דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ד' גדרי זכיה ושליחות ט

1הסתירות הרבות שיש בגמ' בהא דזכיה אם היא מטעם שליחות או לא. - גדר שליחות בנוי תמיד משני יסודות המינוי והפעולה. - בזכיה הנה במקום המינוי הוא הזכות. - במקום דאמרינן אין שליחות מצד המינוי שם לא שייך החסרון זה בזכיה, ואם החסרון הוא מצד הפעולה גם זכיה לא תועיל. - ובזה תתישבנה כל הסתירות, - ההבדל בין קטן ובין נכרי, בהראשון החסרון הוא מצד המינוי ובהשני בעצם הדין דשליחות. - ובזה יובנו דברי הר"ן בגיטין לענין תופס לבע"ח שסותר את עצמו מיניה וביה דברם הדבר דזכיה היתה צריכה להועיל בזה יותר משליחות.

2בעצם הגדר דזכיה אם הוא מטעם שליחות או מטעם אחר, מחלוקת רבתי אצל רבותינו הראשונים; רבותינו הצרפתים סוברים כולם, דזכיה הוא מטעם שליחות, והרשב"א ועוד מרבותינו הספרדים סוברים, דזכיה היא מטעם גדר אחר, ועכ"פ לא מטעם שליחות:

3והנה מהתלמוד יש פנים לכאן ולכאן:

4הראיות דזכיה היא מטעם שליחות הן:

5א) מב"מ (יב, א): "חצר איתרבאי משום יד ולא גרע משליחות וכו', גבי מתנה דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו".

6ב) מב"מ (ב, א) דנכרי דלא אתי לכלל שליחות, אפילו זכיה מדרבנן לית ליה.

7ג) מנדרים (לו, ב): "איבעיא להו, התורם משלו על של חבירו צריך דעתו או לא; מי אמרינן, כיון דזכות הוא לו לא צריך דעת, או דלמא מצוה דיליה היא וניחא ליה למעבדיה"? דאלמא דאי זכות היא לו הוה תרומתו תרומה, אע"ג דשם בעינן הפעולה פעולת ההפרשה ממש.

8וחזינן מכל אלה, דזכיה היא כשליחות ממש, ר"ל, דכיון דזכות הוא הדבר נעשה שלוחו ממילא.

9אבל יש גם ראיות להיפך.

10א) מקדושין (מב, א): "אמר רב גידל אמר רב, מנין ששלוחו של אדם כמותו, שנאמר ונשיא אחד נשיא אחד ממטה וכו', ותסברא דהא שליחות הוא, והא קטנים לאו בני שליחות נינהו? אלא כי הא דרבא בר רב הונא, דאמר רבא בר רב הונא אמר רב גידל אמר רב, מנין שזכין לאדם שלא בפניו, שנאמר ונשיא אחד נשיא אחד". הרי דע"ז שהיה חפץ לאמר, דהוא מטעם שליחות הוא מקשה "והא קטנים לאו בני שליחות נינהו", ולבסוף שאסיק דרק זכיה גמרינן מזה לא אקשי מידי. ותשובת הר"ן (שם טז, ב ד"ה גרסי') ע"ז "דהתם שלהם היתה וחלוקתן גלויי מלתא בעלמא היא" אינה מובנת, דהא קי"ל דאין ברירה ואחים שחלקו לקוחות הן?

11ב) משם (כג, ב) דמבעיא לן לר' שמעון בן אלעזר, דאמר בשטר ע"י אחרים: "עבד כנעני מהו שיעשה שליח לקבל גיטו מיד רבו, כיון דגמר לה לה מאשה כאשה, או דלמא אשה דאיהי מצי מקבלת גיטה שליח נמי מצי משויא, עבד דאיהו לא מקבל גיטיה שליח נמי לא מצי משוי". דחזינן דמסתבר להגמ' דשליחות אינה מועלת, אף על פי דזכיה מבואר דשפיר דמי דהא אמרינן בשטר ע"י אחרים.

12ג) מכתובות (יא, א) דאמר רב הונא גר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד, משום דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו, ואע"ג דקטן הוא ושליחות לית ליה?

