דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ג' הטענות, הנאמנות וההתחייבות ד

1מקשים על הרמב"ם מהמית שורך את עבדי. - בקנס אין חיוב בכח ורק חיוב בפועל. - שיטת הרמב"ם דמביטים אנו על התובע, ובקנס כל עיקר החיבו הוא מצד הנתבע. - מקשים על הראב"ד מגנבת את שורי דהא אם אין לו ונמכר בגנבתו ואדם איתקש לקרקע. - כשם שלהרמב"ם אין אנו מביטים על הסבה הראשונה, ה"נ אין אנו מביטים להראב"ד על המסובב האחרון. - דוגמא לדבר עד אחד. - קושית הרא"ש ותירוצו בשומר שמסר לשומר. - ההבדל בין מסובב ובין מסובב דמסובב. - להרמב"ן אי עד המסייע פוטר משבועה הוא עוקר את החיוב לגמרי, ולהרא"ש הוא רק במקום שבועה.

2וראיתי מקשים על דברי הרמב"ם (טוען ונטען ה, ב), הנ"ל (פרק א), דבתביעת חפירת בורות שיחין ומערות אמרינן אין נשבעים על הקרקעות מהגמ' דשבועות (לז, ב), דפליגי שם אמוראי במשביע עדי קרקע ואמר רב פפא: "מתניתין נמי דיקא, דקתני גנבת את שורי כו' משביעך אני כו' חייב; ואילו גנבת את עבדי לא תנא, מ"ט משום דעבד איתקש לקרקעות, ואין מביאים קרבן על כפירת שיעבוד קרקעות". וקשה למ"ד הנ"ל מהמשנה דריש פרקא שבועת הפקדון (לו, ב) דאתמר שם דבק שאינו משלם עפ"י עצמו אינו מחוייב בכפירתו קרבן שבועה, ולדוגמא מביאה המשנה את שני הדינים הללו: "המית שורך את שורי והוא אומר לא המית, משביעך אני ואמר אמן חייב. המית שורך את עבדי והוא אומר לא המית, משביעך אני ואמר אמן פטור", משום דשלשים של עבד הוא קנס. ולאותו המ"ד דעבד איתקש לקרקע, ל"ל בזה הטעם דקנס אינו משלם עפ"י עצמו, תפ"ל משום דעבד איתקש לקרקע ואין נשבעים על כפירת שעבוד קרקעות כמו בטוענו גנבת את עבדי, דפטור מקרבן שבועה אף דחיוב הקרן הוא ממונא? בשלמא להראב"ד דסובר דמביטים אנו בזה על המסובב ניחא, דהבדל רב יש בין גנבת את עבדי ובין המית שורך את עבדי, דבהראשון גם המסובב מהתביעה הוא קרקע, דהא תובעו בחזקה את העבד שגנב ממנו; אבל בהשני, בהמית שורך את עבדי, הלא הוא תובעו רק דמים. אבל לשיטת הרמב"ם, דמביטים אנו בזה על הסבה, והסבה הרי גם בזה הוא קרקע, ול"ל הטעם מצד דאינו משלם עפ"י עצמו? וביותר יפלא על הרמב"ם בעצמו דפסק בפרק ח' משבועות (הלכה ב) "וכן האומר לחברו המית שורך את עבדי וכו' פטור וכו' מפני שאילו הודה לא היה משלם". ולטעמיה, תיפוק ליה דאין נשבעים על הקרקעות?

3אמנם לפי מה שביארנו בפרק הקודם, דגם להרמב"ם אין הגדר דמביטים אנו על הסבה הראשונה, דא"כ הרי גם במכרת לי עשר קרקעות אם המכירה היתה ע"י כסף נימא דנשבעים ע"ז; אלא דדעתו ז"ל דמביטים אנו בזה על החיוב בכח שהוא הסבה להחיוב בפועל, לפי זה מסולקת הקושיא מאליה.

4דזו היא הנותנת, דדוקא בממון שייך הגדר של הרמב"ם הנ"ל אבל לא בקנסא, וע"כ לולי הטעם שאי מודה מיפטר בקנס היה שפיר מחוייב בזה קרבן שבועה.

