דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ד' גדרי זכיה ושליחות ג

1המקור לשיטת הראשונים הנ"ל הוא מהא דעדיו בחתומיו זכין לו ואפ"ה בעינן מטי לידיה. - לפ"ז כשמטי לידיה אמרינן איגלאי מלתא למפרע. - ובזה תסולקנה הרבה קושיות. - והא דלא יתנו לאחר מיתה אתי שפיר עפ"י שיטת הרי"ף דכשהופסקה הרשות לא אמרינן איגלאי מלתא למפרע. - וזהו שכתב רש"י דפקעה ליה רשותא. - החקירה בגדר זיקה אם זוהי המשכת האישות. - בזו היא מחלוקת הרמב"ם והטור. - ראיה מהגמ' דגיטין להטור גם בהגדר זיקה וגם בהגדר שליחות. - ובזה תסולק גם הקושיה מהמזכה גט לאשתו. - הרי"ף והתוס' לשיטתייהו אזלי.

2והנה לפי מה שנתבאר בפרק הקודם אין בקנינים במקום שדרוש רק קנין לבד, שום הבדל בין זכיה לשליחות, אבל באמת פשטות הדברים מורים דאמנם הם מחלקים בין זכיה לשליחות בכל מקום. והמקור העיקרי לשיטתם נ"ל דהוא מב"מ (יג, א) דאמר "אביי, עדיו בחתומיו זכין לו" ואפ"ה אמרינן שם: "הני מילי היכא דקא מטו לידיה, אבל היכא דלא מטו לידיה לא אמרינן", וסוברים דהוא הוא הגדר זכיה בכ"מ; ומאחר דס"ס המלוה לא קיבל את השטר בידיו ולא עשאן ג"כ שלוחים, ואם כי העדים זכין לו מועיל רק לענין זה, שכשמטו לידיה נאמר איגלאי מלתא למפרע.

3ואם נצדק בזה הרי יולד לנו דבר חדש, דאף "שכל כמה דלא מטו לידיה לא הוה משוחרר", בכ"ז אח"כ כשמטו לידיה יהיה משוחרר משעה הראשונה, דהא נאמר אגלאי מלתא למפרע; והדבר מוכרח הוא, דהלא לא עדיף הזכיה האומדנית - דעדיו בחתומיו זכין לו - מזכיה בפירוש בכ"מ, וכיון דגם הכא נימא אח"כ אגלאי מלתא למפרע, מכ"ש בכ"מ.

4וממילא הרי לא יהיה כלל מקום לקושית בעל המאור (ד, ב מדפי הרי"ף) מהא דאמרינן בברייתא (גיטין יב, ב) "מה אלו עבד כהן שברח ואשת כהן שמרדה על בעלה הלא אוכלין בתרומה וזה אינו אוכל", וקושית הר"ן (הובאה לעיל פרק א, גיטין ה, א מדפי הרי"ף) מפרק השולח (מ, ב) "האומר, עשיתי פלוני עבדי בן חורין, והוא אומר, לא עשאני, חיישינן שמא זכה לו ע"י אחר"; אלמא דתיכף יועמד עליו איסור לבלי לאכול בתרומה, דזהו משום דהא אח"כ כשמטו לידיה נאמר אגלאי מלתא למפרע ונמצא דעבד איסור באכילת תרומה מקודם.

5ואי קשיא, א"כ למה לא יתנו לאחר מיתה כיון דה"מטו לידיה" הוא רק בגדר תנאי דמעכשיו, ואז הרי לא איכפת לן אם גם נתקיים התנאי לאחר מיתה, כמבואר בכ"מ ואמרינן בגיטין (דף עד, א) ובקדושין (ס, א): "ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז ומת, נתנה אינה זקוקה ליבם לא נתנה זקוקה ליבם רשב"ג אומר ניתנת לאביו או לאחד מן הקרובים"; ובגיטין (עו, ב) ובכתובות (ב, ב): "מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש ומת בתוך י"ב חודש הר"ז גט"? (ועיין בתשובות ר' עקיבא איגר סימן קכו מה שהקשה מזה על רבנן סבוראי שהביאה הה"מ פ"ח מגירושין (הל' כב) דביטול התנאי לאחר מיתה אינו מועיל לבטל וה"ה לקיים וראה עוד להלן שמע' ה פרק ח).

6ע"ז נאמר דלהכי פירש רש"י במכוון בטעמא דלא יתנו לאחר מיתה "דנפקא ליה רשותיה מיניה וחייל עליה רשות יורשים", וכבר שאלו רבים מדוע לא פירש בפשוט דאין כאן משלח? אולם לפ"ז ניחא, דהא מעכשיו הוא ומאי איכפת לן אם מת המשלח בעת קיום התנאי כנ"ל, וזה היה קשה לו באמת לרש"י, ולהכי פירש טעם הנ"ל והוא, עפ"י שיטת הרי"ף בב"מ שם (כ"כ הרי"ף בתשובה, הביאו הנמוקי יוסף ב"מ ו, א מדפי הרי"ף), דאם מכר המוכר או הנותן את הקרקע לאחר בין חתימת השטר למסירתה, דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו, וה"נ כיון דמת האדון ונפקעה רשותיה שוב לא שייך לומר איגלאי מלתא למפרע.

