דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ג' הטענות, הנאמנות וההתחייבות ג

1הקושיות על הרמב"ם דביש עדים חייב מהסוגיא דסוף המניח. - קושית הש"ך על המחבר דסותר את עצמו. - חקירה בהא דכשאינו ממין הטענה דפטור אם הבדל המינים צריך להיות בהסבה או בהמסובב. - זה נכנס בכלל המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד שהבאנו בפרקים הקודמים, ואמנם אנו רואים דהרמב"ם לשיטתו בזה. - תירוץ על קושית הקצוה"ח מכתובה ושאר כסות ועונה דבכאן הסבות הן תרתי דסתרי. - אין אנו מביטים על הסבה הראשונה, אלא על החיוב בכח שקדם להחיוב בפועל, ובזה מסולקת קושית הקצוה"ח השניה. - אם יהיה הבדל המינים בהמסובב ולא בהסבה להרמב"ם יהיה נחשב זאת למין הטענה. - למ"ד פלגא נזקא ממונא יש בזה הבדל הסבות משא"כ למ"ד פלגא נזקא קנסא. - הרמב"ם סובר גם הטעם דהודאה וגם הטעם דהשטאה.

2רמב"ם פ"ט מהל' נזקי ממון (הלכה ט-י) "היו שני השוורים הרודפין אחד גדול ואחד קטן, הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק. היה אחד תם ואחד מועד הניזק אומר מועד הזיק, והמזיק אומר תם הזיק המוציא מחברו עליו הראיה. לא היתה שם ראיה ברורה שזה הזיק, אלא עדים מעידים, שאחד משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאמר".

3והנה סוגית הגמ' בב"ק (לה, ב) אומרת: "מתקיף לה רב פפא, מדרישא ברי וברי, סיפא נמי ברי וברי; אימא סיפא, היה אחד גדול ואחד קטן וכו' הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק, נימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן, דאמר טענו חטים והודה לו בשעורים פטור?" והרי הסוגיא הזו מיירי ע"כ דאיכא עדים, דאל"כ הרי כל עיקר דינא, דשקיל כדאמר מזיק, לא משכחת לה, כיון דמיירי בתם הו"ל מודה בקנס ופטור; וא"כ הרי חזינן מזה, דאפילו באיכא עדים שחייב לו אחד משני הדברים, או חטים או שעורים, ובכ"ז טענו לו חטים והודו לו בשעורים פטור, וקשה מזה להרמב"ם?

4ע"ז תירץ המ"מ, דהסוגיא קאי למ"ד פלגא נזקא ממונא, ולעולם מיירי דליכא עדים, אבל אה"נ אי היו עדים לא היה נכנס זאת בהכלל של טענו לו חטים והודה לו בשעורים. ועי' בלחם משנה, שמטעים את תירוצו משום דהמקשה הוא רב פפא, ולשיטתו אזיל דפלגא נזקא ממונא כמבואר שם (טו, א).

5ותמהו האחרונים ע"ז, דעדיין סוגית הגמרא הנ"ל עומדת נגד הרמב"ם, דס"ס קשיא, דקארי לה - רב פפא - מאי קארי לה, דנהי דפלגא נזקא ממונא, ואפשר דמיירי אף בליכא עדים. אבל עכ"פ הלא לא מן הנמנע הוא דמיירי באיכא עדים דוקא, וא"כ הרי קושיא ליתא?

6ועוד דע"כ מיירי כאן דאיכא עדים, דהא כל עיקר משנתינו בא להראות כדאמרינן שם, דחלוקים עליו חבריו על סומכוס, דאמר ממון המוטל בספק חולקים, דזהו דוקא במקום דאיכא דררא דממונא, וכפי' תוס' דהיינו במקום שאף בלי טענותיהם יש ספק לב"ד, ואי בליכא עדים כלל, הרי כל הספק בא רק מחמת טענותיהם וא"כ אף סומכוס מודה דהממע"ה כמבואר בתוס' ב"מ (ק, א ד"ה דמי עבד גדול), שכתבו: "וא"ת, והיכי קאמר סומכוס יחלוקו, והא ליכא דררא דממונא, ואמרינן בפ"ק דלא פליג סומכוס? וי"ל, דמיירי כגון דאמר לו המוכר בפני עדים, עבד גדול אמכור לך בכ"ה דינרין, ועבד קטן בעשרים דינרים, ולא ידעינן מה קיבל הלוקח". הרי להדיא, דבכה"ג בליכא עדים לא מיקרי דררא דממונא וגם סומכוס מודה; וא"כ ע"כ מיירי משנתינו באיכא עדים אף למ"ד פלגא נזקא ממונא, והדרא קושיא לדוכתא, דקארי לה מאי קארי לה?

