (כלל ו פרק ג), דא"כ איך ילפינן בפ"ק דחולין (יא, א) דאזלינן בתר רובא, ברובא דאיתא קמן כגון בט' חנויות מאחרי רבים להטות, דלמא שאני התם, דליכא כלל מיעוטא כנ"ל? אלא דע"כ דהא בהא תליא, דאם לא היה דין דאזלינן בתר רובא בסנהדרין, לא היה צריך המיעוט כלל לבטל את דעתו מפני דעת הרוב, כמובן; וא"כ תו הדרא קושית התוס' לדוכתה, דנילף מדיינים דאזלינן גם בממון אחרי הרוב, שהרי בשנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי מחוייב הוא לשלם?

5והנראה לי בישוב קושיות הנ"ל עפ"י ההנחות האלה: א) הסכמת רוב האחרונים, דכל גדר חזקה בספיקות הוא רק בספיקא דמציאות, אבל לא בספיקא דדינא, שבשביל חזקה לא ישתנה הדין. ב) חזקת מרא קמא וחזקת ממון המה שני גדרים נפרדים; הראשונה, חזקת מרא קמא, היא חזקה ככל החזקות דמעיקרא, שאם אמנם שאינן מבררים את הספק בבירור גמור, אבל לכה"פ הן מכריעות את הספק לתפוס צד אחד שבו, אבל חזקת ממון לבד בלי חזקת דמעיקרא איננה בסוג הכרעה, אלא סתם מפני שהמוציא מחברו עליו הראיה, וכל זמן שאין לנו ראיה ברורה לא עבדינן עובדא. ולכן אף אם נתפוס דבספיקא דדינא לא שייכת חזקה, ואף חזקת מרא קמא בכלל, אבל עכ"פ חזקת ממון שייכת גם בספיקא דדינא; והטעם פשוט, דאם אמנם בספיקא דדינא לא שייך לומר שהחזקה תכריע, דאין כחה יפה להכריע את הדין המסופק, אבל חזקת ממון דהיא מצד דלא עבדינן עובדא במקום דאין אנו יודעים ידיעה ברורה, הנה גם בספיקא דדינא לא שאני, דס"ס הרי ע"י הספק אין לנו ידיעה ברורה בזה.

6וציור הזה הרי אנו מוצאים ג"כ בתרי ותרי. למדס"ל דתרי ותרי ספיקא דאורייתא, וכל החזקות דמעיקרא לא מעלות ולא מורידות בזה, דאז גם חזקת מרא קמא אינה מועילה; אבל עכ"פ נשאר הדבר המסופק אצל המוחזק דהשתא, ולא רק במטלטלים, אך גם בקרקע, דלא שייך בזה מוחזק כל כך נמי הדין כן.

7והראי', דהגמ' מוכיחה ביבמות (לא, א) ובכתובות (כ, א) דתרי ותרי ספיקא דרבנן מנכסי דבר שטיא: "דבר שטיא זבין נכסי, אתו בי תרי ואמרי כשהוא שוטה זבין, ואתו בי תרי ואמרי כשהוא חלים זבין. אמר רב אשי, אוקי תרי להדי תרי וארעא אוקמה בחזקת בר שטיא". זאת אומרת, דאם תרי ותרי ספיקא דאורייתא לא היינו מוקמינן זאת בחזקת בר שטיא המוכר, אלא בחזקת הלוקח. והטעם מובן מאליו; דכשאנו מעמידים בחזקת המוכר, הרי עבדינן עובדא להוציא מידי מי שהוא מחזיק עתה, הלוקח, אלא דאנו עושים זאת ע"י החזקת מרא קמא שהיא מכריעה את הספק. ואחרי דתרי ותרי ספיקא דאורייתא לא שייכת בזה כלל הכרעה והספק נשאר בעינא, ממילא לא עבדינן עובדא ונשאר הקרקע בידי מי שהוא מחזיק זאת עכשיו, דהיינו הלוקח.

8והדבר מבואר יותר בתוס' ב"ב (לב, ב בד"ה והלכתא) שכתבו: "וצריך לדחוק ולחלק בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא; דהא דאוקמינן בחזקת מ"ק כמו בנכסי דבר שטיא ואמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא, התם הוי תרי ותרי כמאן דליתנייהו דמי ואוקי ארעא בחזקת מ"ק, אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן, לא שייך למימר כלל, האי אוקי אחזקת מ"ק ונוציא מיד המוחזק". והדברים ברור מללו, דתפסו ג"כ, דבספיקא דדינא לא שייכת חזקה, דבשביל חזקה לא ישתנה הדין, ולכן אינה מועלת בזה חזקת מרא קמא, ונשאר בידי המוחזק דהשתא.