7ועפי"ז יש לנו פרפרת נאה להסיר גם את הקושיה החמורה על השיטה הנ"ל בזכיה, מהא דהמזכה גט לאשתו במקום יבם שהבאנו בהפרקים הקודמים.

8דהנה כבר נודעה החקירה בגדר זיקה, אם היא המשכת האישות הראשונה, כלומר, דהא בקדושין (יג, ב) מבעיא להו להגמ' מנלן באמת דמיתת הבעל מתרת את האשה, ודחקינן ע"ז למצוא פסוקים לראיות, ואפשר דרק אז נסתלקה אישותו כשמת והניח בנים, אבל מת בלי בנים נמשכת עדיין אישותו, ורק עונשו של דבר הוקטן, דמעיקרא היה במיתה ועתה רק בלאו, אם כי גדר האיסור אחד הוא, הוא איסור אשת איש; כעין ציור ד"פסולי המוקדשים דמעיקרא אית בהו מעילה ואסירא בגיזה ועבודה, פרקינהו, מעילה לית בהו, בגיזה ועבודה אסירא". - או דהוא רק איסור צדדי, כלומר דאין נ"מ בין אם מת והניח בנים או לא, בכל האופנים האישות ממנה נסתלקה לגמרי, ורק איסור צדדי הטילה עליה התורה, כמו הציור של אלמנה לכה"ג, דבודאי לא נימא דלכה"ג יומשך האיסור א"א.

9ובאמת על ציר החקירה הזו תסוב דברי הגמ' בקדושין (יד, א): "ובמיתת היבם ק"ו, ומה אשת איש וכו', מה לאשת איש שכן אוסרה מתירה? אמר רב אשי הא נמי אוסרה מתירה, יבם אוסרה יבם שרי לה". ומובן, דהמקשן סובר כהצד הראשון, א"כ האוסר הוא תמיד הבעל ולא היבם, והתרצן סובר כהצד השני, א"כ גם האוסר וגם המתיר הכל הוא היבם. ובגיטין (פג, ב) "והרי יבמה דבעל אוסר ויבם מתיר? התם יבם הוא דקא אסר לה דאי מבעל שריא וקימא", וגם זה בחקירתנו תליא.

10ונראה לי, דחקירתנו זו במחלוקת הרמב"ם והטור היא שנויה. ידועה מחלוקתם כשנשתטה המשלח אחרי מנוי השליחות, דלדעת הראשון בפ"ב מהל' גירושין (הל' טו) דכשר מדאורייתא, ודעת הטור באה"ע (ס' קכא, ב), דפסול מדאורייתא.

11והנה ממחלוקת זו תולד לנו עוד פלוגתא רבתי בהגדר דאין גט לאחר מיתה, דלהרמב"ם ע"כ החסרון בזה בחלות הגירושין, כלומר, דאין על מה לחול אחרי דנפקעה האישות, דלולי זאת מאי איכפת לנו שמת אחרי דהשליח עומד במקומו של המשלח ויש לו כח עצמיי. אבל להטור החסרון הוא פשוט בכח המגרש, דהשליח הרי פועל רק בכחו של המשלח, וכיון דאזלה לה כחו של המשלח נפקעה ממילא כחו של השליח, ואין כאן מגרש כלל.

12וממילא להרמב"ם ע"כ מוכח דגדר זיקה הוא כהצד השני, כמובן, אבל להטור נוכל לאמר כהצד הראשון, ואין כאן חסרון בחלות הגירושין, דהא האישות במקומה עומדת אחרי דמת בלי בנים דבשביל זה אנו צריכים לגט. ואולי מזה הכריח הטור את שיטתו דפסול מדאורייתא כנ"ל, דאל"כ כל עיקר דינא דאין גט לאחר מיתה מנין? אחרי דאין כאן חסרון לא בחלות הגירושין ולא בכח המגרש אם נימא כהרמב"ם דבנשתטה כשר מדאורייתא?

13ונראה לי להביא ראיה ברורה להצד הראשון שבחקירתנו ולשיטת הטור מהגמ' גיטין (כט, ב): "אמר רב אשי אם מת ראשון בטלו כולן. אמר מר בר רב אשי הא דאבא דקטנותא היא, אילו מת בעל מידי מששא אית בהו, כולהו מכח מאן קאתי מכח דבעל קאתו, איתיה לבעל איתנהו לכולהו, ליתיה לבעל ליתנהו לכולהו".

