דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ג' הטענות, הנאמנות וההתחייבות ו

1הקושיא על הרמב"ם שלא תפס טענת אי שתקית. - הטענה דאי שתקית בלתי מובנת כלל. - ברם דמצד מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו נגעו בזה. - ספק במקום שהזכות תלויה בסבה ידועה אם גם ע"ז נאמר מה מכר וכו'. - בזה נחלקו אביי ורבא שם. - ציור כזה הוא גם במחלוקת רש"י ותוס' לענין הא דהבעל יורש את אשתו. - ואחרי שהלכה כרבא ממילא אפשר לו להשתמש בטענת אי שתקית. - בזכות דרבנן לא שייך לומר מה מכר. - ציור שכזה לענין מיגו. - ובזה מסולקת הקושיא על הרמב"ם.

2ב"ק (ח, א): "ת"ר, מכר לאחד או לשלשה בני אדם כאחד כולן נכנסו תחת הבעלים וכו'. הכא במאי עסקינן, כגון שלקח עידית באחרונה וכו'. אי הכי ליתי כולהו וליגבו מעידית? משום דאמר להו, אי שתקיתו ושקליתו כדינייכו שקליתו, ואי לא מהדרנא שטרא דזיבורית למריה, ושקליתו כולכו מזיבורית. א"ה, בנזקין נמי נימי הכי? אלא הכא במאי עסקינן ביתמי וכו'".

3ולמדים אנו מזה, דדוקא ביתמי הוא דגובה בניזקין בעידית אבל אם המוכר בעצמו קיים אז אף נזקין אינו גובה אלא מן הבינונית, משום דמצי אמר לו אי שקלית מזיבורית מוטב ואי לאו מהדרנא שטרא דזיבורית למריה ושקלית מזיבורית.

4ומזה תימה על הרמב"ם שסתם בפי"ט מהל' מלוה ולוה (הלכה ו) דב"מכרן לאחד זו אחר זו הרי זה הלוקח נכנס תחת הבעלים. במה דברים אמורים כשלקח עידית באחרונה". ובכן הנזקים גובים באופן כזה מן העידית אף שהמוכר בעצמו קיים?

5ועי' במ"מ שכתב ע"ז: "וכבר העלה הרשב"א, דלפסק הלכה לא אמרינן אי שתקת לגרועי מדינא קמא, ואין אוקימתא זו עיקר" ומובן, שדוחק מאד לומר, שמסברא דנפשיה ידחה הרמב"ם סוגיא מפורשת בגמ'?

6והנ"ל בזה דהנה באמת בלתי מובנת כלל טענת אי שתקית מכמה צדדים:

7א) דזה שייך בפשרה, דהב"ד מפשרים בשביל זה אבל לא בדינא, דאטו בשביל זה שאפשר לו לעשות איזו תחבולה ישתנה עתה הדין? בודאי אם לא יהיה לו רק זיבורית בע"כ יגבה גם הנזקים בזיבורית, אבל עכשיו באשר הוא שם, שיש לו גם עידית, מפני מה ולמה תופקע זכותו?

8ב) מה שכבר עמדו ע"ז הראשונים בשטה מקובצת, דהא גם אם יחזיר השטר לא תתבטל המכירה דאין אותיות ניקנות במסירה, אלא ע"כ דיקנה לו להמוכר ע"י קנין גמור, ואם לזה הוא מכוון, א"כ הרי בטלה דינא דעידית בכל מקום, דתמיד יאמר המזיק להניזק, אי שתקית ושקלית מבינונית מוטב, ואם לאו אמכור את העידית והבינונית ושקלית מזבוריות?

9ג) והנה רש"י פירש שם (ח, ב ד"ה בנזקין נמי נימא הכי) "ולהכי פריך מנזקין, ולא פריך מב"ח, דמאי לימא ליה אי שקלת זיבורית שקול, ואי לא מהדרנא שטרא למריה ותשקול מיניה, דמצי א"ל האי לכשתחזיר, דהא השתא נמי זיבורית קבעית למפרע לי". ובכן לפי פירושו הכוונה בזה דמכריח את הניזק שיסכים ויוותר מרצונו הטוב על זכותו בעידית, וע"ז שאלנו דהא לאו פשרה הוא אלא דין. אבל ביותר תמוה הדבר לפי פירושם של שאר המפרשים כפי שהובא בשטה מקובצת, דהא דקאמר בניזקין נמי לאו דוקא, אלא לב"ח נמי מצי לדחוייה הכי לגרועי מדיליה דלא ליגבי מבינונית ולא מצי ב"ח למימר ליה לכי תיהדר, דהשתא נמי מגרעת לי ולא יהבית אלא זיבורית", דכל היכי דמצי למיהדר דינא כאילו אהדר, ומה תמוהים הדברים, דאטו נימא בכ"מ במלוה ע"פ שהדין הוא דגובה מבני חורין ואינו גובה ממשועבדים, דכיון שיש בידו של הלוה למכור, הוה כאילו כבר מכר ובכן לא יגבה כלל?