13מכל הני מילין אנו רואים להיפך, דזכיה הוא לא מטעם שליחות, אך מטעם אחר?

14ועכ"פ יתעורר אצלנו "ורמינהו" רבתי מסתירת דברי הגמ'?

15והנלענ"ד לישב את כל הדברים האלה שנתקשו בזה כל הראשונים ז"ל עפ"י הקדמה קצרה, ורק מקודם נעיר נא עוד הערה בתור ראיה דזכיה היא לא מטעם שליחות. הא ידוע האי כללא של הראשונים דבעינן שלוחו של בעל הממון ובל"ז לא יועיל, שהוא מדברי הירושלמי בגיטין פ' האומר (פ"ו הל' א): "אף לענין מתנה כן אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו?" אע"פ שבודאי זכיה מועלת בכהאי גונא, דהא זהו כל עיקר דינא דזכיה כשמזכה מתנה לחבירו ע"י אחר, דבמכירה הרי לא הוה זכות תמיד כמבואר בחולין (פג, א), ותתוסף לכאורה עוד ראיה להראיות דזכיה היא לא מטעם שליחות.

16אבל באמת הצעת הדברים כך היא:

17א) גדר שליחות בנוי תמיד משני יסודות: א) המינוי, דהוא מצד המשלח שעושה לאיזה איש לשלוחו. ב) הפעולה, דהיא מצד השליח שהמעשה שיעשה יחשב בדין כאילו עשאה המשלח. וא"כ יסוב הדבר מתחילה כחו של המשלח בהשליח ואח"כ פעולת השליח להמשלח.

18ב) גם גדר זכיה בנוי תמיד משני יסודות כנ"ל, אך שם במקום הא' - המינוי, הוא הזכות, דזאת בעצמה המסבבת שכל מי שיעשה הדבר יחשב כאילו הוא שלוחו. והב' ישאר כמו בשליחות.

19ג) לא כל הענינים דאמרינן ד"אין שליחות" שוים, פעמים שהחסרון הוא בא' - בהמינוי, כלומר, דאין כח להמשלח למנות או להשליח להתמנות; ופעמים דהוא בהב' - בהפעולה, כלומר, דעצם דינא דשליחות שיחשב בדין כאילו עשה המשלח אין כאן.

20ד) ממילא מובן, דבמקום שהחסרון הוא בהב' גם בזכיה יהיה כן, כיון דגם זכיה הוא מדינא דשליחות. אבל במקום שהחסרון הוא בא' בודאי לא שייך בזכיה, דהא לא בעינן בזה לא מינוי ולא התמנות, אך הזכות בעצמה היא המסבבת, וממילא כשרק הדבר זכות, לא יוכל להיות חסרון מצד זה.

21ועתה הרי יתישבו כל הדברים כמין חומר, נתחיל נא ממה שהערנו אנחנו מהירושלמי ושיטת הראשונים, דבעינן שלוחו של בעל הממון, אך הלא טעמו של דבר, כפי שיתבאר אצלנו בהפרקים הבאים בעזה"י, דהוא משום דבעינן שפעולת השליח תהיה מכחו של המשלח, ובמתנה הרי לא שייך זאת, וא"כ החסרון הוא בהמינוי, דהוא מצד המשלח להשליח, דמובן דחסרון כעין זה לא שייך בשום אופן בזכיה, דלאו כחו הוא המסבב הדינא דשליחות, אך הזכיה בעצמה.

22והנה אמרינן "כל מלתא דאיהו לא מצי עביד שלוחא לא מצי משוי", הרי הדברים בעצמם מוכיחים דהחסרון הוא דלא מצי משוי, כלומר, אין לו כח בענינים כאלו למנות, אבל דינא דשליחות הרי יצויר גם בזה, וממילא בזכיה דלאו הוא המשוה, אך הזכיה בעצמה, הרי לא שייך החסרון הזה, ומיושב הא דעבד כנעני בקדושין.

