דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ה' גדרי תנאי, ברירה ואונם י

1הקושיה על הרמב"ם דפסק בלאיזה שארצה אגרש דהויא רק ספק מגורשת. - חקירה בהגדר דאין ברירה אם דמספקינן על אופן המהופך או דבמציאות אין ברירה. - הגדר דיש ברירה בנוי על שני יסודות, דגם עומד להתברר מביא לידי חלות ובאותו האופן שנתברר אח"כ כן עמד להתברר והספק על מה פליג המ"ד דאין ברירה. - בזה היא מחלוקת רש"י ותוס' בהא דטבל וחולין מעורבין זב"ז. - ראיה מהא דלא רצה האב אינה מקודשת. - באמת על חקירה זו תסוב השקלא וטריא בזבחים. - וממילא לפי מסקנת הגמ' שם צדק הרמב"ם דהויא רק ספק מגורשת.

2רמב"ם בפ"ג מהל' גירושין (הלכה ד): "יתר על כן, אמר לסופר כתוב לאיזה שארצה אגרש בו, וכתב הסופר על דעת זו וגרש בו אחת מהן, הר"ז ספק גירושין".

3והרבו לתמוה נושאי כליו - עיין במ"מ ובכ"מ - ע"ז, כיון דאין ברירה, הרי אין כלל בזה גם ספק גירושין?

4והנלענ"ד להצדיק את הצדיק ולהביא ראיה מוכרחת לזה.

5דהנה יש לחקור בעצם הדבר ד"אין ברירה" מה גדרו, אם הוא בציור כזה: שאף שבסוף הוברר באיזה אופן, בכ"ז לא נוכל לדון מזה על הלמפרע, דאז יכול להיות שעמד להתברר באופן מהופך לזה; או דבמציאות אין ברירה, וא"כ לא שייך לספק גם על אופן מהופך, דהרי גם בזה הלא "אין ברירה", אלא דכללא הוא דכשחלות הדבר תלוי בספיקא הוי כאילו לא עמדה כלל מעיקרה.

6נבאר את הדבר ביתר ביאור:

7הנה הגדר דיש ברירה בנוי תמיד על שני היסודות האלה:

8א) דגם "עומד להתברר" מביא לידי חלות כאילו היה מבורר בפועל. [הננו אומרים "עומד להתברר" דבאמת אין הגדר דיש ברירה דאנו חושבים את הדבר למבורר למפרע אלא שע"י הבירור בפועל של עכשיו נחשב לעומד להתברר למפרע, וכן פירש"י בכ"מ דיש ברירה, שהפירוש שעמד הדבר להתברר. ובאמת במקום דבעינן ברור בפועל ממש שם אינו מועיל הגדר דיש ברירה; וזה הוא ההסבר בתוס' גיטין (כה, ב) דלענין לשמה אינו מועיל הגדר דיש ברירה משום דכתיב וכתב לה לשמה משמע שיהא מבורר בשעת כתיבה, כלומר דשם בעינן בירור בפועל; וכן מה דאמרינן, דאף אם אנו סוברים דיש ברירה, בכ"ז אנו אוסרים בשני לוגין משום דבעינן ראשית ששיריה נכרים, כלומר שיהא ניכר בפועל (עי' עירובין לז, ב)].

9ב) ובאותו האופן שנתברר בעתיד, כן עמד הדבר להתברר בעבר.

10וא"כ הרי הספק נופל ממילא על מה מהכללים פליג המ"ד, דס"ל "אין ברירה", דלהצד הראשון הוא חולק רק על הכלל השני, אבל להצד השני הוא פליג על ה"ראש דבר" על המושכל הראשון, וס"ל דעומד להתברר בכח לא נחשב לכלום.

11והנה נמצא שלהראשונים לא היה פסיקא להו האי מלתא; למשל מחלוקת רש"י ותוס' בהא דאמרינן לרבי דס"ל אין ברירה "ישראל וגוי שלקחו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה" (גיטין מז, ב; עירובין מ, א וחולין קלה, ב), דדעת רש"י (גיטין ד"ה טבל וחולין מעורבין) ד"כל חטה חציה טבל וחציה חולין", ודעת תוס' (ד"ה טבל) דמספקינן שמא הגיע לו כל חלקו של עכומ"ז או חציו, - דיובן דסובבים על הציר הזה.

12וכן דברי התוס' בעירובין (לז, ב) שהקשו על הא דפרכינן שם אלא מעתה היו לפניו שני רמונים וכו' ה"נ דאין אחד מהן תרומה מפני שאין שירי' נכרים? שכתבו: "תימה, דה"נ הוי מצי למפרך לטעמא דאין ברירה? וי"ל, דלטעמיה דאין ברירה אין חידוש וכו' ומהר"י מפרש, דאי טעמא דר"ש בלקח יין משום דאין ברירה, אתי שפיר, דודאי אחד מהן תרומה ומותר הכהן לאכלם וכו', אבל אטעמא דראשית ששיריה ניכרין פריך שפיר, ה"נ דלא הוי כלל תרומה", - ונראה שמספקא להו למדס"ל אין ברירה באומר שני לוגין אם נשאר טבל, או ספק תרומה; ולמותר לבאר דעל ציר החקירה הנ"ל תסוב הספק הזה, דלהצד הראשון הוי ספק תרומה, ולהצד השני טבל.