10אכן באמת הטענה של אי שתקת היא טענה הבאה מכח של מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, זאת אומרת, טענה הבאה מכח הזכות שיש לו ללוקח בזה.

11דהנה הלשון "מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו" מוכיח דהלוקח זוכה לא רק בהזכיות שהיו לו להמוכר בפועל, אך גם בהזכיות שיש לו להמוכר בכח, וז"ש "כל זכות שתבוא לידו".

12אכן יש להסתפק במקום שהזכויות של הלוקח אינם מצד בעלותו בעצמו, אלא שהן תלויות באיזו סבה, שצריכה להתהוות ע"י המוכר, וכיון שכבר מכר איננו רוצה להסב זאת, אם גם בזה אמרינן "מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו" דס"ס הרי בידו היה מקודם להסב זאת או לא.

13ואנו מוצאים שבאמת בזה מסתפקת הגמ' גופא, דאמרינן שם (ב"ק ח, ב): "פשיטא, מכר לוקח בינונית וזבורית וכו'. אבל מכר עידית ושייר בינונית וזבורית מאי? סבר אביי למימר, אתו כולהו גבו מעידית. א"ל רבא מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, וכיון דאילו אתו גבי לוקח ראשון וכו' מצי א"ל לא ניחא לי בהאי תקנה, לוקח שני נמי מצי א"ל גבי בינונית וזבורית, דכי זבין לוקח שני אדעתא דכל זכותא דה"ל לראשון בגוה זבין". דבנדון זה הרי אין לו להמוכר זכות מצד עצמו להגבות מבינונית וזבורית, דהא אדרבא כיון שלקח עידית באחרונה, ודינא הוא דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין, הרי השיעבוד הוא דוקא על העידית; אלא דאם לא מכר היה בודאי משתמש בסבה זו ש"מצי אמר לא ניחא לי בהאי תקנתא". ובשביל זה סבר אביי למימר ד"אתי כולהו וגבו מעדית", דבכאן לא שייך הגדר, דמה מכר וכו'. כיון דעכשיו אינו כדאי להמוכר להשתמש בסבה הנ"ל, דאדרבא לגריעותא הוא בעדו כמובן. ורבא סובר, דגם באופן כזה שייך הגדר הנ"ל, דגם זה נחשב לזכות בכח, דס"ס הרי בכחו של המוכר היה להשתמש בסבה זו.

14ואנו מוצאים ציור שכזה גם במחלוקת רש"י ותוס' ביבמות (סו, ב) דאמרינן שם: "המכנסת שום לבעלה, אם רצה הבעל למכור לא ימכור וכו'. מכרו שניהם לפרנסה, זה היה מעשה לפני רשב"ג, ואמר הבעל מוציא מיד הלקוחות". ובתוס' שם (ד"ה הבעל): "פי' בקונטרס דאפילו מתה היא מוציא הוא מיד הלקוחות; משמע מתוך פירושו, דכל זמן שהאשה חיה, אין הבעל יכול להוציאם כשמכר הוא עצמו, אלא כשמתה האשה, דאז יורש כחה והיא היתה יכולה למחות בחיים. ותימה הוא וכו' דאפילו אם האשה תוכל להוציא מחיים, נראה דאין הבעל יכול להוציא אחר מיתתה, ולא אמרינן, דבמקום אשתו קאי כיון שמכר בעצמו?"

15דגם שם הבעל יורש את אשתו, וממילא הוא יורש גם את כל הזכיות שהיו לה בכח; אבל הזכות בהנכסים שמכר אין לה רק אחרי סבה ידועה, אחרי המחאה מצדה, וכשהיא מתה בלא מחאה ואצל הבעל הרי סבה זו איננה שייכת דאיך אפשר למחות ע"ז שעשה מעצמו, בזה נחלקו רש"י ותוס'; דהתוס' סוברים, דזה לא נחשב גם זכות בכח, שיהא שייך בזה הגדר ירושה, כיון דאחרי הסתלקות הסבה הרי לא היתה לה כלל זכות אף בכח; ורש"י סובר דכיון דס"ס היה לה בכח להשתמש בהסבה הנ"ל, גם ע"ז שייך הגדר ירושה.

16ועכ"פ הלא הלכה כרבא, דגם בזה אמרינן מה מכר ראשון לשני וכו'. ועל אותו היסוד אנו משתמשים ג"כ בהטענה דאי שתקת, דאם היה מהדר שטרא דזבורית למריה, זאת אומרת, דאם היה מוכר לו שוב את הזיבורית, או אם לא היה קונה כלל את הזיבורית ורק את הבינונית והעידית, כי אז היו שוקלים גם הנזקין מהזיבורית, וא"כ הרי היה לו להמוכר זכות בכח לבלי להגבות מהעידית ואותה הזכות משיג ג"כ הלוקח.