7ומלבד כל אלה מקשה הש"ך (סי' פח ס"ק טו) קושית "ורמינהו" על המחבר שסותר את עצמו, שבסי' פח (סעי' יב) הביא את מחלוקת הפוסקים בתבעו חטים והודה לו בשעורים ויש עדים על השעורים, אי חייב לו אי לא, דהדבר תלוי בהטעם של זה הדין אם הוא מטעם הודאה, או מחילה, או מטעם דיכול לומר משטה אני בך; דלהטעמים הראשונים, אפילו שיש עדים על השעורים פטור. אבל להטעם האחרון, דבר שאצ"ל דכשיש עדים חייב ואילו לקמן בסי' ת (סעיף ג) סתם כדברי הרמב"ם, דכשיש עדים חייב ולא הביא שום חולק בדבר?

8והנ"ל בזה, דהנה יש לחקור בהאי כללא דכשאינו מודה ממין הטענה פטור, אם הבדל המינים צריך להיות בהסבה, סבת התביעה, דהתובע בא בטענה מצד סבה ידועה והנתבע מודה שמגיע לו אמנם, אבל מצד סבה אחרת, או דההבדל הוא בהמסובב של התביעה, שלדברי התובע יסתבב מתביעתו מין פלוני ולדברי הנתבע מין אחר.

9ולפי דרכנו נאמר, דזה נכנס בגבול המחלוקת שהבאנו בהפרקים הקודמים, בהא דאין נשבעים על הקרקעות אם מביטים אנו בזה על הסבה סבת החיוב או על המסובב תשלום החיוב; דבאמת זו אינה חקירה פרטית, אך חקירה כללית בגדר הטענות ותביעות בכ"מ, אם הסבה בזה הוא העיקר, או המסובב.

10ואמנם אנו רואים, דהרמב"ם שפוסק בתביעת חפירת בורות, דאין נשבעים על הקרקעות, סובר ג"כ לענין טענו לו חטין והודה לו בשעורים דמביטים אנו בזה על הסבה, עי' בב"י סי' פח (סוף סע' ט אות כא) הנ"ל שכתב: "אבל האומר לחברו, שדה גדולה הזקתני והוא אומר לא הזקתיך אלא שדה קטנה, פטור, כיון שלא נתברר הנזק ולא נתחייב בה, ועל השדה הם דנים, שדה גדולה וקטנה, חטין ושעורים נינהו זו היא שיטת רבנו נ"ר בזה, והוא דעת הרמב"ם", ובאמת כן מבואר להדיא ברמב"ם פ"ה מהל' שאלה (הלכה ז), שכתב: "מעשה באחד שהפקיד שק צרור אצל חבירו ופשע בו. המפקיד אומר חלי זהב ומרגליות הי' בו וכו' ואמרו חכמים ישבע בעל הפקדון ויטול וכו'. ולמה נשבע כאן בעל הפקדון, לפי שאין השומר מחוייב שבועה. שאפילו הודה ואמר בריא לי שהיה מלא סיגים והמפקיד אומר מרגליות היו, השומר נשבע הסת ונפטר כמי שטענו חטים והודה לו בשעורים". ואע"ג דבין כך ובין כך גם הטענה וגם ההודאה היו בכסף, אבל כיון דהן מסתעפות משני מינים שונים, נכנס זאת להכלל של טענו לו חטים והודה לו בשעורים.