9ג) הא דאין הולכין בממון אחרי הרוב, הוא דוקא במקום דהרוב הוא גם נגד המרא קמא, אבל במקום דהוא רק נגד החזקת ממון לבד, שם שפיר מועיל רוב. ודבר זה מבואר בתוס' כתובות (טו, ב ד"ה להחזיר), שעל הא דאמרינן שם מצא תינוק מושלך בעיר אם רוב ישראל ישראל, למאי נ"מ, להחזיר לו אבדה, כתבו: "ואפילו לשמואל דאמר אין הולכים בממון אחרי הרוב, היינו במוכר שור לחברו ונמצא נגחן, שבהיתר באו המעות לידו ומדעתו נתנו לו הלוקח, אבל הכא מודה, דאזלינן בתר רובא". והדבר מבואר יותר בחי' הרשב"א והרא"ה, דכתבו בהדיא דלא אתמר אין הולכין בממון אחר הרוב אלא להוציא דבר מחזקת מאריה, אבל מוציא זה לאו מאריה דאבדה הוא; והיינו משום דבכל ממון כשאנו באים להוציא זאת מיד המוחזק, הרי יש לו להמוחזק בזה גם חזקת מרא קמא, דהא מקודם שנולד הספק הלא חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא, וגם מוחזק דהא הממון נמצא עכשיו בפועל ממש תחת ידו והרוב הרי בא להוציא גם מהמרא קמא וגם מהמוחזק דאינו מועיל, אבל המוצא אבדה בא רק מכח מוחזק לבד ולא מצד מרא קמא, ולכן שפיר מועיל רוב.

10ואמנם ראיתי בקונטרס הספיקות (שם, פרקים ח-ט) שאומר שאין ראיה מדברי התוס' הנ"ל רק במקום דהחזקת מרא קמא מסייעה להרוב, כי בעל האבדה הרי היה המרא קמא, וכיון דרוב ישראל הרי הוא בא גם מכח רוב, וגם מצד מרא קמא ורק אז הולכים בממון אחרי הרוב. אבל במקום דאין חזקת מרא קמא לא לזה ולא לזה, הנה גם במוחזק לבד לא יועיל רוב להוציא מידו.

11אולם באמת אין דבריו נכונים בזה, דעי' בשטה מקובצת שם שמביא להקת ראשונים, שכולם מסכימים דלכותי אין חזקת מרא קמא, וכשאנו מספקינן אם הוא כותי או ישראל, אי אפשר לצדד בזכות הכותי מצד המרא קמא, דהא ע"ז גופא אנו מספקינן. וא"כ הרי בנ"ד אין חזקת מרא קמא גם להכותי וגם להמוצא אבדה, ובכ"ז מועיל הרוב להוציא מיד המוצא דהוא רק מוחזק לבד.

12והוכיחו זאת הראשונים מהא דאמרינן שם "מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא? אמר ר"ל לנזקין. היכי דמי, אי נימא, דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה, לימא ליה אייתי ראיה דישראל את ושקיל? לא צריכא, דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן פלגא משלם, ואידך א"ל אייתי ראיה דלאו ישראל אנא ואתן לכון". ושאלו הרבה ראשונים ע"ז, מאי איריא דהוו מחצה על מחצה, הלא אף אם רובא כותים נמי לא ישלם אלא פלגא, דאין הולכים בממון אחרי הרוב? ותרצו, דאין חזקת ממון לכותי, וכיון דאנו מספקינן אם הוא כותי או לא, הרי מספקינן בחזקתיה גופא, ולכן היה מועיל הרוב להוציא מידו.

13ובאמת מזה גופא ראיה ברורה, דהא דאין הולכים בממון אחרי הרוב, הוא דוקא במקום שכנגד הרוב יש גם מרא קמא, ולא במקום שיש כנגד רק מוחזק לבד, דהא בודאי אי אפשר להכחיש את המציאות, שאין הכותי מוחזק כלל, אלא דלדעתם לא שייך עליו הגדר של מרא קמא, ולהכי במחצה על מחצה אינו משלם רק פלגא, משום דיכול לומר "אייתי ראיה דלאו ישראל אנא" דגם אצלו שייך לומר המוציא מחברו עליו הראי', כיון דס"ס מוחזק הוא; אבל כשרוב ישראל הוא צריך לשלם כולא נזקא, אע"ג דהוא מוחזק. אכן כיון דאין לו מרא קמא, שזה גופא מוטל בספק, שפיר מועיל הרוב, והדברים מבוארים דהנחתנו הנ"ל צודקת היא.

14ועתה אחרי כל ההנחות האלה, הרי יש לנו תירוץ פשוט על קושית התוס'. דאמנם אם כי אין הולכין בממון אחרי הרוב בכ"ז בדיינים שפיר אמרינן, דשנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב דחייב. כי הלא במה חולקים הדיינים, הלא לא בספיקא דמציאות, דזה לא נכנס בגדר דיינות כמובן, אלא שחולקים בדינא; וכיון דהוה ספיקא דדינא, הרי בטלות כל החזקות וגם חזקת מרא קמא בכלל, ולא נשאר רק מוחזק לבד, ונגד זה הרי מועיל רוב.

15וביותר ביאור, דהרי גם אם היה רק אחד אומר חייב ואחד אומר זכאי, דאז היה בודאי פטור מספיקא, אבל הפטור שלו היה לא מצד מרא קמא, דהא בספיקא דדינא לא שייך זאת, כאמור, אלא דהיה פטור מצד מוחזק לבד; ונמצא דהשלישי המכריע הוא מכריע לא כנגד מרא קמא, רק כנגד מוחזק לבד, דבזה שפיר אנו הולכין בממון אחרי הרוב, ולאו דוקא בדיינים, אך בכ"מ כנ"ל.

16ואפשר שלזה גופא כוונו התוס' באמרם "וליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, דהא ב"ד מפקי מיניה", כלומר, דבספיקא דדינא לא שייך למימר חזקת מרא קמא, ונשאר רק מוחזק לבד, דע"ז מועיל רוב.