דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ב' הספיקות ההכרעות והברורים ד

1הטעם דנגד חזקת ממון לבד מועיל רובא. - קושית האחרונים, דנימא בכל ספק ממונא ספק איסורא לחומרא. - שני התירוצים ע"ז אינם מספיקים. - אכן באמת תירוץ אחד משלים את חברו. - במקום דאין אף אחד מהתירוצים הנ"ל שם אף בממון אזלינן לחומרא. - ציור לזה כשיש נגד הרוב רק חזקת ממון לבד. - וגם כן באיני יודע אם פרעתיך. - בזה יש לישב קושית הפנ"י בכתובות - חקירה בספק הפסד כתובה אם הוה כאיני יודע אם פרעתיך.

2אולם באמת נחוץ להבין, מאיזה טעם הניחו בתוס' (ב"ק כז, ב ד"ה קמ"ל) דנגד חזקת ממון לבד מועיל רובא?

3אכן הדבר יתבאר היטב עפ"י הקדמת הקושיא העתיקה, מדוע אנו אומרים ספק ממונא לקולא וספק איסורא לחומרא, הלא בכל ספק ממונא יש גם ספק איסורא, דמ"ש האיסור לא תגזול מכל האיסורים שבתורה, והיינו צריכים לומר גם בזה ספק איסורא לחומרא? וידוע ע"ז תירוצו של מהר"י באסן (הביאו קונטרס הספקות כלל א פרק ו), דשאני הלאו דלא תגזול מכל הלאוין שבתורה, דבכולם אם אנו מחמירים, הרי יצאנו מידי ספיקא, אבל בממון אם נחמיר ונאמר, דמצד ספק הוא מחוייב לשלם להתובע, הרי שוב יפול אותו הספק של לא תגזול אצל התובע, ומאי חזית; ובכגון זה אמרינן, היכי דקיימי ממונא תיקום.

4ועוד מתרצים (שם), דקושיא מעיקרא ליתא; דאמנם כל ספק ממונא הוא ספק איסורא, אבל באיסור גופא רק אז אמרינן ספיקא להחמיר כשליכא חזקה דמעיקרא, אבל במקום דאיכא חזקת היתר, למשל, הרי אמרינן אוקי דבר על חזקתו, וחזקת מרא קמא לא שאני לן מכל החזקות דמעיקרא.

5אמנם שני התירוצים הנ"ל אינם מספיקים.

6על התירוץ הראשון מקשים (שם), ומה יענה בהא דקי"ל דאין הולכים בממון אחרי הרוב, אחרי דרוב מועיל בכל האיסורים, א"כ הרי התובע בודאי לא יעבור על הלאו דלא תגזול, ובכן הרי הדרא קושיא לדוכתה, דישוב הנתבע מצד לא תגזול? וכן בהא דקי"ל דאף בברי ושמא אמרינן הממע"ה, והרי להתובע אין שום חששא בזה, דלדידיה אין כלל ספק, וממילא לא שייך אצלו לומר ספק איסורא לחומרא, אבל הנתבע שטוען שמא, איך יכול להחזיק את הממון מספיקא? וכן כללא זו שכללו הראשונים דמיגו להוציא לא אמרינן, והרי מיגו מועיל אף באיסורים, כמבואר וא"כ התובע לא יעבור על לא תגזול והדרא קושיא לדוכתה?

7אכן גם על התירוץ השני מקשים, דהא קי"ל דאף בחזקת ממון לבד בלי חזקת מ"ק כלל מועלת בממון, והרבה פוסקים סוברים, דאף במקום שאמרנו אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, אם תפס התובע אין מוציאים מידו, והאיך יכול לתפוס, הא באופן כזה בודאי הוא צריך לחוש מצד לא תגזול?

8אכן באמת הננו צריכים לשני התירוצים האלה יחד, וממילא יתישב הכל.

9ונאמר כך, דאמנם מועלת חזקת ממון לבד, אף בלי מרא קמא, משום דספק ממונא לקולא ולא קשיא מצד ספק איסורא לחומרא, מטעמא דמהרי"ב הנ"ל, דהרי גם להתובע יש ספק איסורא, אכן אף במקום, דלהתובע אין כלל ספק איסורא, ורק להנתבע יש סרך של לא תגזול, כגוונא הנ"ל, נמי יתכן, שנימא הממע"ה, משום דחזקת מרא קמא לא שאני מכל חזקות דמעיקרא דמועלות אף בספק איסורא.