11ועיין בקצוה"ח שם (ס"ק ח) שמביא את דברי התוס' בכתובות (פט, ב ד"ה יכול) שהקשו על הא דאמרינן שם דהיכא דליכא עדי גירושין, נאמן לומר פרעתי במיגו דלא גרשתיך, דמאי מיגו היא זו, דאם יאמר לא גרשתיך יתחייב בשאר כסות ועונה? ותרצו דפטור לגמרי, משום דהוי כטענו חטין והודה לו בשעורים, והקשה הגאון הנ"ל, הא גם חיוב כתובה הוי חיוב כסף, כמו חיוב של שאר כסות ועונה והוי ממין הטענה? אבל לפי הסברנו אנו הדבר מובן מאליו דלא קשה, דאם כי המסובב אחד הוא, אבל הסבות לא רק שהן נבדלות, אך הן תרתי דסתרי, דהסבה של חיוב כתובה היא ממש ההיפך מן החיוב של שאר כסות ועונה, דסבת הכתובה היא הגירושין, וסבת האחרונות, שאר כסות ועונה היא דוקא האישות.

12אולם נחוץ לנו להוסיף ע"ז, דבאמרנו שמביטים אנו בזה על הסבה, אין כונתנו להסבה הראשונה, אלא הכונה על החיוב בכח, שהוא הסבה להחיוב בפועל.

13נבאר את דברינו: דהנה לאותם הסוברים דמביטים אנו בזה על הסבה, הרי יוקשה לכאורה מהא דמבואר בב"מ (ק, א) ובכ"מ, דבטענו דמי חטין והודה לו בדמי שעורים דחייב, והלא ס"ס הסבות נבדלות? ומתרצים בעלי השיטה הנ"ל דהיינו "דוקא שעשאו דמים מקמי תביעה שנתחייב כבר בב"ד בדמים" (נמוקי יוסף ב"ק יז, א מדפי הרי"ף). אבל לכאורה הלא גם כשעשאו דמים, ס"ס הסבה הראשונה הוא חטים? וזהו שאמרנו שאין אנו מתכוונים להסבה הראשונה שלפני החיוב בעצם, אלא להסבה שגרמה להחיוב בפועל, זהו החיוב בכח. למשל, כשחפר בורות שיחין ומערות בשדה חברו, הנה באמת החיוב בכח הוא בעד שהחסיר לו את הקרקע, אלא שבפועל הגביה הוא בכסף, וע"כ דעת הרמב"ם, דגם ע"ז אין נשבעים. וכן בתבעו דמי חטים הנה ג"כ החיוב בכח הוא חטים, אלא שרוצה לגבות זאת בדמים, הנה כשמודה לו דמי שעורים לא הוי זאת ממין הטענה לפי שיטת הראשונים הנ"ל, אבל "כשעשאו דמים מקמי תביעה" תו עכשיו, גם החיוב בכח, הוא רק דמים, שפיר הוי זאת ממין הטענה.

14ובזה מסולקת הקושיא שהקשה שם הקצוה"ח על דברי הרמב"ם פ"ג מטוען (הלכה יד) שכתב: "מנה יש לי אצלך הלואה, להד"מ וכו'. אבל חמשים פקדון, או משום נזק וכיוצא בו, הורו רבותי, שזה מודה במקצת וכו' ומה לי נתחייב לו משום הלואה או משום פקדון או משום נזק". ולהרמב"ם דסובר דאזלינן בתר מעיקרא, הרי הוי זאת כטענו לו חטים והודה לו בשעורים?

15אבל באמת לדברינו לא קשה כלל, דנהי דהסבות שונות, אבל החיוב בכח אחד הוא, גם בהלואה וגם בפקדון, שבשניהם מנה לקח מידו ומנה מחוייב להחזיר לו, וכן גם בתבעו ע"י נזק, אבל כיון דהתביעה היא סתם בלי יחוד דבר מסויים, הנה גם התביעה בכח הוא רק דמים [ואמנם גם בקצוה"ח רמז על זה, אבל שם הוא כמלתא בלי טעמא, ולדברינו יובן היטב].