5דרק בממון מסתבב החיוב בפועל מהחיוב בכח שזה הוא הסבה. למשל, בתביעת חפירת בורות שיחין ומערות הנה החיוב בכח הוא למלאות החסרון שהחסירו, שזהו כל גדר חיוב ממון, שבא בשביל מלוי החסרון של המקבל, אלא שבפועל ממלא זאת ע"י כסף, וכיון דהחיוב בכח הוא קרקע שפיר פסק דאין נשבעים. אבל בקנס אין כלל חיוב בכח אלא רק חיוב בפועל לבד, דשם לא שייך מלוי החסרון, דהא כל גדר קנס הוא שמשלם יתר על מה שהזיק או יש לו קצבה להתשלומים, דזה מוכיח, שלא בשביל החסרון של המקבל הוא משלם אלא בשביל העוולה של הנותן, ונמצא דכל יסוד החיוב הוא רק כסף.

6ובאופן יותר פשוט, דבתובעו על חפירת בורות שיחין ומערות, הנה התובע הפסיד קרקע והנתבע צריך להפסיד ממון, וכשפוסק הרמב"ם בזה דאין נשבעים הוא משום דמביטים אנו על הפסד התובע; וכ"ז בממון, דסבת החיוב של הנתבע הוא קבלת התובע, ובשביל זה אנו מביטים על התובע. משא"כ בקנס, שלהיפך סבת הקבלה של התובע הוא העונש של הנתבע, בזה כו"ע מודים דאנו מביטים על הנתבע שמחוייב רק כסף.

7ולכן גם להרמב"ם כל הטעם דפטור בהמית שורך את עבדי הוא רק משום דאי מודה מיפטר.

8וראיתי מקשים ג"כ להיפך לשיטת הראב"ד הנ"ל, מדוע בגנבת שורי חייב, הלא כתוב ונמכר בגניבתו ואדם איתקש לקרקע? בשלמא להרמב"ם ניחא, דס"ס סבת החיוב הוא השור דהוה ממון, אבל להראב"ד דמקפיד על המסובב, א"כ כשם שבתובעו דמי חפירת בורות הוא מחוייב שבועה כיון דהמסובב הוא כסף, ה"נ בכאן יהיה פטור משבועה כיון דהמסובב הוא קרקע?

9ומתרצים, כיון דבאמת אין אדם משים עצמו רשע, ובכן האומר גנבתי אינו נאמן על עצם מעשה הגנבה, דא"כ הרי הוא רשע, אלא דאנו מאמינים אותו דהוא מחוייב ממון סתם באותה הכמות של הגנבה; אבל כיון דלמכור אדם אי אפשר רק בשביל גניבה ולא בשביל שום חיובים אחרים, א"כ גם כשיודה שגנב ואל יהיה לו מה לשלם, בכ"ז אין ע"ז הדין של "ונמכר בגנבתו". וממילא כשכופר שפיר הוא מחוייב שבועה דאי אפשר לבוא בזה מצד דאדם איתקש לקרקע.

10אבל באמת התירוץ הנ"ל אינו מספיק, דנהי דאין אדם משים עצמו רשע, אך הלא בכגון דא אמרינן פלגינן דבוריה, כמו בפלוני רבעני לרצוני, וה"נ כיון דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא, הנה במה שנוגע להתחייבות ממון אנו מאמינים לו על עצם מציאת המעשה, אם כי אינו נאמן ע"ז לאשווי נפשיה רשע?

11אולם באמת התירוץ על קושיא זו הוא פשוט, דכשם שביארנו, שלהרמב"ם אין אנו מביטים על הסבה הראשונה אלא על אותה הסבה שממנה מתהוה עצם החיוב; כך להראב"ד אין אנו מביטים על המסובב האחרון, אלא על מה שמסתבב בתחילה באופן ישר בתור חיוב בפועל עליו.

12ולכן בתביעת חפירת בורות, כיון דעצם החיוב בפועל הוא כסף שפיר נשבעים, אבל בגנבת את שורי, דג"כ עצם החיוב הוא ממון, אם כי המסובב האחרון יכול להיות גם קרקע ד"אם אין לו ונמכר בגנבתו" גם להראב"ד אין אנו מקפידים ע"ז.