10ונ"מ, דבמקום דלא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל, שם באמת לא אמרינן כלל האי כללא דספק ממונא לקולא.

11ועל יסוד זה בנוי באמת תירוצא של התוס' בסוף פרקא קמא דכתובות הנ"ל (טו, ב ד"ה להחזיר), דנגד חזקת ממון לבד בלי מרא קמא מועיל רובא, משום דשם כמובן לא שייך אף תירוץ אחד משני התירוצים הנ"ל, דהא חזקה דמעיקרא לא שייך בזה, אחרי דלא היה המרא קמא מזה, ומצד הספק לא תגזול אצל התובע נמי אין כאן, דהא רובא מסייע ליה, דמועיל זאת אף בכל האיסורים.

12וכן בברי ושמא, דקי"ל דאף בזה אמרינן הממע"ה הוא דוקא במקום דלהמוחזק יש גם מרא קמא; וזהו ההסבר של סברת הראשונים דהא דמועלת תפיסה הוא דוקא כשטוען ברי, אבל בטענת שמא לא מהניא תפיסה כמבואר בתוס' כתובות (כ, א ד"ה ואוקי): "וי"ל, דשאני גבי בכור שכהן תופס מספק, דאין יודע אם בכור הוא, אבל הכא שטוען ברי מהניא תפיסה". משום דאף כששניהם טוענים שמא ולהתובע יש חזקת מרא קמא, הרי לא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל, התירוץ של חזקה דמעיקרא הרי אין כאן כמובן, והתירוץ של ספק לא תגזול להתובע נמי אין כאן דהא הוא התובע מסייעה ליה החזקה דמעיקרא, דמועלת בכל האיסורים ג"כ, משא"כ להנתבע, וממילא הוא מחוייב להשיב מצד ספק איסורא.

13ועל יסוד זה בנויה ג"כ ההלכה הפסוקה, דהא דקי"ל דבברי ושמא אמרינן ג"כ הממע"ה, הוא דוקא כשאומר איני יודע אם הלויתני, אבל הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב (עי' בתוס' ב"מ צז, ב ד"ה והלה). משום דשם ג"כ לא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל, התובע לא יעבור על ספק איסורא, אחרי דלדידיה אין כלל ספק דהא טוען טענת ברי, ולא יכול לסמוך על החזקה דמעיקרא, שאדרבא היא כנגדתו, דאם נביט על המעיקרא, הרי אדרבא יש חזקת חיוב.

14ומכח זה אני רוצה לחדש, דאף בהאי דינא, דאין הולכין בממון אחרי הרוב, נמי יהיה הבדל בין שהספק לנו על עצם החיוב, דאז לא יועיל הרוב, ובין שהספק הוא לנו רק על הפירעון דאז בודאי יועיל הרוב להוציא מידו; משום דגם שם יש אותו ההגיון של ברי ושמא כמובן, דבאופן כזה הרי שוב לא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל.

15ובזה יש ליישב קושית הפני יהושע שהקשה על דברי התוס' בכתובות (ט, ב ד"ה אי) שכתבו: "וקשה, דאמאי מפסידה כתובתה, והא הוה ספק ספיקא ספק אם הוא בקי בפתח פתוח או לא, ואם תמצא לומר פתח פתוח הוה, ספק באונס ספק ברצון, דאפילו אשת כהן באונס לא מפסדא כתובתה?" והקשה הרב הנ"ל, דקארי לה מאי קארי לה, הא כל טעמא דס"ס הוא מצד רוב, והלא אין הולכין בממון אחרי הרוב, וא"כ איך יתכן שע"י ספק ספיקא תגבה את כתובתה?