16ובאמת אותו ההסבר אנו צריכים להטעים גם בהא דאין נשבעים על הקרקעות, שביארנו בהפרקים הקודמים, דהנה אמרנו שם, דכשתובעו מכרת לי עשר שדות שם נחשבת סבת התביעה קרקע, אע"ג דכשתובעו שמכר לו השדות בעד כסף, דאם שהכסף הוא הסבה הראשונה בזה, אבל עכ"פ סבת התביעה, זאת אומרת, גם התביעה בכח הוא רק קרקע, ולהכי אין נשבעים ע"ז.

17ועתה נחקור נא באופן מהופך מהנ"ל, היינו במקום שאין הבדל המינים בהסבה אך בהמסובב; דמובן מאליו, דאם אנו מביטים בעיקר על הסבה הנה כיון שההודאה במה שנוגע להסבה היא באותו המין, שפיר נקרא זאת הודאה ממין הטענה. אבל אם העיקר הוא המסובב, א"כ כיון דהמסובב לפי הודאת הנתבע הוא ממין אחד לגמרי, מזה של התובע, הוה כטענו לו חטים והודה לו בשעורים.

18והציור הזה הרי יש בנ"ד כשהניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק, או כשהניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק; דסבת החיוב הרי אחד הוא בין להתובע ובין להנתבע, זהו מה שממונו של המזיק הזיק את שורו של הניזק, אלא שהמסובב הוא ממין אחר, דלפי דברי הניזק המסובב הוא התשלום מהשור הגדול, ולפי דברי המזיק המסובב הוא השור הקטן.

19ואחרי שביארנו דלשיטת הרמב"ם אנו מביטים בזה על הסבה ולא על המסובב, הרי מובן מאליו, דבכה"ג שפיר נקרא זאת הודאה ממין הטענה.

20אכן אפשר לבוא בזה מצד אחר. אחרי דקי"ל כר"ע דאמר בשור תם יוחלט השור כמבואר בב"ק (לג, א) וברמב"ם פ"ט מהל' נזקי ממון (הל' יב) ובש"ע ח"מ (ס' תא סע' א), א"כ אין זה בגדר חיוב ככל החיובים דעלמא אלא בגדר קנין; וכשם שאמרנו בתובעו מכרת לי עשר שדות דכו"ע מודים בזה דאין נשבעים על הקרקעות, אף להרמב"ם שסובר, שמביטים אנו בזה על הסבה ולא על המסובב, משום דבזה גם הסבה וגם המסובב הוא הקרקע, אע"ג שלפי דבריו קנה את הקרקע ע"י כסף כנ"ל; והכ"נ כשהניזק תובע גדול הזיק, הרי התביעה היא דיש לו קנין בשור זה וכשהמזיק משיבו קטן הזיק, הרי הוא מודה לו על קנין בשור אחר ואין זאת הודאה ממין הטענה.

21אכן גם זה מובן, דכ"ז שייך רק למ"ד פלגא נזקא ממונא, אבל למ"ד פלגא נזקא קנסא הרי לא יתכן זאת, דהא כבר ביארנו כמה פעמים, דקנס נכנס בכלל העונשים, אלא דכשם שיש עונש הגוף במיתה או במלקות, כך יש עונש בממון; ובקנס הנתינה היא לא בשביל הקבלה, אך להיפך, הקבלה מסתעפת מהנתינה, דאנו מוסרים את כסף העונשים להמקבל. וממילא לא שייך לדידיה לומר דמתחילה נתהוה קנין בהשור, אלא דהוא רק ענין אפותיקי, כלומר דעצם החיוב הוא מצד עונש ככל קנסות דעלמא, אלא דדינא הוא, שהעונש הנ"ל אינו נגבה רק מגוף השור, וא"כ הרי שוב ההבדל בין התובע ובין הנתבע הוא לא בהסבה, אך בהמסובב, דלדידיה, כל עצם הדבר דאין משתלם אלא מגופו הוא לא סבה אך מסובב.

22ועכשיו דאתינא להכי הרי יש לנו לומר, דאמנם כל הסוגיא בב"ק מיירי דאיכא עדים, ובכ"ז תפסה שם הגמ', דפטור לגמרי כיון דקאי שם לרב פפא ואיהו ס"ל, דפלגא נזקא ממונא, ולדידיה נכנס זאת בכלל טענו לו חטין והודה לו ובשעורים דפטור; אבל לפי ההלכה דפלגא נזקא קנסא, אין ענין זה להא דטענו חטין והודה לו בשעורים.