13ועיין ברש"י חולין (יד, א ד"ה אוסרין) שפירש: "אלמא לית ליה לר"י ברירה וחייש שמא תרומה שתה" וכ"כ רש"י במעילה (כב, א ד"ה רבי יהודה וכו') להדיא. ובזה תתישב קושית התוס' והרשב"א דמעיקרא מה קא סבר לה שהביא ראיה מזה דאין ברירה, הלא מפורש אמרו בטעמם "אי אתה מודה שמא יבקע הנוד וכו'? דסבר דבאו להוסיף "ונמצא זה שותה טבלים למפרע" דאי משום טעמא ד"אין ברירה" הרי הוה רק ספק תרומה ומותר לכהן.

14ובגיטין (כו, א) דמייתי ראיה דרבי שמעון אית ליה ברירה מהא דאמר גבי "הריני בועליך ע"מ שירצה אבא, רצה האב מקודשת לא רצה האב אינה מקודשת", פירש רש"י (ד"ה לא רצה אינה מקודשת): "וכי רצה מיהא מקודשת, ואע"ג דמשעת בעילה ספק רוצה, ספק אינה רוצה, אמרינן הוברר דמשעת בעילה הוי קדושין", אלמא דתפס רש"י בזה דמהא ד"לא רצה האב אינה מקודשת" לא נוכל להביא ראיה דיש ברירה, דגם אם אין ברירה נמי כן. ובאמת גם זה תלוי בהחקירה הנ"ל, דהא תינח להצד השני "לא רצה האב אינה מקודשת" גם אם "אין ברירה", כיון דכללא הוא דכשחלות הדבר תלוי בספיקא לא יעמוד כלל הדבר, והדבר החיובי בנ"ד הרי הוא הקדושין, כמובן, ולא "אי הקדושין"; אבל אי נימא כהצד הראשון, הרי בשניהם, בין ברצה האב, ובין בלא רצה האב הרי ספק הוא דלמא "איפכא מסתברא", והיה צריך להיות גם בזה וגם בזה ספק קדושין, ותפס רש"י בזה כהצד השני.

15אולם אחר העיון בזה נ"ל להביא ראיה שאין עליה - לענ"ד - תשובה, להצד הראשון שבחקירתנו.

16דהנה בזבחים (ב, ב - ג, א) על שאלת הגמ' "וגבי גט דסתמא פסול מנלן?" אמרינן: "אלא מהא, יתר ע"כ אמר ללבלר כתוב ולאיזה שארצה אגרש פסול לגרש בו, דלמא שאני התם דאין ברירה"; והננו רואים דב"הוה אמינא" דמה זאת לסתמא ובהמסקנא מחלק בין הדבקים. ואמנם על ציר חקירתנו יסוב הספק הזה; דלהצד השני, דבמציאות אין ברירה, וגם על האופן המהופך אמרינן אין ברירה בודאי, א"כ הרי לא הוברר לא ה"לשמה" ולא הש"לא לשמה", וזהו הלא הוי סתמא, דעצם גדרו הוא כשליכא גם שניהם, זהו סברת ה"הוה אמינא", וע"ז השיב "דלמא שאני התם דאין ברירה" כדברי רש"י ז"ל ע"ז (ד"ה דאין ברירה): "וגריעא מסתמא, דשמא בשעה שנכתב לא היה בדעתו של בעל לזו ואינתק לשם האחרת", כלומר, כהצד הראשון, דגדר דאין ברירה הוא דמספקינן דלמא עמד למפרע להתברר באופן המהופך לזה, א"כ לא דמי לסתמא, דבנ"ד הרי יש לספק גם על "שלא לשמה".

17ועתה לפי האמת דסתמא בגט פסול, הנה בלאיזה שארצה אגרש, הרי יהיה הדבר בהיפך, להצד השני יהיה הגט בטול לגמרי, דהא אנו יודעים בודאי דאין כאן לשמה, אם כי אין כאן גם "שלא לשמה". אבל להצד הראשון הלא מובן אם אנו מספקים ד"יונתק לשם האחרת" ממילא הרי הוה ספק גם על לשמה, דלא יהיה "יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא"; רצוני, דהצד שנתברר בחיוב הרי אינו נופל במעלה מאותו הצד שנתברר בשלילה, ואם אנו מספקינן "דאינתק לשם האחרת" אם כי נתברר עתה שלא היה רצונו לזה, הרי בודאי הוה ספק דעמד מתחילה לשם מי שרצונו עתה בעדה.

18וממילא דברי הרמב"ם אמת ונכון, דפסק ב"לאיזה שארצה אגרש" דהוה ספק גירושין כפי מסקנת הגמ' הנ"ל.

19ועי' בפסחים (פז, א ופח, א), דדייק הגמ' מהאי משנה דשנה בה אשה ששחט עליה בעלה ושחט עליה אביה תאכל במקום שהיא רוצה, וכן "יתום ששחטו עליו אפטרופסין יאכל במקום שהוא רוצה", ודייק הגמ' מזה "ש"מ יש ברירה", אם כי גם שם לא בעינן דעתן, דגם סתמא שפיר דמי, כדאמרינן שם: "הא גופא קשיא, אמרת חוץ מן האשה שיכולה למחות, טעמא דמחי הא לא מחי נפקא בשל בעל, והא קתני רישא ולא ע"י אשתו אלא מדעתן הא סתמא לא נפקא? מאי אלא מדעתן לא דאמרי אין אלא בסתמא לאפוקי היכי דאמרי לא". הרי דאף סתמא שפיר דמי בזה, ובכ"ז נחוץ בכאן להגדר ברירה, וגם מכאן ראיה ברורה לשיטת הרמב"ם.