16אבל לפ"ז ניחא, דהא שם ג"כ היה חיוב כתובה בודאי, אלא שיש ספק אם קרה דבר שע"י זה תפסיד כתובתה; הרי שוב הוא מחוייב לשלם לה כתובתה, דהא לא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל, כי האשה לא תעבור על לא תגזול, דהא ס"ס שהוא כרובא מסייע לה, והוא, הבעל, לא יכול לעכב את הכסף מצד חזקה דמעיקרא, דהא אדרבא החזקה דמעיקרא מראה על חזקת חיוב.

17אולם באמת אין הדבר מוכרח, דבכגון זה נחשב לאיני יודע אם פרעתיך, דאפשר כיון דלא נתנה כתובתה לגבות מחיים הנה כשאנו מסתפקים אם זינתה הרי הספק הוא אם נתחייב כלל.

18והדבר תלוי בהגדר דלא נתנה כתובה לגבות מחיים, אם זה נאמר רק על זמן הגביה בפועל, אבל עצם החיוב יועמד תיכף; או דעצם החיוב מתהוה אחר כך. דאם נימא כהצד הראשון, הנה כשאנו מספקינן אם הפסידה כתובתה נחשב לספק בפרעון, אבל להצד השני נחשב לספק בהתהוות החיוב.

19וכמדומה לי שכבר עמדו האחרונים על חקירה זו, ויש להעיר מהא דיבמות (לח, ב) דאמרינן שם, ומנא תימרא דתנן מתו בעליהן עד שלא שתו, ב"ש אומרים נוטלות כתובתן ואינן שותות וב"ה אומרים, או שותות או לא נוטלות כתובתן וכו' והא הכא דספק הוא, ספק זנאי ספק לא זנאי, וקאתי ספק ומוציא מידי ודאי, אלא ש"מ שטר העומד לגבות כגבוי דמי". ואי נימא דהפסד הכתובה ע"י הזנות הוא כפרעון, א"כ מה ראיה, דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, ומה טעמא באמת דב"ה שמפסדת כתובתה, אחרי דהיא טוענת ברי שלא זנתה, והוא טוען שמא, והוי כאיני יודע אם פרעתיך, ונראה דכיון דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים כאיני יודע אם נתחייבתי דמי.

20ואמנם אין כאן המקום להאריך בזה.

21אבל עכ"פ אם נימא דכאיני יודע אם נתחייבתי דמי, ממילא מסולק תירוצנו לקושית הפנ"י, אכן עיקר הנחתנו, דבספק פרעון כ"ע מודים דהולכים בממון אחרי הרוב, קרובה לאמת.

22ועי' בפנ"י שם שהוא מתרץ לדברי התוס' הנ"ל, דלא כתבו דבס"ס מוציאין ממון אלא במקום דהתובע טוען ברי והנתבע שמא.

23ויוצא מדבריו, דאע"ג דגם בברי ושמא אמרינן דהממע"ה, וגם ברובא אמרינן אין הולכין בממון אחרי הרוב, בכ"ז אם התאחדו שני הדברים יחד, היינו דהתובע טוען ברי והרוב מסייע ליה והנתבע טוען שמא ומסייעו המיעוט, דאז שפיר מוציאין מיד המוחזק.

24ולכאורה הוא מלתא בלי טעמא?

25אבל לדברינו יש למצוא נמוק גם לזה, דהא בכל ברי ושמא דאמרינן הממע"ה, הלא לא שייך תירוצא דמהרי"ב הנ"ל, אלא מצד חזקה דמעיקרא, ונגד חזקה דמעיקרא לבד, רובא עדיף, דהא קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף.

26ויצא לפ"ז דכשם שנגד חזקת ממון לבד מועיל רובא, ה"נ מועיל רובא נגד חזקת מרא קמא לבד; ולא אמרו אין הולכים בממון אחרי הרוב, רק כשיש נגד הרוב גם חזקת מרא קמא וגם חזקת ממון.

27ואמנם בקונטרס הספיקות (כלל ו פרק יא) מסתפק בזה, ודעתו נוטה דגם נגד חזקת מ"ק לחוד נמי אין הולכין אחרי הרוב; ומביא שם קצת ראיה לזה מהא דב"ב (צג, א), דמקשה התם על רב, דס"ל דהולכים בממון אחרי הרוב, מהא דשור שנגח את הפרה וכו', ולפ"מ שפירשו התוס' בב"מ (ק, א ד"ה הא), דסומכוס לא פליג אלא בעומדת באגם, א"כ גם לשמואל תקשה; אלא ע"כ דשמואל סובר, דגם נגד חזקת מ"ק לחוד אין הולכים אחרי הרוב.