23וא"ת, א"כ מדוע פוסק הרמב"ם דכשאין עדים פטור בזה מטעם טענו חטים והודה לו בשעורים?

24דידוע, שיש שלשה טעמים בהא, דטענו לו חטים והודה לו בשעורים דפטור, א) משום הודאת בע"ד, ב) משום מחילה, ג) משום השטאה, ונ"מ משני הטעמים הראשונים להטעם השלישי, הוא כשיש עדים, דלהטעם האחרון הוא מחוייב, ולשני הטעמים הראשונים גם בכה"ג פטור. (עיין שו"ע חו"מ סי' פח סע' יב הנ"ל).

25והנה מובן מאליו, דלהטעם דהשטאה לא נחתינן בזה לעומקא דדינא אך נחתינן לדעת בני אדם, ולכן אף במקום דהסבה של טענת התובע והודאת הנתבע אחת היא, אבל אם המשא ומתן שביניהם הוא באופן ששייך בזה השטאה יכול לפטור, כדמסיק הש"ך שם (ס"ק טז) "והשתא ניחא הא דפריך הש"ס ממועד הזיק את הגדול והוא אומר מועד הזיק את הקטן, דאע"ג דבין לדברי הניזק ובין לדברי המזיק ממון גמור משלם מן העליה, לא דמי לטוענו דמי עבד גדול ומודה לו בדמי עבד קטן, דהכי פריך, כיון דטעמא דרבה בר נתן משום דחויי קא מדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך, א"כ הכא במועד נמי כיון דמסתמא לא היה המזיק שם ואינו יודע מה הזיק כלל וכו', והיה לו לטעון איני יודע כלל משום היזק, א"כ נימא דמאי דקאמר מועד הזיק את הקטן ודאי דחויי קא מדחי ליה, כי היכי דלרבה בר נתן כל כמה דלא היה מחוייב לטעון כגון בשעורים שלא תבעו בשעורים, כי מודה ליה בשעורים יכול לטעון משטה הייתי בך, א"כ ה"נ כיון שלא תבעו אתה יודע מה הזיק ולא היה מחוייב להודות כלל שהזיק את הקטן, נימא דחויי קא מדחי ליה, ולא יטול אפילו כדקאמר מזיק".

26ולפי דרכנו נאמר, דהרמב"ם סובר גם שני הטעמים יחד, גם טעם דהודאה וגם טעם דמשטה, וממילא בליכא עדים כלל, דשייך טעם דמשטה, הנה אף בכה"ג, בהא דשנים רודפים אחד גדול ואחד קטן וכו', נמי פטור. אבל באיכא עדים דטעם דמשטה לא שייך, הנה נכנס זאת במחלוקת אי פלגא נזקא ממונא או פלגא נזקא קנסא, דלהראשון נחשב זאת לשתי סבות נבדלות ושייך בזה הטעם דהודאת בע"ד, שהתובע הודה שלא היתה בכאן הסבה המחייבת של דברי הנתבע, אבל להשני - למ"ד פלגא נזקא קנסא - הסבה אחת היא ואין כאן הודאת בע"ד כלל מצד התובע.

27וממילא מובן, שבזה מסולקת קושית הש"ך שבא על המחבר ב"ורמינהו", שסתם כדברי הרמב"ם לענין נזקין הנ"ל דכשיש עדים חייב, ובעלמא בטענו לו חטים והודה לו בשעורים הביא בזה מחלוקת, כי אמנם אלו ואלו דברי אלקים חיים, המחולקת הוא בהטעם של הכלל הנ"ל, אם הוא מטעם הודאה ומחילה או מטעם השטאה; אבל לענין נזקין הנ"ל, הרי ממ"נ הוא, השטאה אין כאן, כיון דאיכא עדים, והודאה לא שייכת כיון דהסבה אחת היא לפי ההלכה דפלגא נזקא קנסא.