13דוגמא לדבר, עד אחד, דקי"ל, לא יקום עד אחד לכל עון ולכל חטאת, דאנו למדים מזה דאינו קם לממון, אבל הוא קם לשבועה, ואם ראובן תובע לשמעון מנה, ושמעון אומר איני יודע והביא ראובן עד אחד ע"ז, הוא מחוייב לשלם על פיו דמתוך שאינו יכול לשבע משלם, ואע"ג דנמצא דעדותו מועלת תיכף לממון, והא אמרינן דלא קם לממון? אלא מפני כיון שעצם המסובב מעדותו הוא שבועה לא איכפת לן במה שע"י סבת הבע"ד בעצמו שאינו יודע יוכל להסתבב מזה גם ממון. וה"נ עצם המסובב מסבת התביעה של גנבת את שורי הוא ממון, ואם כי מסבת הבע"ד בעצמו שאין לו ממון, יוכל לבוא גם לידי קרקע, שהוא נמכר בגנבתו לא איכפת לן כלל בזה.

14ואמנם עיין ברא"ש ריש בבא מציעא (סי' ג) שמאריך בענין עד המסייע פוטר מן השבועה וכתב: "והביא מהר"ם מרוטנבורג ראיה לדבריו מדדרשינן בשבועות (מ, א) לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם, אבל קם לענין שבועה דלא מיעטיה קרא בין לחיוב שבועה בין ליפטר מן השבועה; ועוד ק"ו הוא, איזה כח מרובה, כח המוחזק או כח שאינו מוחזק, הוי אומר כח המוחזק, א"כ ק"ו הוא ומה כשהעד מסייע למי שאינו מוחזק זוקק את המחזיק לישבע, כשהעד מסייע למוחזק כ"ש שיפטרנו מן השבועה וכו'. ויש מקשים הבל מהא דאמר לקמן (לו, א) שומר שמסר לשומר חייב, דא"ל את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה, ואמאי חייב יפטרנו השומר השני בעדותו משבועתו שהוא חייב? ולא קשה מידי, דחיוביה דראשון בשביל דאין יכול לשבע הוא, והוא אינו רוצה להאמין לשבועת השני, ונתחייב לו הראשון ממון, ואין עד אחד פוטר מחיוב ממון". ולכאורה לדברינו, הרי גם שם הממון הוא רק דבר המסתעף מהשבועה, דמתוך שאינו יכול לשבע משלם, וא"כ נימא ג"כ דהעד פוטר רק מהשבועה, וממילא כשאין שבועה אין ממון?

15ובאמת אם כי הרא"ש כתב זאת בלשון "יש מקשין הבל", הנה המקשים לאו קטלי קניא באגמא נינהו, דמצינו שהקשה זאת הרמב"ן בספר המלחמות שלו (דף א, א מדפי הרי"ף).

16ויסוד הקושיא הוא דמצד אותם הטעמים גופא, שכתב הרא"ש דעד המסייע פוטר משבועה, דאותם הטעמים הרי יש גם בטוען איני יודע, דהא כדברי הרא"ש בעצמו כח המוחזק מרובה יותר ממי שאינו מוחזק, ואם כחו של ע"א יפה אף להוציא ממון מהמוחזק ע"י זה שאינו יכול לשבע, למה לא יהא כחו יפה לפטור ממון כשאינו יכול לשבע?

17אכן לפי דרכנו נוכל להבין תירוץ הרא"ש בנקל, דגם זה בנוי על אותו היסוד שהנחנו בשיטת הראב"ד הנ"ל, דאנו מביטים רק על המסובב הראשון ולא על המסובב דמסובב; ולכן בכ"מ כשעד מחייב שבועה והבע"ד אינו יכול לשבע ומשלם, לא נקרא זאת דהעד קם לממון דהמסובב הראשון מעדותו הלא הוא רק שבועה, והא דמשלם הלא זהו כבר מסובב דמסובב, ולא העד לבד גרם בזה, אלא גם הבע"ד בזה שאינו יכול לשבע. אבל כשכבר נתחייב הבע"ד ממון, יהיה מאיזה טעם שיהיה. אם נפטור אותו ע"י העד, הרי המסובב הראשון מהגדתו הוא פטור ממון, כי בזה - בהפטור - הלא אין גורם אחר זולתו, וזה אין בכח העד דאיננו קם לממון, ולא שייך בזה לבוא מצד ק"ו הנ"ל, דדיו לבא מן הדין להיות כנדון.

18והרמב"ן דמקשה זאת סובר כנראה, דאם עד המסייע פוטר משבועה, הוא עוקר את חיוב השבועה מעיקרה, וממילא הרי אין כלל בזה ממון דהוא רק מסובב מחיוב השבועה. אבל הרא"ש סובר דאיננו עוקר את החיוב, אך הוא במקום שבועה, וממילא כשכבר נסתעף מזה ממון תו אין בכחו להועיל.