14דהנה דינא דרב אשי "אם מת ראשון בטלו כולן", ע"כ בנוי על תערובות משתי השיטות של הרמב"ם והטור יחד. דהלא אם נתפוס בכל כהרמב"ם, הנה כמו שהשליח הראשון משיג כח עצמיי גם השליח השני והשלישי כן. ומאי איכפת לן אם מת אחד מהם; ולהיפך לשיטת הטור, הלא גם הראשון פועל הכל רק בכחו של המשלח, א"כ שוב לא שייך למימר, דהשני פועל בכחו של השליח הראשון אחרי דכח עצמי אין לו כלל גם להראשון, ואיך יכול הוא להיות סבה להשני, ושורש הכח לכל השלוחים, ע"כ הוא רק המשלח. וע"כ דתפס את החבל בשתי ראשין, מחצית כהרמב"ם דהשליח הראשון יש לו כח עצמי, והשני פועל רק בכחו של הראשון, וכן שאר השלוחים הכל בשביל כחו של הראשון המה באים, וממילא התחדש לו מזה התולדה, דאם מת ראשון, ודוקא ראשון בטלו כולם.

15וע"ז "אמר מר בר רב אשי, הא דאבא דקטנותא הוא" וכו', כלומר, דכמו דהוא מודה, דלהשליח השני אין לו כח עצמיי, ה"נ הראשון רק "מכח בעל קאתי", דאלת"ה גם אם מת הבעל והשליח הראשון קיים היה לדבריו הגט כשר, דהא חסרון המגרש אין כאן, אחרי דהשליח עומד במקומו, וחסרון בחלות הגירושין נמי אין כאן משום שכנראה תפס כהצד הראשון, דזיקה היא המשכת האישות כנ"ל, ובאמת "אילו מת הבעל מידי מששא אית בהו", וע"כ אתה צריך לומר מזה דכולהו - גם השליח הראשון אין לו כח עצמיי ורק - "מכח בעל קאתי".

16ומזה ראיה ברורה לא רק להצד הראשון שבחקירתנו הנ"ל, אך גם לשיטת הטור בשליחות. דאי נסבור כהרמב"ם בשליחות, ונימא דמר בר רב אשי בא בהיפוך להשוות את השליח השני להראשון ולאמר, דכמו דהשליח הראשון יש לו כח עצמיי ה"נ השני, ובתור ראיה לזה הביא מהא "דאילו מת הבעל מידי מששא אית בהו", הרי להדברים הללו אין כל שחר; דהא באמת קשה מ"ט אם מת הבעל והשליח הראשון קיים לא הוה גט, אחרי דיש לו כח עצמיי. וע"כ משום דנהי דמגרש איכא כאן אבל לא תוכל להיות בפה חלות הגירושין; א"כ הרי יכול להיות דינא דרב אשי אמת דאמנם אם מת הבעל אף דהשליח הראשון קיים ואיכא מגרש, בכ"ז בטל הגט משום דלא תוכל להיות חלות הגירושין; ולהיפך, אם מת השליח הראשון והבעל קיים, אף דאין כאן חסרון בחלות הגירושין, דהא האישות במקומה עומדת, אך מגרש אין כאן, כיון דנמסר להשליח הראשון, וכבר נעשה הוא המגרש במקומו של הבעל.

17הנה נתבאר מכל אלה הדברים דבחקירתנו היא מחלוקת הרמב"ם והטור בשליחות, דהרמב"ם ע"כ סובר כהצד השני והטור קרוב הדבר שיסבור כהצד הראשון, ומהגמ' הנ"ל ראיה ברורה גם לשיטת הטור בשליחות וגם לשיטתו בגדר זיקה.

18ועתה נאמר כך, אמת דבגט אם הוה זכיה במקום יבם אז היא איננה זקוקה ליבם, דהא אח"כ כשמטי לידה הגט היא מתגרשת למפרע, ואין כאן חסרון דגט לאחר מיתה, דכאן לא שייך למימר הטעם "דפקעה ליה רשותא", דכ"ז שנמשכת הזיקה, עדיין רשות האישות הקודמת קיימת ועומדת (ועיין בקדושין יג, ב "חדא דיבם לא איקרי אחר") משא"כ בשיחרור אע"פ שחל למפרע בכ"ז "לא יתנו לאחר מיתה" כנ"ל.

19ואולי נבוא לחדש עוד, דמחלוקת הרי"ף והתוס' למדס"ל עדיו בחתומיו זכין לו כשמכר באמצע לאחר כנ"ל, דלשיטתייהו אזלי; דהרי"ף לשיטתו בגדר זכיה שכל עיקרו יצא לו מהא דלא יתנו לאחר מיתה כידוע, וממילא היה קשה לו הא אמרינן אגלאי מלתא למפרע, וע"כ משום דפקעה ליה רשותא, וממילא ראיה מזה בכ"מ למדס"ל עדיו בחתומיו זכין לו דאם היה הפסק רשויות באמצע, דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו; והתוס' לשיטתייהו דזכיה מועלת תיכף, והא דלא יתנו לאחר מיתה הוא מטעם שלא אמר תן גט זה, וממילא אין ראיה כלל גם לשיטת הרי"ף בהפסקת רשות, וסוברים דגם כשנפסקה הרשות בנתיים אמרינן בכ"ז שפיר איגלאי מלתא למפרע כנ"ל.