דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ג' הטענות, הנאמנות וההתחייבות יא

1המחלוקת אי מועלת הודאה בקנס בזה"ז לחייבו. - הקושיה מטבי עבדו ומהק"ו בב"מ "ומה פיו שאינו מחייבו קנס". - לפי מה שביארנו דהתפיסה איננה דין אך מפני שאי אפשר להיות דין בזה ניחא. - ובזה תתישב גם קושית הקצוה"ח בגיטין. - הש"ך סותר את עצמו בזה. - ברם דהש"ך מבדיל בין קנס דנזקין ובין קנס דגניבה והפלת איברים וכדומה. - עפ"י דברי הראב"ד בעוברת על דת דאין אדם משים עצמו רשע.

2כבר הבאנו מחלוקת הפוסקים במודה בקנס בזה"ז דההודאה אינה פוטרת, אם אמרינן בזה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ותועיל תפיסה, או לא.

3והנה בש"ך יו"ד (סי' רסז ס"ק נב) מקשה על השיטה דההודאה מועלת לתפיסה, מהא דטבי עבדו של ר"ג בב"ק (עד, ב) דהודה חוץ לב"ד וכיון דהודאתו אינה מועלת לפטור מטעם זה, הרי צריכה ההודאה להועיל לענין תפיסה, והעבד הלא הוא תפוס בעצמו וא"כ הרי צריך הוא לצאת לחירות ומ"ט א"ל "שכבר אין לך עדים"?

4והקצוה"ח שם בחו"מ (ס' א ס"ק ו) מקשה מפ"ק דב"מ (ג, ב) דילפינן שם שבועה דר' חייא בעדים מק"ו מפיו "ומה פיו שאינו מחייבו קנס, מחייבו שבועה, עדים שמחייבים אותו קנס, אינו דין שמחייבים אותו שבועה", ואי נימא דגם בקנס יש הכלל דהודאת בע"ד כמאה עדים, אלא שלפעמים גורמת ההודאה פטור כשמודה לפני ב"ד מומחים, ואז הלא גם עדים אינם מועילים, דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור; וא"כ הרי לא שייך לומר דיש קולא בפיו יותר מבעדים לענין קנס, אחרי דבעצם הדבר אין שום הבדל, דכשם שעדים מחייבים אותו קנס, כך גם פיו מחייבו, ובמקום שההודאה גורמת פטור הלא גם עדים אינם מועילים כנ"ל?

5אמנם לפי מה שביארנו בשמעתתא ב (פרק א) בהגדר דאי תפס לא מפקינן מיניה, שלדעת הרבה ראשונים, אין זה דין, אלא אדרבא מפני שאי אפשר להיות דין בזה ממילא לא עבדינן עובדא ונשאר מאליו אצל התופס, אפשר לישב את הקושיות הנ"ל. דלפ"ז אי אפשר לומר שגם פיו מחייבו קנס כשהודה בזה"ז, אחרי דבזה"ז אין אנו דנים דיני קנסות ורק אי תפס לא מפקינן מיניה, וזה לא נקרא חיוב קנס, שיהא שייך ע"ז לומר דפיו מחייבו, דפיו לא הביא רק לזה שאין אנו דנין בזה דין כלל; בקיצור דאין זה נקרא "פיו מחייבו" אלא אדרבא דע"י פיו אין אנו מחייבים את התופס שיוציא מידו, דלא עבדינן בזה עובדא כנ"ל.

6ובזה תתישב גם הקושיה מטבי עבדו, דהגדר דלא עבדינן עובדא שייך רק במקום דהדבר נוגע רק בדיני ממונות לבד, אבל לא בעבד, שהדבר נוגע גם באיסורים שיהא מותר בישראלית ואסור בשפחה וכדומה, וע"כ לא שייך לומר שהעבד יוצא לחירות מצד דאי תפס לא מפקינן מיניה; בשלמא אי נימא דהגדר דאי תפס לא מפקינן מיניה זהו גופא דין, וא"כ הפקעת הממון הוא בגדר ודאי, ממילא הוה הדין כמו במפקיר עבדו, דממילא יצא לחירות, אבל כיון דכל התפיסה הוא מצד שאין אנו דנין בזה דין כלל כנ"ל, אי אפשר שתסתעף מזה חירות, שכל עיקרה מכח התחדשות דין היא באה.

7ובזה תתישב גם הקושיה שמקשה בקצוה"ח (ס' פח ס"ק ט) בהא דאמרינן בגיטין (מ, ב) באומר לעבדו, כתבתי ונתתי לו, והוא אומר, לא כתב ולא נתן לי, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, הא יש ג"כ הודאה מצד האדון, וא"כ מידי ספיקא לא נפקא ואי תפס לא מפקינן מיניה והעבד הרי הוא תפוס בעצמו? ומובן שלפ"ד הנ"ל אין זו קושיה.