17ומובן דגם זה נכנס בכלל המחלוקת של אביי ורבא הנ"ל; דהא הזכות של המוכר להגבות מזיבורית איננה מצד עצמה, אלא שהיא תלויה בסבה ידועה שימכור את הבינונית והעידית וישייר לעצמו רק הזבורית, דאז נימא אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין. אבל כשמכר את כולן, ועכשיו המה הכל משועבדים, הרי הסבה הזו שהמוכר היה יכול להשתמש בה איננה במציאות כלל, אבל כיון דפסקינן כרבא, דגם באופן כזה שייך הגדר דמה מכר, וכו', שוב אפשר לו להשתמש בטענת דאי שתקית.

18ובזה מובנת שיטת הראשונים שהבאנו, דבטענת אי שתקית יכול לפטור את עצמו בזיבורית, וכמובן, שאם הטענה דאי שתקית היתה רק איום בעלמא, לא היה יכול לפטור בזיבורית, דע"ז היה משיב לו הצד שכנגד לכי תהדר; אבל לדברינו שזו לא טענת איום בעלמא, אך טענה הבאה מכח זכות, שזו גופא נכללת בהא דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, והזכות הרי היתה להמוכר לפטור את עצמו בזיבורית, שפיר יכול גם הוא לפטור את עצמו בזה.

19ובזה נבוא לישוב דברי הרמב"ם, שסתם דמכר לאחד דנכנס תחת הבעלים ולא חש לטענת אי שתקית; משום דסובר, דרק לפי ההוה אמינא, שלא ידע דטעמא דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין הוא משום תקנתא דרבנן, רק אז ס"ד להמקשן דאפשר לו להלוקח להשתמש בטענת דאי שתקית, אבל לפי המסקנא דכל הדין דאין נפרעים וכו' הוא משום תקנתא, נדחית ממילא גם הטענה דאי שתקית.

20דכבר ביארנו כמה פעמים, בההבדל שבין דינא דאורייתא לדינא דרבנן, דכל דינא דאורייתא הוא בגוף הדבר שעליו בא הדין, אבל דינא דרבנן הוא רק דבר אחר גרם לו.

21וממילא כאן דכל הטענה דאי שתקית הוא מצד מה מכר ראשון וכו', הנה רק אז אפשר להשתמש בהגדר הזה כשזכות המוכר הוא מצד דינא דאורייתא. דאז, גם אם זכותו תלויה באיזה סבה, אבל עכ"פ המסובב מהסבה הוא זכות בעצם הדבר, וממילא גם הלוקח קונה את הזכות הנ"ל. אבל במקום שכל זכותו הוא מצד דינא דרבנן, לא שייך לומר, דאותה הזכות נעתקה גם ללוקח דהזכות הנ"ל לאו בהשדה הוא, אלא בהאדם שבשבילו התקינו, ולא שייך בזה לומר, דאותה הזכות תעותק גם לאחר.

22וציור כזה אנו מוצאים בתוס' כתובות (יט, א ד"ה מודה בשטר) שכתבו: "וא"ת, מ"ט לא מהימן במיגו דאי בעי אמר מזויף? וכו' ופי' בקונטרס במקום אחר, דטעמא משום דדבר תורה אין צריך קיום, דעדים החתומים על השטר, נעשה כמי שנחקרה עדותם בב"ד, ורבנן הוא דאצרכו קיום כי טעין מזויף הוא; אבל בשאר טענות כגון פרוע הוא לא אצרכוהו קיום". וההסבר הוא ג"כ כנ"ל, דמיגו, כפי שיתבאר אצלנו להלן הוא ג"כ זכות בטענות, דכיון דיש לו זכות להיות נאמן בטענה ידועה, נעתקת אותה הזכות גם על טענה אחרת, והעתקה זו לא שייכת רק כשהיא באה מכח זכות דאורייתא, אבל לא כשכל עיקרה היא רק מדרבנן, דבזה הבו דלא להוסיף עלה.

23וכה"ג כתב הר"ן בקידושין (כז, ב מדפי הרי"ף סוד"ה גמ') על הקושיא דלהימניה בשבויה מיגו דאי בעי אמר קדשתיה וגרשתיה דמהימן ופסיל לה מכהונה? שכתב ע"ז "ואחרים תרצו, דכיון דמה שהאמינה תורה לאב חידוש הוא וכו' דיינו שנאמין אותו באותה טענה עצמה, אבל אין אנו אומרים מיגו מחמתו, דאין לו בו אלא חידושו". וזהו ג"כ עפ"י ההסבר הנ"ל, דבזה לא שייכת העתקת זכות, ואמנם עוד נאריך בזה להלן בהגדר מיגו, וכאן נסתפק בזה רק בתור ציור ודוגמא.

24ועכ"פ מתיישב בדברי הרמב"ם הנ"ל, שלפי המסקנא, דכל דינא דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין הוא רק מתקנתא דרבנן, מסולקת כל הקושיא מטענת אי שתקית כנ"ל.