28אבל באמת גם בעומדת באגם נמי יש לו חזקת ממון כדמסיק שם המחבר הנ"ל בעצמו, משום דכל היכי דאיתא בי גזא דבעלים איתא, ויש לו לא רק שם מרא קמא, אך גם שם מרא דהשתא. אבל במקום שלא יהיה לו חזקת ממון כלל כציורנו הנ"ל, דהוא טוען טענת שמא והתובע טוען טענת ברי, דמצד מוחזק אי אפשר לבוא בזה, אחרי דע"ז שוב שייך הגדר דספק איסורא לחומרא, ואי אפשר לבוא רק מצד חזקה דמעיקרא, שוב אמרינן, דרובא וחזקה רובא עדיף.

29ועכ"פ נתבאר דרק אז אמרינן הממע"ה כשאפשר להשתמש באחד התירוצים הנ"ל על הקושיא, דבכל ספק ממונא יש גם ספק איסורא, אבל במקום דלא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל, שם באמת מחמרינן מספיקא.

30אכן לכאורה יש להקשות, דא"כ גם בהאי כללא דמיגו להוציא לא אמרינן, נמי היינו צריכים לומר דזהו דוקא כשבא להוציא גם ממרא קמא וגם מהמוחזק, אבל אם לא יהיה להצד השני רק חזקת ממון לבד דיועיל מיגו, דהא גם שם לא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל; ובאמת מבואר להדיא בתוס' ב"מ (ב, א ד"ב וזה) דאף בכגון זה אמרינן מיגו להוציא לא אמרינן, שהקשו שם על הא דזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דהשני נוטל רק רביע: "וא"ת יהא נאמן בחציו שלו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי וכו'? ומפרש ריב"ם דמיגו להוציא לא אמרינן דבחציו השני מוחזק זה כמו זה", והתם הרי ליכא רק מוחזק לבד בלי מרא קמא כמובן, ובד"ז אינו מועיל מיגו בזה?

31אכן באמת זה לא קשיא, דכל עיקר דברינו סובבים על השאלה מדוע לא נימא בכל ספק ממונא לקולא דהוי ספק איסורא לחומרא; אבל זו אינה שאלה רק במקום דהנתבע טוען טענת שמא, אבל במקום דהוא טוען טענת ברי הרי קושיא מעיקרה ליתא דאיננו כלל ספק איסורא. דבאיסור גופא אף אם יהיה ספק לכל העולם אם חתיכה זו הוי היתר או איסור ואחד ידע בודאי שהוא היתר, דלא נימא אצלו ספק איסורא לחומרא, כמובן. וה"נ נהי דלהב"ד ולכולי עלמא הוי ספק אם טלית זו של ראובן או של שמעון, אבל להבע"ד גופא הרי אין ספק.

32ובמקום דהנתבע טוען רק טענת שמא שם באמת הלא מועיל מיגו אף להוציא כמבואר בכתובות (יב, ב): "אמר לך ר"נ אנא דאמרי אפילו כרבן גמליאל, ע"כ לא קאמר ר' גמליאל התם אלא דאיכא מיגו", ואע"ג דהוי מיגו להוציא, אך כיון דהתובע - האשה - טוען טענת ברי והנתבע - הבעל - טוען טענת שמא מועיל מיגו אף להוציא.

33באופן, דכשהנתבע טוען טענת ברי שם כל עיקר השאלה מצד ספק איסורא ליתא, אבל במקום דיש רק טענת שמא כמו הא דס"פ קמא דכתובות במצא תינוק מושלך בעיר, או בקושית התוס' שם בפתח פתוח מצד ספק ספיקא, או בדיינים, דגם שם כמובן אי אפשר להבע"ד לטעון טענת ברי דהאם יוכל להכריע ספיקא דדינא; שם הכלל אמת, דשייך לומר ספק איסורא לחומרא, במקום דאי אפשר להכניס זאת בסוג אחד התירוצים הנ"ל.