דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ד' גדרי זכיה ושליחות יח

1ביאור הירושלמי בגיטין שהובא בתוס'. - אם אנו זקוקים בגט לרצונה אז גם רצונה אינו מועיל. - אם חלות הגירושין מתהוה מדבר שיש בו דינא דבע"כ אך הדבר גופא זקוק לרצונה, בזה הוא השקלא וטריא בגיטין. - ובזה נמצא ישוב לקושית התוס' שם דבחצר נמי אשכחן בע"כ. - וממילא לא שייך כלל הגדר זכיה, דכל עיקרה הוא גילוי דעת על רצונה בגט. - ובגט שיחרור שפיר דמי דמטעם מכירה אתינן בזה. - ובזה יתישב קושית הפנ"י בסוגיא דגיטין הנ"ל. - המחלוקת בין הבבלי והירושלמי היא אם זכיה בשליחות, דהשליחות והחלות הוא שני מושגים או דהכל חדא הוא. - ראיה להבבלי מהמקור דילפינן מזה עצם הגדר דזכיה. - אמנם כ"ז לא שייך רק בזכיה גמורה אבל לא במקום שכל הזכיה הוא מצד דחזינן דרצונה בכך.

2ירושלמי גיטין (פ"א הל' ה, הובא בתוס' יא, ב ד"ה בגיטי): "הגע עצמך, היה עבדו של קצין הרי חובה הוא לעבד, הרי שהיתה אשתו של מוכה שחין, הרי זכות הוא לה? לית לך אלא כהדא, אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור, אילו המגרש אשה שלא מדעתו, שמא מגורשת היא" - והוסיפו ע"ז בתוס': "פירוש, ע"י אחר העבד נמכר על כרחו, ואין האשה מתגרשת ע"י אחר בעל כרחה".

3והנה אין שום טעם בדברי הירושלמי, שלכאורה אינם אומרים כלום, וגם ה"פירוש" שכתבו התוס' איננו מפורש ומבואר כלל?

4ועיין במהרש"א שכרכר כמה כרכורים בזה ולבסוף אסיק בעצמו ב"צ"ע".

5ונ"ל בע"ה, להגיה באור נוגה בהדברים העמומים האלו.

6דהנה לקמן (כא, א) איתא: "אמר רבא, כתב לה גט ונתנו בחצרו וכתב לה שטר מתנה עליו, קנאתהו ומתגרשת בו וכו', אמר אביי, מכדי חצר מהיכא דאיתרבי מידה מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בעל כרחה, אף חצירה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ. והא מתנה מדעתה איתא בע"כ ליתא? מתקיף לה רב שימי בר אשי, והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא בע"כ ליתא וקא הוי שליחות לקבלה? ואביי, אטו שליחות מידה איתרבאי מושלח ושלחה איתרבאי. ואיבעית אימא, שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ, שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ".

7הננו רואים מזה דקבלה בידינו דגירושין לא הוי רק באופן שיש בה גם דינא דבע"כ, דאז כמובן גם רצונה בזה לא יזיק, אבל אם אנו זקוקים כל עיקר לרצונה, כלומר שאין בקבלתה דינא דבע"כ, אז גם רצונה לא יועיל.

8ופלוגתייהו הוא רק בזה, דחלות הגירושין תתהוה אמנם מדבר שיש בו דינא דבע"כ, ורק "הדבר" גופא יתחדש רק בעת חלות הגירושין, ו"הדבר" בעצם זקוק לרצונה; כהמשל "כתב לה גט ונתנו בחצירו וכתב לה שטר מתנה עליו", דבאמת חלות הגירושין הלא הוא מדינא דחצר, שיש בו גם הגדר דבע"כ, אך עצם החצר דנעשה שלה הוא רק מרצונה מזה שקבלה את השטר מתנה. בשלמא בכ"מ לא איכפת לן, דהלא אין קנית החצר סבה להגירושין, אך נתינת הגט להחצר היא הסבה, וזו הרי הוי תמיד בע"כ; משא"כ בנ"ד דזקוקים אנו לטעמא ד"גיטה וחצרה באים לה כאחד" כמו שפירש רש"י, דאל"ה הרי הוה "טלי גיטך מעל גבי קרקע". בזו יש לספק כיון דחלות הגירושין תעמוד ביחד עם רצונה לא הוי גט, או דזו רק דבר שבמקרה, כלומר, דבמקרה מתהוים שני הדברים - קנית החצר וחלות הגירושים - יחד, אבל אינם ענין זה לזה, וכיון דעצם הגירושים מתהוה מדינא דבע"כ לא איכפת לן.