23והנה אמרינן אין שליחות לקטן ואין שליחות לכותי, אבל מובן, דאם שבשניהם שוים דאין שליחות, אך הבדל המושגים יש כאן בכל זאת; דבקטן לא יתכן לאמר, דאין אצלו כלל דינא דשליחות, דהא בכל הדינים הוא שייך, אך פשוט דהחסרון הוא מצד המינוי, דכל דבר התחדשות שתתהוה מרצון לא שייך זאת בקטן וקטנה דרצונם אינם רצון, ואחרי דהמינוי הוא ג"כ דבר התחדשות דיתהוה מרצונו של המשלח והשליח, לא שייך זאת בקטנים.

24אבל בכותי הוא להיפך, דשם לא שייך למימר דהחסרון הוא במינוי, דהא גם רצונו של כותי הוי רצון, והראי' דממכרו ממכר וקנינו קנין, אך החסרון שם בודאי בעצם הדין דשליחות דלא שייך בו.

25וא"כ לפי הנחותנו הקודמות יצא לנו מזה, דבכותי לא שייך לא שליחות ולא זכיה, כיון דגם זכיה הוא מדינא דשליחות; אבל בקטן רק שליחות אין ליה אבל זכיה יש ליה, דהא החסרון הוא בהמינוי דלא שייך זאת בזכיה.

26וזהו שאמרינן בכתובות גר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד מפני שזכין לאדם שלא בפניו, וזהו שאמרינן בקדושין בריש פרק האיש מקדש מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר ונשיא אחד.

27והכל נכלל בדברי הגמ' בב"מ, קטן דאתי לכלל שליחות אית ליה זכיה - כלומר, דהא הוא בכלל שליחות, בדינא דשליחות, והחסרון במינוי הרי לא שייך בזכיה; - עכו"ם דלא אתי לכלל שליחות, אפילו זכיה לית ליה. ויומתק לפ"ז מאד דברי התוס' בכתובות שם "א"נ כיון דבהך זכיה נעשה ישראל הוה ליה כישראל גמור לענין זכיה", דהנה תמיד החסרון בהמינוי הוא חסרון בראש דבר, אבל החסרון בעצם דינא דשליחות הלא הוא חסרון בסוף דבר, כלומר, בעצם התחדשות הדין שצריכה היא להתחדש ובההתחדשות הרי הוא נעשה כישראל.

28וגם מלבד זה כל הדינים אין בכותי, אך דינא דגירות הרי יש לו ורק לו.

29סוף דבר הכל נשמע מזה, דאמנם זכיה היא לעולם מטעם שליחות, כלומר, מדינא דשליחות, ורק בהבדל הסבות, דבשליחות הסבה היא ההתמנות ובנ"ד הסבה היא הזכות.

30ושמור הכלל הזה בידך בכל מקום דאמרינן אין שליחות, להתבונן במקור הסבה, אם החסרון הוא ב"שלוחו של אדם", כלומר, דאיננו נעשה שלוחו או דהחסרון הוא ב"הכמותו". דאין כאן דין השליחות, לומר דתחשב פעולתו כאילו עשאה המשלח.

31למשל, האי כללא דכייל הרא"ש בנדרים (עב, ב ד"ה והא לא שמיע ליה) דבמידי דממילא לא שייכת שליחות או האי חידושא שחידש התוס' רי"ד בקדושין (מב, ב ד"ה שאני התם) בטעמו של דבר דבמצות תפילין או סוכה לא שייכת שליחות, דמובן, דשם החסרון הוא ב"הכמותו" דשם לא שייך כלל לומר שהשליחות תתיחס אל המשלח.

32ובזה נוכל להבין דברי הר"ן התמוהים, שכתב בגיטין (ד, ב ד"ה גמ') על הגמ' דמוכיח מהמתני' דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים קנה: "ולי נראה דברים כפשטן, דממתני' שמעינן, דכל אדם מדעתו יכול לעשות שליח לחבירו שיעמוד במקומו, ומשום הכי כיון שהאדון אמר תן שטר שיחרור לעבדי, הרי שליח יכול לאמר הריני עושה עצמי שליח קבלה שלו, והרי הוא כאלו עשאו עבד שליח לכך. ומינה בעינן למילף דתופס לבע"ח קנה, לפי שהתופס יכול לעשות עצמו כאילו עומד במקומו של בעל חוב".