8והנה הש"ך סותר את עצמו בזה, דבחו"מ סתם דההודאה מועלת בקנס בזה"ז לענין תפיסה, ואילו ביו"ד (סימן רסז ס"ק נב) הוא מרבה לתמוה על הא דכתב הרמ"א (סעי' מ) לענין יציאת העבד בראשי איברים "וה"ה אם הודה האדון מעצמו". וכתב ע"ז הש"ך: "לכאורה משמע דאפילו אין כאן עדים כלל מתחייב בהודאתו לחוד דהעבד יוצא לחירות וכו'. אבל תימא דבש"ס פ' מרובה (ב"ק עה, א) משמע להדיא, דהיכא דלא מיפטר משום מודה בקנס פטור, הודאתו נמי לאו הודאה היא וכו' וכן משמע ברמב"ם פ"ג מהל' גניבה (הלכה ח) וכו' וזה שכתב הרמב"ם בסוף פ"ה מהלכות עבדים (הלכה יז) יציאת העבד בראשי איברים וכו' כמו שביארנו בהל' גניבה וכו' ונהי היכא דאיכא עדים לא מהני הודאתו לפטור, מ"מ היכא דליכא עדים כלל ודאי דמודה בקנס פטור". וכבר עמדו האחרונים על הסתירה הבולטת הזו שהש"ך שכח בחו"מ מה שכתב בעצמו ביו"ד?

9והנ"ל בזה, דהש"ך מחלק בין קנס דנזקין שמדבר בזה בחו"מ, דקאי שם על הא דכתב המחבר "וכן אם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול" ובין קנס של הפלת איברים או גניבה.

10דהנה כבר הבאנו בספרנו דרך הקודש ח"א (שמעתתא ה פרק ח) את דעת הראב"ד דבעוברת על דת לא שייך הגדר דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, משום דאין אדם משים עצמו רשע, וכולם מקשים ע"ז, דא"כ כשמודה שגנב גם קרן לא יתחייב, מטעם דאין אדם משים עצמו רשע, אלא ודאי דפלגינן דיבוריה וא"כ מ"ש גבי עוברת על דת? וחלקנו שם, דבגניבה וכדומה שגם הרשעות וגם הממון מסתעפים מעצם המעשה, שם שייך שפיר למימר פלגינן דבוריה, משא"כ בעוברת על הדת, דהפסד הכתובה לא בא מעצם המעשה, אלא דהוא דבר מסתעף מהא דמחוייב להוציא, וכיון דאין אדם משים עצמו רשע, ואינו מחוייב להוציא שוב ליכא כלל הודאת בע"ד לענין ממון הכתיבה.

11ומזה יצא לנו דבר חדש, דבמודה על גניבה, למשל, וליכא עדים כלל, הנה מלבד גזה"כ דאשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו, גם מצד הסברא אי אפשר לבוא בזה מצד הגדר דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, דהא הרי כללא הוא, דאין אדם משים עצמו רשע ואיך אפשר לנו להאמינו שהוא גנב; בשלמא הקרן הוא מחוייב שפיר ע"י הודאתו משום דכאמור, כיון דהממון מסתעף מעצם המעשה ולא מצד הרשעות שלו, דמובן, דחיוב הקרן לא בא מצד שהוא עבר על לאו דלא תגנוב, אלא מצד שהחסיר לחברו ממון, שייך ע"ז לומר פלגינן דבוריה; אבל הכפל והארבעה וחמשה, דזהו בודאי מסתעף רק מהרשעות שיש בזה, דמאיזה טעם הוא מחוייב לשלם זאת הלא לא בשביל הפסד ממון, אלא בתור עונש על עבירתו, עבירת לא תגנוב, וכיון דעל עצם העבירה אינו נאמן, ממילא לא שייך בזה לבוא מצד הודאת בע"ד, דבדבר המסתעף כזה לא שייך לומר פלגינן דיבוריה כנ"ל.

12ומובן דגם בהפלת איברים הוא כך, דלאו בשביל עצם החסרת השן או העין הוא יוצא לחירות, אלא בתור עונש על העבירה שעבר בזה, וממילא לא שייך בזה ג"כ הגדר דהודאת בע"ד.

13אבל בפלגא נזקא, אע"ג דקי"ל דפלגא נזקא קנסא, כיון דלא שייך לבוא מצד אין אדם משים עצמו רשע או לענין שלשים של עבד, שם הדרא לכללא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא.

14ואולי זהו דעת הש"ך, ולכן בחו"מ, דהמחבר (סעי' ה) כתב "ואם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין מידו", דמדבר בנזקין, שם כתב הש"ך שפיר, דההודאה מועלת לתפיסה, משום דכיון דבזה"ז אי אפשר לבוא מצד גזירת הכתוב דאשר ירשיעון אלקים, שוב הדרא לכללא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא; אבל ביו"ד שם דקאי על הודאת האדון שהפיל את האיברים, שם חולק הש"ך שפיר דההודאה אינה מועלת, וכל הראיות שהביא שם מטבי עבדו או מהרמב"ם פ"ג מהל' גניבה והרמב"ם בפ"ה מהל' עבדים, הלא כולן בקנסות כאלה, שהקנס בא מכח העברה, ובזה שפיר לא שייך הכלל דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא מצד דאין אדם משים עצמו רשע כנ"ל.