9ולהכי מקשה "והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא בע"כ ליתא" כאשר כבר ביארנו (בפרק יג), דכח השליח יותחל רק בעת התחלת מעשה השליחות ולא קודם, וג"כ הוא כהציור הנ"ל, דחלות הגירושין תעמוד ביחד עם השליחות שזקוקה לרצונה, אע"פ שבעצם דינא דשליחות לקבלה יש גם הגדר דבע"כ, דלא תועיל אי-רצונה להתגרש אח"כ זולת כשתבטל השליחות מכל, אבל לדברי אביי הלא גם באופן זה לא יתכן? [וזה מוכרח דאל"ה יקשה למה לא מקשה מכל חצר דתמיד הסבה להתהוות הקנין שלה היתה רצונה, אם לא כנ"ל דכאן הוא בגדר באים כאחד].

10ובזה נמצא - אגב אורחא - ישוב מספיק לקושית התוס' (ד"ה ואיבעית) על הא דמתרץ "ואיבעית אימא שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ", שהקשו: ותימה, דחצר מתנה נמי אע"ג דליתא בעל כרחה נהוי דומיא דידה, כיון דאשכחן חצר בעל כרחה, כגון חצר שהיה לה קודם לכן דתנן בהזורק (עז, א) דמגורשת?"

11דהבדל המושגים יש כאן; בחצר אם כי חלות הגירושין הוא מדינא שיש בו הגדר דבע"כ, אבל כיון דזקוקים אנו לטעמא דגיטה וחצרה באין לה כאחד, ובהתהוות קנין החצר הרי אין כלל דינא דבע"כ במציאות. משא"כ בשליחות, דמלבד שחלות הגירושין הוא מדינא שיש בו הגדר דבע"כ, הנה גם עצם התהוות השליחות יש בו דינא דבע"כ, דהא "אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ", דלא רק חלות הגירושין נעשה בע"כ, אך גם התהוות השליחות ג"כ נעשה בע"כ; ואם כי בנ"ד בשליחות דעלמא זקוקים אנו לרצונה רק דבר שבמקרה הוא ולא חסרון בגדר דדינא בעצם.

12עכ"פ זאת כו"ע מודים, דחלות הגירושין לא תוכל להיות רק מאופן שיהיה בו הגדר דבע"כ. ועתה הגע עצמך איך יצויר זה בזכיה, דמלבד ששם לא שייך התירוץ של "שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ", דבזכיה אין כאן כלל שום ציור שיהיה בע"כ, מלבד זאת הלא בזה בעצם חלות הגירושין אין כלל הגדר דבע"כ, דאע"פ ש"זכיה מטעם שליחות", בכ"ז מובן דחלוקה היא משליחות בזה, דשם השליחות והחלות הוא שני מושגים נפרדים, משא"כ בזכיה, דכל עצם גדר הזכיה הוא דכיון דזכות הוא לאדם אנן סהדי דרוצה הוא בכך.

13ומה מדויק לפ"ז דברי הירושלמי "אילו המגרש אשה שלא מדעתה שמא מגורשת היא" בהוספת דברי התוס' "פירוש אין האשה מתגרשת ע"י אחר בעל כרחה", דבזכיה הלא אין כלל בעצם הגדר דבע"כ ועיקר הסבה לחלות הגירושין יהיה רצונה וזהו לא יתכן כהנ"ל, דכאן לא נוכל למימר כמו בשליחות, דהרצון הוא רק סבה להשליחות והגירושין נעשים ממילא מהשליחות אף בע"כ, דבזכיה הרצון והזכיה הוא דבר אחד, ונהפוך הוא, דלא הרצון הוא סבה להזכיה, אך בהיפך הזכיה הוא סבה להרצון.