33ואח"כ בתוכ"ד כתב: "וכתב רש"י ז"ל בפ"ק דבב"מ, עלה דהא דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה, היינו טעמא משום דלאו כל כמיניה שיחוב לאחרים, מאחר שלא עשאו נושה שליח. ונראה מדבריו שאם עשאו שליח מהני, וליתא, מדגרסי' בפ' הכותב וכו' אלמא אע"ג דשויה שליח דאמר ליה זיל תפסה ניהליה לא קנה".

34ותמוה מאד, דהוא סותר את עצמו מיניה וביה באופן בולט כ"כ?

35אולם ברור, דזוהי כונתו עפ"י דברינו הקודמים, דהנה בטעמו של דבר דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא קנה אפילו עשאו שליח, הנה דעת הפני יהושע (כתובות פד, ב) דהוא בגדר אין שליח לדבר עבירה, ולפי מה שיתבאר אצלנו להלן (פרק יד) הוא משום הגדר דבעינן שלוחו של בעל הממון.

36ואיך שיהיה, אם הוא מצד הטעם האחרון הלא בודאי החסרון מצד המשלח להשליח, כלומר, בההתמנות דאין לו כח בזה כנ"ל; וגם אם נימא מפני הטעם הראשון נמי נ"ל, דכל הגדר דאין שליח לדבר עבירה הוא לאו משום דבזה לא שייך כלל גדר השליחות דיחשב פעולת השליח כמותו, אך משום דהתורה לא נתנה לו כח להמשלח למנות שליח על אופן זה, משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין.

37וקצת ראיה לדבר מהא דאמרינן בב"ק (עא, א): "בטובח ע"י אחר, וכי זה חוטא וזה מתחייב? אמר רבא, שאני הכא דאמר קרא, וטבחו ומכרו, מה מכירה ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר". ועי' במל"מ בפ"ג מהל' גניבה (הל' ו) שכתב, דאם עשה שליח בפירוש לשחוט בשבת אין שלד"ע, דנהי דמרבה בטביחה שלד"ע, אבל צריך שלא יתערב עמו איסור אחר. ואם נימא דבעבירה אין שייך כלל גדר השליחות מה נ"מ אם עשה לו שליח בפירוש לשחוט בשבת או לא, ס"ס עבירה יש בדבר, ולא נוכל לאמר בזה דהוי כמותו? אלא ודאי, דהחסרון הוא בההתמנות, וכיון דמינה אותו רק על עצם הטביחה ולא על השבת, שפיר הוי שלוחו אף כששחט בשבת ועבר עבירה.

38ומה גם בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, דלהמשלח אין כלל שום עבירה ורק להשליח הוי עבירה, אם גם נאמר דגם ע"ז שייך הגדר דאין שליח לדבר עבירה, אך החסרון בודאי לא יהיה ע"ז בה"כמותו" אך בה"שלוחו של אדם" דאין לו כח להתמנות ע"ז להעשות שלוחו.

39וא"כ יצא לנו מזה דין חדש, דאם נימא דכל אדם יכול להעשות שליח מעצמו לחבירו שיעמוד במקומו, אז גם בתופס לבע"ח שפיר דמי, אע"ג דהא זכיה מטעם שליחות אך ע"י זה ממילא עדיפא משליחות כיון דהחסרונות בהתמנות לא שייך שם.

40וצדק הר"ן בכל דבריו, דאמת הוא דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא קנה הוא אפילו עשאו שליח, ואמת ג"כ, דאם נימא דאדם יכול מעצמו להעשות שליח לחבירו אף כשאין מזכה, אז היה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים קנה, אם לא מטעם שליחות אך מטעם זכיה.

41ומדחה, דשאני הכא דכל ה"אומר תנו כאומר זכו דמי", דכל הגדר זכיה מטעם שליחות הוא רק כשאיכא מזכה, אבל בלא מזכה לא תחשב לכלום, ונמצא בכל תופס לבע"ח אין כאן גדר זכיה, ורק גדר שליחות ממש, ושליחות אינה מועלת בזה, משום החסרון בההתמנות, דלא נעשה כלל בזה שלוחו של אדם.