14וא"ת, א"כ איך משכחת כלל שיחרור מטעם זכיה, דהא מקשינן לה לה מאשה? ע"ז מתרץ הירושלמי "אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור" ובהוספת דברי התוס' "פירוש ע"י אחר העבד נמכר" - עפ"י דברי הקצוה"ח (סי' ר ס"ק ה) שהקשה למה קי"ל בשטר שחרור שלא לשמה דפסול כדאיתא בפ"ק דגיטין (ט, א). והא גופו של שיחרור הרי את בן חורין, הרי את לעצמך, הרי את קנוי כדאיתא בפ' השולח, וא"כ אמאי לא קני עצמו בתורת שטר, דמ"ש הקנה אותו לעצמו מהקנה אותו לאחר דבודאי לא בעינן לשמה?

15ותירץ, כיון דלא יהיה בשלא לשמה מתורת שחרור אלא בתורת קנין ובעי זכיה בשטרן, ככל שטרי קנין, וכיון דיד עבד כיד רבו ה"ל כנותן שטר מתנה לחבירו על חצירו ונתן השטר מתנה בחצר, דלא קנה לא את החצר ולא את השטר, ודוקא מטעם שיחרור מהני, דשם לא בעינן קנין בשטר ורק נתינה, דהא אף כתבו באיסורי הנאה כשר, כמבואר בגיטין (כ, א) ושייך בזה הגדר ד"גיטו וידו באין כאחד".

16ולפ"ז בשטר ע"י אחרים, דאין אנו זקוקים לגיטו וידו באין כאחד, גם בשלא לשמה קנה נפשיה, ולשמואל דס"ל (מ, א) ד"המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שיחרור", יהיה מותר גם בבת חורין - ע"כ תוכן דברי הקצוה"ח.

17ונלמוד מדבריו, דכל החסרונות בגט שיחרור מטעם דמקשינן לה לה מאשה אינו דוקא אלא כשנותן להעבד בעצמו, אבל לא כשנותן ע"י אחרים.

18וזהו דברי הירושלמי "אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור", וכיון דיש בשחרור מלבד גט גם מכירה, לכן מועיל שפיר זכיה, אם כי מתורת גט איננה דהא ליתא בע"כ, אך מתורת קנין שפיר מועיל, דהא בקנין הוא תמיד מדעת ולא בע"כ.

19ובזה נבוא לבאר גם סוגית הגמ' בבבלי הנ"ל "מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ וכו'" (גיטין כא, א), דהנה בתוס' (ד"ה אטו) הקשו שם: "וא"ת, דבפ"ק דבב"מ (י, ב) אמרינן, דחצר משום ידה איתרבאי ולא גרע משליחות, ובמציאה דזכות הוא קני אע"פ שאינו עומד בצד חצירו ולא הוה דומיא דיד, דקני מכח שליחות, דזכין לאדם שלא בפניו, א"כ הכא דכתב לה שטר מתנה עליו, אע"ג דלא הוה דומיא דידה, דמתנה ליתא בע"כ, תתגרש מטעם שליחות? וי"ל, דדוקא לענין שלא בפניו אמרינן דלא גרע משליחות לקנות במידי דזכות הוא לו, אבל לשאר דברים בעינן דומיא דידה".

20והקשה בפני יהושע, א"כ דלענין שלא בפניו אמרינן דלא גרע משליחות, למה כתבו בתוס' לעיל (ד"ה והלכתא) להלכה דכפות וישן בעינן, דאם הוא רק כפות לא הוה גט, משום דהויא חצר המשתמרת שלא לדעתה, הא לענין זה אמרינן דלא גרע משליחות, וגם באינו עומד בצד שדהו שפיר דמי?

21וראייתם מהזורק (גיטין עח, א) אינו ראיה, דהתם דאין שם משום זכיה ורק משום יד לבד, שפיר בעינן כפות וישן, אבל בנ"ד דהתוס' בעצמם תפסו, דיש כאן גם גדר זכיה, כדאסבר הפני יהושע הנ"ל משום דברצונה היא מקבלת השטר מתנה, א"כ גלוי דעת דניחא לה בגט גם בכפות לבד שפיר דמי?

22וכנראה שזוהי דעת הרמב"ם, דסתם בפ"ה מהל' גירושין (הלכה יח) דבכהאי גונא גם בכפות שפיר דמי.

23והנראה לי בזה, אחרי שביארנו דעת הירושלמי, דעצם גדר הזכיה לא שייך בגט, משום דנתינת גירושין לא הוה רק כשיש בה דינא דבע"כ, אמנם מהבבלי משמע להדיא דלא כן, והראי' מיבמות (קיח, ב), דספוקי מספקא להו להגמ', אם המזכה גט לאשתו במקום יבם הוי זכות או לא.

24ונראה דהמחלוקת בין הירושלמי והבבלי הוא בעצם גדר הזכיה אם הוא כשליחות ממש, דשם השליחות והחלות הוא שני מושגים נפרדים, ה"נ עצם הזכיה הוא מושג בפני עצמו, שע"י נעשה כל אחד שליח בעדו גם בלי ידיעתו, וממילא חלות הדבר הוא מטעם שלוחו של אדם כמותו, או דהכל חדא הוא, כלומר דהזכיה הוא רק גלוי דעת על רצונו שזה - כלומר רצונו - הוא מסבב גם חלות הדבר.

25דלהצד הראשון הזכיה היא רק סבה לדין השליחות שיתהוה מזה, וחלות הדבר היא מהשליחות, אבל להצד השני הזכיה, כלומר רצונו או רצונה, זהו גופא מסבבת החלות.

26והנה מהא דילפינן עצם הגדר דזכין לאדם שלא בפניו כדאיתא בקדושין (מב, א) "אמר רבה בר רב הונא אמר רב גידל אמר רב, מנין שזכין לאדם שלא בפניו, שנאמר ונשיא אחד נשיא אחד", ומהא דאמרינן בכתובות (יא, א) "אמר רב הונא, גר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו", משמע כהצד הראשון דעצם הזכיה הוא דבר שעושה את האדם לשליח אף בלי דעת משלח, דאי תימא דהוא רק גילוי דעת לרצון, לא שייך זאת בקטנים דאין להם רצון האמיתי כמבואר.

27וזוהי שיטת הבבלי דזכיה גמורה, כמו דבעינן למימר בהמזכה גט לאשתו במקום יבם, מועלת אף לקבלת גט, דכיון דחלות הגירושין תתהוה שוב מדין שליחות, הרי אותם התירוצים שנאמרו בשליחות שייך גם בזה.

28אולם כ"ז לא שייך רק בזכיה גמורה דשם נוכל למימר כנ"ל, דאע"פ כשעומד וצוח לא מהני שום זכיה, זהו מטעם דאז תתבטל הזכיה, דזהו גופא חוב, אבל כ"ז שאינו מוחה, לא הרצון פועל את הדין, אך עצם הזכיה.

29אבל נחזי נא בנ"ד בקושיית התוס' הנ"ל, הרי שם עצם הדבר לא הוה כלל זכות, דאדרבא חוב הוא לאשה הגירושין, וכל הקושיה הוא כדאסבר לן הפני יהושע, כיון שהיא מקבלת השטר מתנה הרי רוצה היא בכך, בזה הרי הראש והסוף פועל רק הרצון ותו לא מידי, ובזה לא שייך למימר דהזכיה והחלות הוא שני מושגים נפרדים, דקודם החלות אין כאן כלל זכיה, ולא נוכל למימר דמקודם הועמדו איזה דינים, א"כ אנו רוצים לעשות גירושין רק מרצון לבד, וזה אי אפשר, דהרי "מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ", וא"כ קשה על קושיתם "דקארי לה מה קארי לה"?

30אך פוק חזי, דהתוס' הקשו את קושיתם הנ"ל רק על הא דאמר "אטו שליחות מידה איתרבאי מושלח ושלחה איתרבאי" ולא על ה"ואיבעית אימא", ולמה לא הקשו בכלל דהא באמת דינא כרבא, א"כ לא בעינן כלל דומיא דידה דיהיה בין מדעתה ובין בע"כ, והיה קושיתם יותר חזקה לפי דינא?

31אבל הוא אשר אמרנו, דבזאת כו"ע מודים דחלות הגירושין לא תוכל להתהוות רק מגדר שיש בו דינא דבע"כ, ובנ"ד דכל החלות הננו רוצים לסבב מרצונה זה לא יתכן.

32וכל קושיתם היא רק לפי דמתרצינן בתחלה "אטו שליחות מידה איתרבאי מושלח ושלחה איתרבאי", א"כ אנו עושים יד ושליחות לשני מושגים שונים, וא"כ בשליחות אין אנו מקפידים כלל גם ע"ז שתהיה החלות מדינא דבע"כ, שפיר הקשו מה שהקשו, אבל לפי האמת אין כאן קושיא כלל, וממילא צדקו ג"כ במה דפסקו לפי האמת דכפות וישן בעינן.